Мотиви към присъда по н.о.х.д. № 1594/18 по описа на СпНС, 14 състав.
СпПр е повдигнала обвинение с Обвинителен акт
против Х.С.Ш. за това, че от април 2014 г до 16.07.2017 г в Ихтиман и Самоков е
участвал в организирана престъпна група, заедно с осъдените М., А. и З. М.,
поставила си за користна цел извършване на престъпления по чл. 234 НК -
престъпление по чл. 321 ал.3 пр.2 т.2 вр ал.2 НК.
Също така и за това, че на 16.07.2017 г в къщата си
в гр. Самоков, ул. ***, е държал акцизни стоки без бандерол - а
именно 412 стека цигари - 412 стека Corset, 61 стека
Royals, 22 стека Raqvel, 165
стека Diva Slims и 110 стека York, като всеки стек съдържа по 10 бр. кутии с по 20 бр цигари във всяка,
респективно по 19 бр цигари за стековете York, както и
7 бр кутии Diva Slims с по 20 цигари
във всяка, или общо 82 430 къса цигари, на обща стойност 29 494, 50 лв, като
такъв бандерол се изисква от закона - престъпление по чл. 234 ал. НК.
В съдебно заседание представителят на СпПр поддържа
изцяло обвинението срещу подсъдимия, като посочва, че то се подкрепя от
събраните по делото доказателства. Коментира показанията на разпитаните
свидетели, които сочат на дълготрайна престъпна дейност на подсъдимия. Предлага
да бъде признат за виновен, като му се определи наказание от 3 години и
половина "лишаване от свобода" за деянието по чл. 234 НК и глоба в
максимален размер, респективно наказание от 3 години "лишаване от
свобода" за деянието по чл. 321 НК, както и отнемане на ВД. Предлага
присъединяване на предходното му осъждане по реда на чл. 27 НК.
Защита на подсъдимия посочва сътрудничеството му от
самото начало на наказателното производство, както и перфектното процесуално
поведение. Относно обвинението по чл. 321 НК посочва, че неправилно е определен
времевият период на участие в ОПГ, като не се съгласява с началната дата. Счита, че тази начална дата е
била тенденциозно определена, за да се окаже, че е извършил ново престъпление в
изпитателния срок. Счита, че престъпната дейност по чл. 234 НК е възобновена от
края на 2015 г. Поради това следва да бъде оправдан по обвинението по чл. 321 НК, тъй като времевия период е прекомерно завишен. Счита, че подсъдимият не
може да бъде държан виновен за това, че не е заплатил наложената му глоба, тъй
като не е бил надлежно уведомен за нея. Относно обвинението по чл.234 НК моли
за минимално и условно наказание, като акцентира на семейното му положение и
влошеното здраве на родителите му.
Подсъдимият се признава за виновен и моли за минимално
наказание. Посочва, че си е взел поука и че иска да се прибере при семейството
си, както и че много съжалява.
Съдът, като
прецени събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност и
обсъди доводите на страните, приема за установено следното:
Подсъдимият
Х.С.Ш. е с ЕГН **********, българин, български гражданин, неженен (но семеен,
като живее на семейни начала и има едно дете), със средно образование, осъждан.
Той е бил осъден по н.о.х.д. № 1579/11 на РС Дупница,
относно деяние по чл. 234 НК, извършено на 03.12.2011 г.
С Присъда от № 37/21.03.2012 г съдът го е признал за
виновен и му е наложил наказание от 8 месеца "лишаване от свобода",
условно отложено за три години.
Против тази присъда е подаден протест, с който се е
искало и налагане на наказание "глоба", както и отнемане на МПС,
послужило за извършване на престъплението. С Решение от 08.06.2012 г по
в.н.о.х.д. № 171/12 ОС Кюстендил е оставил протеста без уважение.
С Решение № 579/10.01.2013 г по н.ч.д. № 1813/12 г ВКС е
отменил въззивния акт, като е върнал делото за ново разглеждане на въззивния
съд.
С Решение от 18.03.2013 г по в.н.о.х.д. № 23/13 ОС
Кюстендил изменя първоинстанционния акт, като налага допълнително наказание
"глоба" от 15 000 лв, както и отнема МПС. Решението е окончателно.
С Решение № 293/02.07.2013 г по н.ч.д. № 1037/13 на ВКС
изменя размера на тази глоба, като я намалява на 5 000 лв.
За заплащане на тази сума е било образувано изпълнително
дело № 22150004149/2015 г, като сумата е заплатена доброволно от подсъдимия
след образуване на настоящето наказателно производство - а именно на 28.09.2017
г.
Подсъдимият Х.Ш. ***, вкл и в периода 2014-2017 г.
Родителите му имали (и все още имат, към момента на приключване на делото пред
първата инстанция) сериозни здравословни проблеми. Майка му страда от психично
заболяване (диагностицирано като
биполярно афективно разстройство, или шизоефективно разстройство,
депресивен тип или параноидна шизофрения, при различните изследвания), с множество
пристъпи.Баща му страда от нестабилна стенокардия, захарен диабет, артериална
хипертония, оклузивна хидроцефалия, довела до оперативна намеса, като след това
втори път бил опериран от тумор в мозъка.
Подс. Ш. работил в склад за хранителни стоки (захарни
изделия, безалкохолни напитки, бира и др), който се стопанисвал от майка му.
Същевременно се занимавал и с покупка на едро на цигари без бандерол и
продажбата им на дребни разпространители.
В рамките на тази му дейност през 2011 г бил заловен и
осъден по горецитираното дело.
Към неустановен момент през 2014 г подс. Ш. възобновил
тази си неправомерна дейност. Той се познавал с неустановени по делото лице, от
които периодично купувал цигари без бандерол, по няколко кашона. Респективно
подс. Ш. препродавал тези цигари без бандерол на трети лица - които ги ползвали
за своя консумация или ги препродавали на крайни потребители. Повечето от тези
трети лица били от ромски произход. Един от тези купувачи бил св. З.М..
От началото на 2016 г (края на зимата и началото на
пролетта) купувачи станали синовете на св. З.М. - свидетелите А. и М. М.. Те
двамата имали влошени отношения помежду си, като поотделно идвали при подс. Ш.
и купували от него цигари. Всеки един купувал самостоятелно и за своите нужди,
като всеки един от тях имал свое магазинче, където препродавал на крайни
клиенти тези цигари. Еднократно св. М.М. помолил баща си З.М. да занесе дължима
парична сума на подс. Ш..
От своя страна подс. Ш., от 2016 г до ареста му на
16.07.2017 г поддържал активни търговски отношения не само със св. А. и М. М.,
но и с множество други лица, на които продавал на едро и дребно цигари без
бандерол. Част от тези лица той записвал в специална тетрадка, която е
приобщена като веществено доказателство по делото.
На 16.07.2017 г подс. Ш. съхранявал в дома си, намиращ се
в гр. Самоков, ул.*** определено количество цигари без бандерол. Той ги
съхранявал в специален тайник - а именно намиращ се на втория етаж от къщата,
холното помещение, скрито зад секцията празно пространство с дължина от 1,85 см
и ширина 0,30 см, с височина до тавана (2,4 м).
На същата дата, след предварителна уговорка, св. М.М.,
придружен от С.Р. (с която живеел на
семейни начала), отишъл до дома на подс. Ш. - около 07,00-07,30 часа. Там
закупил от него определено количество цигари без бандерол - а именно 105 стека Business Royals, всеки съдържащ по 10 кутии цигари, а всяка кутия съдържаща по 20 къса
цигари за сумата от 2 050 лв. Те поставили тези цигари (два мастербокса и
отделно черна найлонова кутия с 5 стека) в багажника и се отправили обратно към гр. Ихтиман. По пътя били спрени и
арестувани. Спрямо тях започнало настоящето наказателно производство, при което
те се признали за виновни и сключили споразумение.
Малко след това на същата дата 16.07.2017 г, около 08,30,
били извършени следствени действия и спрямо подс. Ш. - личен обиск, както и
претърсване у дома му. При личния обиск била намерена и иззета парична сума от
2045 лв (която той малко преди това бил получил от св. М.М.). Също така при
претърсването у дома му той доброволно показал къде се намира тайникът. Там
разследващите органи намерели и иззели следните цигари, обособени в 9 кашона
(мастербокса) и в отделни стекове:
- Три кашона (мастербокса), всеки съдържащ по 50 стека
цигари Diva Slims, както и още един, съдържащ 35 стека такива цигари, както и 7 бр кутии
такива цигари; или общо 185 стека и 7 кутии; тези цигари били облепени с чужд
бандерол. Всеки стек съдържал по 10 кутии цигари, всяка кутия - по 20 къса
цигари.
- Един кашон (мастербокс), съдържащ 50 стека цигари Corset, както и още 4 стека отделно или общо 54 стека; всеки стек съдържал по 10
кутии цигари, а всяка кутия по 20 къса цигари; нямало никакъв бандерол.
- Три кашона (мастербокса), два от тях съдържащи по 50
стека, а един 10 стека цигари York - или общо 110 стека, всеки един съдържащ по 10 кутии цигари, а всяка
съдържаща по 19 бр къса цигари; тези кутии били облепени с чужд бандерол.
- Един кашон (мастербокс), съдържащ 50 стека, като и още
11 стека Business Royals - или общо 61 стека; всеки стек съдържал по 10 кутии
цигари, а всяка кутия по 20 къса цигари; нямало никакъв бандерол.
- 22 стека цигари Raquel slims, всеки стек съдържал по 10 кутии цигари, а всяка кутия по 20 къса цигари;
нямало никакъв бандерол
На същата дата, в 09,30 часа било извършено претърсване и
изземване от магазинчето на св. А.М., като били намерени и иззети два стека
цигари без бандерол Roseman, а в съседно помещение са намерени и иззети една кутия цигари без бандерол
Business Royals, както и една скъсана опаковка от стек такива цигари. Спрямо него също
така започнало настоящето наказателно производство, като той се признал за
виновен и сключил споразумение.
Изложената фактическа обстановка се установи по ясен,
категоричен и непротиворечив начин от събраните по делото доказателства,
обективирани в следните доказателствени средства:
- обясненията на подсъдимия, дадени в последното съдебно заседание;
- показанията на св. А., М. и З. М., както и св. А.Б. и
В.В., вкл и тези, прочетени по реда на чл.281 НПК (съдебният протокол от
13.07.2018 г, като в него са посочени съответните прочетени обяснения и
показания).
- протоколи за претърсване и изземване, както и за личен
обиск (том 2, л. 7, 10, 20, 24, 31, 36, 51, 64, 76, 82, 88 от досъдебното
производство);
- протокол за оглед на иззетата тетрадка (том 4 л.1 от
досъдебното производство);
- оценителна експертиза (том 4 л.24 от досъдебното
производство).
- споразумение по н.о.х.д. № 2947/17 на СпНС, 12 състав -
относно св. М., А. и З. М. (л. 18 от съдебното производство)
- ВДС от експлоатацията на СРС (том 7 и осем тома
секретни материали)
- писмени документи за здравословното състояние на
родителите на подсъдимия.
По делото няма каквото и да е противоречие между
доказателствата.
Несъмнено е установено съдебното минало на подс. Ш., като
съдът изиска цялото дело в оригинал.
Несъмнено са установени и отношенията му със св. М. - както
от неговите обяснения, така и от техните показания; няма съществени
противоречия между тях.
Несъмнено е установено, че той е продал на св. М.М.
определено количество цигари - 105 стека Business Royals - както и че е съхранявал в специално обособен тайник друго значително
количество цигари, изрично посочени по-горе. Това се установява от съответните
протоколи за претърсване и изземване и от показанията на свидетелите и
обясненията на подсъдимия.
Действително по искане на защитата бе разпитана св. П. - Шуманова,
майка на подс. Ш.. Тя е осъждана преди това за държане на цигари без бандерол.
Тя посочва, че тези цигари са на "член от семейството ми" - но отказа
да даде отговор на кого са, съобразно привилегията по чл. 121 ал.1 НПК. По
делото е установено, че тя има съпруг и още един син - като не е ясно дали те
живеят в същата къща, където тя живее с по-малкия си син, подс. Ш..
Доколкото по делото е несъмнено установено, че малко
преди ареста си подс. Ш. е продал на св. М.А. цигари без бандерол от същия вид,
който след това е намерен у дома му; доколкото той доброволно е посочил къде се
намират тези цигари; доколкото той трайно се занимавал с този вид дейност, вкл
и съобразно отразеното в тетрадката му, се налага единствено възможния извод,
че именно подс. Ш., а не неустановен член от семейството й (т.е. съпругът
ѝ или по-големият ѝ син) са държали тези цигари.
Поради което съдът приема, че несъмнено е установено, че
именно подс. Ш. е държал процесните цигари.
Само следва да се посочи, че в действителност подс. Ш. е
държал не 165 стека, а 185 стека Diva Slims (отделно и 7 кутии). Налице е техническа грешка, допусната от СпПр. Видно
от протокола за претърсване и изземване в том 3 л. 36 гръб, тези цигари са
обособени в първите четири иззети ВД. Първите три са били неразпечатани кашона
(мастербокса), всеки съдържащ по 5 стека, а четвъртия е съдържал 35 стека. Или
общо 185 стека. Същевременно протоколът е написан ръкописно, като е възможно
цифрата "3" да е била възприета от СпПр като "1". Такова
едно евентуално възприемане не може да бъде подкрепено, доколкото и на други
места в протокола тези две цифри са изписани - като е несъмнено, че в случая,
съобразно специфичния почерк на водещия разследването, се касае за 35 стека
цигари, а не за 15 стека. Следователно е налице ОФГ, допусната от СпПр.
Доколкото тя е в полза на подсъдимия, предвид липсата на съответно обвинение,
съдът не може да признае подс. Ш. за виновен в това, че е държал 185 стека
цигари от тази марка, а само 165 стека (отделно и 7 кутии).
По-специално внимание следва да се обърне на
доказателствата, насочени към обвинителните твърдения в обв.акт, обосноваващи
правната квалификация по чл. 321 НК.
СпПр твърди, че през 2014 г св. М.М. се свързал с
подсъдимия и двамата се уговорили подс. Ш. да доставя на него (т.е. на св.
М.М.) и на св. А.М. цигари без бандерол, които впоследствие св. М. и А. М.,
както и баща им св. З.М. да препродават. Те (има се предвид подс. Ш. и св.
М.М.) се уговорили да поддържат контакти по телефона - като се посочват
телефонните номера и на четирите лица. Посочва се, че подс. Ш. е поддържал контакти "предимно" със св.М. М., при които договарял количествата цигари,
цената и мястото на доставката. Не се уточнява за останалите случаи, които
попадат извън посоченото "предимно" - т.е. с кои лица в по-редки
случаи е поддържал контакти и естеството на тези контакти. След това се посочва
кодиран език, който използвали подс. Ш. и тримата свидетели М.. Посочват се и
действия по доставка на цигари от страна на подс. Ш. на св. М..
Тези твърдения, сами по себе си, са достатъчни, за да се
постанови оправдателна присъда по чл. 321 НК.
На първо място тези твърдения не обхващат сдружаване на
три или повече лица. напротив - изрично се посочва, че става дума за уговорка
на две лица - св. М.М. убедил подс. Ш. да му доставя на него и на брат му
цигари без бандерол; тези цигари св. М.М., св. А.М. и баща им св. З.М. щели да
предпродават в гр. Ихтиман. Т.е. твърденията за престъпно договаряне визират
само две лица, които се договорили за определени престъпни действия. И
по-конкретно не се твърди, че св. А.М. и св. З.М. са участвали в такава
престъпна договорка. Евентуално би могло да се предположи, че те са знаели за
нея, доколкото са наведени твърдения, че в един по-късен момент са се
възползвали от тези доставки на цигари без бандерол, вкл и твърдения за ползван
кодиран език при проведените разговори. Но вторичната престъпна дейност може да
служи като едно от доказателствата за наличие на определен вид престъпно
сдружаване; беглото посочване на такава вторична престъпна дейност не може да
замести ясните твърдения за такова сдружаване. Поради което, доколкото липсват
твърдения за престъпен сговор от поне три лица, като са наведени твърдения за
такъв сговор само от две лица (макар и засягащ престъпна дейност на четири
лица), съдът не може да постанови осъдителна присъда по чл. 321 ал.3 вр ал.2 НК.
На второ място тези твърдения, извън обстоятелството, че
се касае за сговор между две лица, само по себе си също така не визират
престъпно сдружаване от типа на организирана престъпна група. Напротив - касае
се за обичайни търговски отношения, като предмет на продажбата са цигари без
бандерол. Отношенията между продавач и купувач на вещи (вкл забранени), дори
ако тези отношения са трайни, не може да попаднат под фактическия състав на чл.
321 НК. За съществуването на ОПГ е необходимо сдружаване за постигане с общи
усилия на обща цел, като всеки един от участниците допринася за постигането на
тази една обща цел. А в случая са наведени твърдения за независима търговска
дейност - като продавачът (подс. Ш.) и купувачът (св. А.) имат противоречиви
интереси; показателни са записаните разговори при експлоатацията на СРС, от
които е видно, че комуникацията между подс. Ш. и св. М. се отнася най-вече до
пазарлък относно продажната цена. Търговските преговори и уговорки относно
количество и цена на доставената стока не може да се приемат за сдружаване с
оглед постигане на една обща за тях цел. Това би могло да е налице при
съгласувана обща търговска политика (например картел), което е съществено
различно от наведените твърдения за обикновена продажба от страна на търговеца
на едро на търговците на дребно и от установените пазарлъци относно продажната
цена.
Поради което, предвид естеството на описаните отношение
между подс. Ш. и св. А., отново се налага изводът, че деянието им не
представлява престъпно сдружаване - не само от вида на чл. 321 ал.2 НК, но и от
това по чл. 321 ал.6 НК.
На трето място фактическите твърдения по обв.акт са по
категоричен начин опровергани. Подс. Ш. е доставял на множество лица цигари без
бандерол, като св. М. са били само едни от клиентите му. Още повече, че св. М.
самостоятелно, а не заедно, са се снабдявали от него - първо св. З.М.,
инцидентно през 2015 г, а след това и на св. А. и М. М., от 2016 г, като двамата
братя поотделно и самостоятелно се снабдявали от него, съобразно нуждите на
техните собствени магазинчета. Т.е. налице са различни и отделни търговски
отношения между подс. Ш. и всеки един от тях двамата поотделно - а не общност
на престъпната им дейност между тях тримата, още повече и между тях четиримата,
ако следва да бъде включен и св. З.М.. Множеството други клиенти на подс. Ш. се
установяват от написаното в иззетата от него тетрадка, от показанията на св. Б. и В., както и от
експлоатацията на СРС. Това също така е пречка от материално правно естество за
постановяване на осъдителна присъда.
Въз основа на тези аргументи съдът прие, че обвинението
по чл. 321 НК само по твърдения се явява неоснователно, а по същество е и
недоказано (в смисъла на категорично опровергано от доказателствата). Установи
се по несъмнен начин, че реалните отношения между подс. Ш. и тримата св. М. са
съществено различни и те не може да се приемат като попадащи под състава на чл.
321 НК. На това основание съдът постанови оправдателна присъда по тази
квалификация.
Относно съдебното минало на подсъдимия Ш..
Този въпрос е от особено значение. Установено е, че той е
осъден на две наказания - наказание от 8 месеца "лишаване от
свобода", условно отложено за три години и на наказание "глоба"
от 5 000 лв. Тези наказания са станали окончателни на 18.03.2013 г, когато е
постановен вторият въззивен акт по в.н.о.х.д. № 23/13 ОС Кюстендил. Доколкото
вече е имало правно основание за изтърпяване на наказанията, съответно
давността за изпълнението им, респективно срокът за реабилитация, са започнали
да текат.
Последващото възобновяване на делото и намаляване на
размера на глобата (с Решение № 293/02.07.2013 г по н.ч.д. № 1037/13 на ВКС) не
следва да се приемат като основание за ново започване на давността - т.е. да се
премахне с обратна сила ефекта на изпълнимостта на наказанията. Решението на
ВКС да редуцира размера на глобата води до невъзможност да се търси по-голяма
сума от 5 000 лв (а именно първоначално присъдената сума от 15 000 лв), но не
води до извод, че изтеклата част от изпитателния срок е правно ирелевантна (и
ако евентуално подс. Ш. е извършил ново деяние, няма да се приложи чл.68 НК, а
чл. 25-23 НК), респективно че евентуално образуваното изпълнително производство
е било образувано незаконно и следва да се прекрати, като след това се образува
ново, от самото начало. Поради това настоящият състав приема, че тези две
наказания са станали изискуеми на 18.03.2013 г и от тази дата започва да тече
срокът за реабилитация.
Съобразно правилото на чл. 86 ал.1 т.1, реабилитацията по
право настъпва след изтичане на изпитателния срок. Доколкото този изпитателен
срок е започнал да тече в момента на влизане в сила на присъдата - т.е. когато
тя е станала окончателна - а именно на 18.03.2013 г, то следва изводът, че
изпитателният срок е изтекъл на 18.03.2016 г. Същевременно деянието по чл. 234 НК е извършено на 16.07.2017 г - или след този срок.
От друга страна подс. Ш. е осъден и на наказание
"глоба" в размер на 5 000 лв. Както бе посочено по-горе, това
наказание е станало изискуемо още с първоначално определената глоба от 15 000
лв - т.е. с влизане в сила на второто
подред второинастанционно решение - т.е. на 18.03.2013 г. Последващата намеса
на ВКС за възобновяване на делото и намаляване на размера на глобата.
Съобразно правилото на чл. 86 ал.1 т. 3 НК реабилитацията
по право настъпва една година след плащане на глобата. В конкретния случай
глобата е платена след задържането на подсъдимия (на 28.09.2017 г), поради
което и от приложението на тази правна норма не може да се достигне до извод за
реабилитация.
Същевременно е приложима т.4 от ТР № 2/18 на ВКС, която
гласи:
" 4. Реабилитацията е допустима и при неизпълнено наказание глоба, когато
за събирането й е образувано изпълнително производство, след последователното
изтичане на давностните срокове по чл. 82,
ал. 1, т. 5 или чл. 82,
ал. 4, вр. ал.
1, т. 5 от НК и сроковете по чл. 86 – 88а от НК. В тези случаи през времето от образуването до прекратяването
на изпълнително производство абсолютна давност не тече. "
В конкретния случай за събирането на глобата е било
образувано изпълнително производство № 22150004149/2015 г. Това е станало преди
да изтече давността за изпълнение на наказанието. Видно от л.33 по н.о.х.д. №
1579811 на РС Дупница, копие от акта на ВКС от 02.07.2013 г е изпратен на РП
Дупница на 11.07.2013 г, като е получен на 15.07.2013 г. В неустановен момент
след това е изпратен изпълнителният лист за изпълнение - т.е. давността е била
прекъсната към този неустановен момент след 15.07.2013 г.
В случая е налице прекъсване на давността по смисъла на
чл. 82 ал.3 НПК - а именно с действието на прокурора да изпрати изпълнителен
лист на НАП давността е прекъсната, а с образуването на изпълнителното
производство абсолютната давност престава да тече - чл. 82 ал.5 НК.
Следователно е налице и формална пречка да започне да тече едногодишния срок за
реабилитация по чл. 86 ал.1 т.3 НК. Оттук иде изводът, че подс.Ш. не е бил
реабилитиран по предходното си осъждане.
Следва ясно да се посочи, че настоящият извод на съда се
базира на извода, че изпълнението на наказанието е било прекъснато с издаване
на изпълнителен лист и изпращането му на
НАП за изпълнение. Това е станало след 15.07.2013 г, когато РП Дупница е
получил акта на ВКС за намаляване на размера на глобата. Започнала е да тече
нова давност, като преди изтичането й е образувано изпълнително производство
през 2015 г.
При така установената фактическа обстановка съдът
достигна до следните правни изводи.
Относно обвинението по чл. 321 НК по-горе съдът изложи
своите аргументи, вкл и от правно естество, защо следва да се постанови
оправдателна присъда.
Относно обвинението по чл. 234 ал.1 НК. В случая са налице
всички елементи от фактическия състав на деянието.
Подс. Ш. е държал тези цигари, доколкото те са намирали в
негова фактическа власт, укрити в тайник у дома му. Вещите, които той е държал,
представляват акцизни стоки - а именно тютюневи изделия. Това е така предвид
чл. 28 ал.1 от ЗАКОН за тютюна, тютюневите и
свързаните с тях изделия, който гласи: "Тютюневи изделия се транспортират,
пренасят, съхраняват, предлагат или продават в търговски складове и обекти само
с бандерол, залепен върху потребителската опаковка при условията и по реда на Закона за акцизите и данъчните складове."
Съобразно чл.2 т.2 от Закона за акцизите и данъчните складове
"На облагане с акциз подлежат:
…
2. тютюневите изделия;"
След това в Раздел II се посочват кои са
"тютюневи изделия". Относима е нормата на чл. 11, която гласи:
"
Чл. 11. (В сила от 1.07.2006 г.- ДВ, бр. 91 от 2005 г.) (1)
"Цигари" са:
1. годни за пушене цилиндрични тела от тютюн, които не отговарят
на изискванията за пури и пурети по чл. 10;
2. цилиндрични тела от тютюн, които чрез проста неиндустриална
обработка са вкарани в цигарени хартиени рула;
3. цилиндрични тела от тютюн, които чрез проста неиндустриална
обработка са увити в цигарена хартия.
(2) За "цигари" се смятат и изделия, съставени изцяло
или частично от вещества, различни от тютюн, но отговарящи на изискванията по
ал. 1."
Също така законодателят изрично е посочил, че самото
облагане с акциз се осъществява със закупуването на бандерол, с който следва да
бъде облепен акцизният продукт. В този смисъл е
"Чл. 4. (В сила от 1.07.2006 г. -
ДВ, бр. 91 от 2005 г.) По смисъла на този закон:
….
7. (Доп. - ДВ, бр. 94 от 2010 г., в сила от
1.01.2011 г.) "Бандерол" е
държавна ценна книга, която доказва внасянето на дължимия акциз за освободените
за потребление акцизни стоки, закупува се от Министерството на финансите и не
може да бъде предмет на последваща сделка."
На последно място изрично е посочено, че е
забранено съхранението на акцизни стоки без бандероли:
"Чл. 99. ….
(2)
(Изм. - ДВ, бр. 94 от 2010 г., в сила от 1.01.2011 г., бр. 54 от 2012 г., в
сила от 17.07.2012 г.) Забраняват се:
…
2. държането, пренасянето, превозването,
предлагането и продажбата на тютюневи изделия без бандерол,
когато такъв е задължителен, облепени с неистински или подправен бандерол или с бандерол
с изтекъл срок на валидност;"
Следователно, съобразно цитираните норми от двата закона,
процесните вещи представляват "тютюневи изделия" и по-специално
"цигари", като те могат да се съхраняват само след като са облепени с
бандерол, удостоверяващ заплатен акциз за тях. А именно тези норми на закона
изискват наличието на бандерол, за съхранението им.
На последно място, от обективна страна, случаят не е
маловажен, предвид значителния брой акцизни стоки, респективно стойността им.
От субективна страна, деянието е извършено виновно, с
форма на вината пряк умисъл, доколкото подс. Ш. е съзнавал, че съхранява у дома
си цигари, че те представляват акцизни стоки и че нямат бандерол; също така е
съзнавал обществената опасност на деянието си, разбирана като негова
противоправност - чл.20 НК; също така е искал настъпването на обществено
опасните последици (вреда за фиска), преследвайки пряко финансова облага.
Поради което съдът прие, че следва да признае подс. Ш. за
виновен по обвинението по чл. 234 ал.1 НК.
Налице е необходимост от уточнение. СпПр визира
определени норми от закона, които съдът не възприе, като посочи частично други
нарушени норми на закона. А именно СпПр посочи нормата на чл. 12 ал.1 т.1 ЗАДС
като изискваща бандерол, като съдът възприе нормата на чл.11. Това е така,
доколкото случаят касае цигари (чл.11), а не тютюн за пушене. Също така СпПр
посочи нормата на чл. 64 ЗАДС, която визира само производителите и вносителите
на цигари - и очевидно е неприложима в случая. Вместо това съдът се основа на
нормите на чл.4 т.7, даващ дефиниция на "бандерол" и така очертаващ
връзката му със задължението да се плати акциз, респективно чл. 99 ал.2 т.2 ЗАДС, забраняващ пряко държането на тютюневи изделия без бандерол. Чрез
позоваване на тези правни норми съдът възприе тезата на прокурора, че държането
на процесните цигари от страна на подс. Ш. е в противоречие с изискването на
закона.
В случая не се касае за
изменение на обстоятелствената част на деянието - съобразно т.7 от ТР 2/16:
"Съдът е компетентен да даде правилната квалификация
на нарушението, запълващо бланкетната норма на чл. 343 от НК, когато в обстоятелствената част на
обвинението са описани фактическите обстоятелства по извършването му."
Нормата на чл. 234 ал.1 НК също така е бланкетна, като съдът има правомощието
да уточни нарушените норми на ЗАДС - като по настоящия случай уточнението касае
само една част от посочените от СпПр норми.
На последно място не може да се достигне до извод, че деянието не
представлява престъпление, тъй като част от цигарите имали бандероли - които са
били на чужда държава. Това е така, доколкото законовото задължение касае
поставяне на български бандероли. Наличието на чужди бандероли не удостоверява
изпълнено национално задължение за заплащане в полза на националния бюджет на
дължимия акциз.
Независимо че съдът прие обвинението по чл. 234 ал1 НК за доказано,
съдът прие, че при посочване на общия брой цигари е допусната техническа грешка
при изчисляването ѝ, която следва да се отстрани.
Общо е имало 54 стека Corset, 61 стека Royals, 22 стека Raqvel, 165 стека Diva Slims; или общо 302 стека. Всеки стек е съдържал по 10 кутии - или общо 3020
кутии. Към тях следва да прибавим и 7 кутии стека Diva Slims - или общо 3027 кутии. Всяка кутия съдържа по 20 цигари - или общо 60 540
цигари.
Също така е имало 110 стека York, всеки съдържащ по 10 кутии - или общо 1100 кутии; всяка кутия съдържала
по 19 цигари - или общо 20 900 цигари.
Сборът им е 81 440 къса цигари. В обв.акт е посочено 82
430 къса цигари.
Поради което и подс. Ш. следва да бъде оправдан за
разликата.
По делото няма писмени следи как са пресметнати броя
стека, броя кутии и брой цигари. Единствено в оценителната експертиза (том 4 л.
26) са направени такива изчисления, като са установени общия брой 4 127 кутии
цигари. Същото число достигна и настоящия съдебен състав.
Относно наказанието. По делото са налице значителни
оттегчаващи отговорността обстоятелства. Подс. Ш. е бил осъждан за същото
деяние.
В кратък срок след това осъждане е възобновил същата престъпна дейност - като
многократно, по занятие, е закупувал, държал и продавал на трети лица цигари
без бандерол. Показателни са наличието на тайник, както и водене на списък в
специална тетрадка на клиентите.
Процесното деяние, за което се осъжда, само по себе си се
отличава с по-висока степен на обществена опасност, предвид значителната
стойност на държаните цигари, респективно дължимия, но невнесен акциз.
Съдът изрично посочва, че не счита за необходимо да
отчита като отегчаващо отговорността обстоятелство държането от страна на подс.
Ш. на цигари, за които не му е повдигнато обвинение. Само следва да се посочи,
че ако СпПр не беше допуснала ОФГ при прочитане на ръкописния текст на
протокола за ОПИ в том 2 л. 36 гръб, обект 4, предметът на престъплението щеше
да бъде увеличен с 30 стека (300 кутии или 6 000 цигари), което щеше да е
достатъчно за поддържане на първоначалното обвинение по чл. 234 ал.2 НК,
прекратено от СпПр (том 3 л.1 от досъдебното производство); още повече, че по
делото е установено, че от неустановен момент до 07,30 часа (или час преди
ареста му) подс. Ш. е държал и 105 стека цигари Business Royals, които е продал на св. М.М. - като
е несъмнено, че продажбата на вещ, чието държане е незаконно, не
декриминализира предходното ѝ държане.
При всяко положение съдът счита, че следва да определи
вида и размера на наказанието като игнорира тези количества цигари без
бандерол.
Налице са от друга страна не по-маловажни и съществени
смекчаващи отговорността обстоятелства. На първо място следва да се посочи
пълното сътрудничество, което е оказал на разследващите, още от момента на
ареста му, вкл и доброволното плащане на глобата от предходното му осъждане.
Той е дал обяснения, поддържани от него и пред съда. Доброволно е посочил къде
е тайника за цигарите. На второ място е изразеното съжаление - в чиято
искреност съдът няма основание да се съмнява. На трето място това е младата възраст на подс. Ш., семейната му и
трудова ангажираност, здравословните проблеми
на родителите му.
При така установените оттегчаващи и смекчаващи
отговорността обстоятелства съдът приема, че наказанието следва да се определи
най-вече с оглед постигане на личната превенция - т.е. като отчита онзи
минимум, който е необходим за поправянето и превъзпитанието на подсъдимия. Поради
което счете, че наказанието от 1 година и 4 месеца "лишаване от
свобода", както и наказанието "глоба" в размер 10 000 лв, както
и наказанието "лишаване от право да извършва търговска дейност с акцизни
стоки" за срок от 3 години, в своето общо въздействие, ще отговарят както
на обществената опасност на деянието и на дееца, така и на нуждите по чл.36 НК
да се въздейства превъзпитателно, поправително и възпиращо върху него, а също
така и върху неустойчивите членове на обществото. Поради което и определи наказание
в този вид и размер.
Съдът определи
първоначален “общ” режим за изтърпяване на така определеното наказание,
доколкото подсъдимият за първи път е осъден на наказание „лишаване от свобода”,
като наложеното наказание е за умишлено престъпление и е под 5 години - чл.57
ал.1 т.3 ЗИНЗС.
Процесните цигари
следва да се отнемат в полза на държавата, като предмет на престъплението,
чието притежание е забранено- чл. 53 ал.2 т. б."а" НК, а получената от
него парична сума от 2045 лв за продадените на св. М.М. цигари без бандерол
следва да се отнеме като придобито въз основа на престъпление - чл. 53 ал.2
б."б" НК.
Също така са
налице и основания за привеждане в реално изпълнение предходното му условно осъждане,
с общ режим.
На основание
чл.189 ал.3 от НПК подсъдимият дължи
направените в хода на наказателното производство разноски в размер на 80 лв.
С оглед на тези
съображения, Съдът постанови присъдата си.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
Р А З П О Р Е Ж Д А Н Е
Дата: 25.09.2018 Град:
София
Специализиран наказателен съд 14
състав
В закрито заседание в следния състав:
Съдия: Иво Хинов
по н.о.х.д. № 1594 по описа за 2018 година
Съдът постанови присъда, с която приведе в реално изпълнение предходно условно
наказание.
При постановяване на акта по чл. 68 НК е допуснато материално правно
нарушение - доколкото инкриминираното деяние, макар и да е извършено докато
деецът е осъждан, все пак не е извършено в изпитателния срок на условното
осъждане.
Същевременно липсва законова възможност съдът сам да поправи тази грешка.
Р А
З П О
Р Е Д
И :
ОБРЪЩА внимание на въззивната инстанция относно горепосоченото
обстоятелство.
Разпореждането е окончателно.
Съдия: