РЕШЕНИЕ
№
гр.Ловеч, 04.10.2019 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ЛОВЕЧ, ІІІ-ти административен състав, в публично заседание на четвърти септември през две хиляди и деветнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЙОНИТА ЦАНКОВА
при секретаря ДЕСИСЛАВА МИНЧЕВА като разгледа докладваното
от съдия ЦАНКОВА Адм.д № 207 / 2019 год.
и на основание данните по делото и закона, за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е по чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУЕСИФ/, във вр. с чл. 145 и сл. от Административно процесуалния кодекс /АПК/.
Административното
дело е образувано по жалба на Община Троян, представлявана от кмета на Община
Троян, срещу Решение №
РД-02-36-443/02.04.2019 г. на Заместник министър на регионалното развитие и
благоустройството и ръководител на УО на ОПРР.
В жалбата се твърди,
че решението на управляващия орган е неправилно и незаконосъобразно, като се
твърди нарушение на административно производствените правила и противоречие с
материалния закон. Акцентира се, че нарушението по т. 9 от Приложение № 1, към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за разлика от другите нарушения, описани в
приложението е резултатно, а не формално, поради което в конкретния случай УО
на ОПРР е следвало да докаже наличието на конкретни случаи, в които
потенциалните участници са възпрепятствани от участие в процедурата, поради
въведеното изискване по отношение на продлежения от участника „технически
ръководител” на обекта да бъде само „строителен инженер” или строителен
техник”, но не и „архитект”. Отделно се твърди, че липсва конкретна финансова
вреда, както и потенциална възможност за нанасяне на такава. Иска се отмяна изцяло на оспореното решение,
като не се претендират разноски.
В съдебно заседание
оспорващата община чрез упълномощен юрисконсулт К. поддържа жалбата на
изложените в нея основания, като не се прави възражение за прекомерност на
адвокатското възнаграждение на пълномощника на ответника.
Ответникът чрез упълномощен
адвокат А. от САК в съдебно заседание и в писмена защита оспорва жалбата и моли
да се отхвърли същата като неоснователна, като излага доводи по съществото на
спора за законосъобразност на изводите на административния орган и за
правилност на оспореното решение. Претендира направените по делото разноски за
адвокатско възнаграждение, за които представя списък и доказателства за
извършването им на л. 170 от делото.
Съдът, като обсъди
събраните по делото доказателства, намира за установено от фактическа страна
следното:
С Решение № 1562 от 14.12.2016 г. на Кмета на Община Троян е открита и проведена чрез „открита процедура“ по реда на чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП, като поръчката е с прогнозна стойност 653 195,40 лв., без ДДС, разпределена, както следва: ОП 1: 285 786, 40 лв. без ДДС и ОП 2: 367 409,00 лв. без ДДС.
Вследствие на процедурата са сключени следните договори:
- № BG16RFOPOO1 -2.001-0184-С01-S-05 от 26.02.2018 г. с изпълнител „СТРОЙИНВЕСТКОНСУЛТ 2013“ ЕООД, с ЕИК *********, на стойност 57 245,21 лв., без ДДС, предмет на договора: „Изпълнение на проектантски услуги (изготвяне на работен инвестиционен проект и упражняване на авторски надзор) и строителни и монтажни работи по повишаване на енергийната ефективност на обект многофамилна жилищна сграда, по обособена позиция № 1;
- № BG16RFOPOO1 -2.001-0184-C01-S-07 от 08.03.2018 г. с изпълнител „ЕС - БИЛД“ ООД, с ЕИК *********, на стойност 67 400,00 лв., без ДДС, предмет на договора: „Изпълнение на проектантски услуги (изготвяне на работен инвестиционен проект и упражняване на авторски надзор) и строителни и монтажни работи по повишаване на енергийната ефективност на обект многофамилна жилищна сграда, по обособена позиция № 2.
Решението за откриване
на процедурата е публикувано в РОП на АОП под номер 00151-2016-0047. Обявлението
е публикувано в ОВ на ЕС под номер 2016/S243-442745.
В Главна дирекция „Стратегическо
планиране и програми за регионално развитие“ (СППРР) към Министерство на регионалното
развитие и благоустройството (МРРБ) е получен сигнал за нередност, в който е посочено,
следното:
А.1. Според сигнала,
въведено е следното изискване: Технически ръководител — технически правоспособно
лице с квалификация „строителен инженер” или „строителен техник”, съгласно чл.
163а, ал. 2 и 3 от ЗУТ, с не по-малко от
Според сигнала, посоченото
изискване е ограничително с оглед на разпоредбата на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ, съгласно
която технически ръководители могат да бъдат лицата, получили дипломи от акредитирано
виеше училище с квалификация „строителен инженер”, „инженер” или „архитект”, както
и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална
квалификация в областите „Архитектура и строителство” и „Техника”. Изискването,
въведено от възложителя, за квалификация „Строителен инженер“ или „Строителен техник“
е в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
В допълнение поставеното
изискване към чуждестранните лица е, че „техническа правоспособност може да бъде
призната на чуждестранно лице при условията на взаимност, установени за всеки конкретен
случай, когато притежава диплома, легализирана по съответния ред, и когато отговаря
на изискванията на този закон“.
Възложителят е изискал
при подаване на офертите чуждестранните лица - технически ръководители да преминат
през съответната административна процедура по признаване на професионалната квалификация
и легализация на дипломата, въпреки че нямат сигурност, че ще спечелят поръчката.
Това условие възпрепятства необосновано участието на лица в процедурата и има разубеждаващ
ефект. Чрез посочените изисквания възложителят е ограничил участието на лица, които
разполагат с чуждестранни технически ръководители, притежаващи еквивалентна професионална
квалификация, съгласно законодателството на държавата, в която са установени. Изискването
чуждестранните лица да имат призната професионална квалификация, в съответствие
с изискванията ЗУТ при подаване на оферта е ограничително, което е в нарушение на
чл. 2, ал. 2 и чл. 60, ал. 1 от ЗОП.
Подателят на сигнала
счита нарушението за съществено поради наличие на потенциален финансов ефект.
А.2. Според сигнала,
има отстранени участници на основание несъответствие с изискванията към личното
състояние или критериите за подбор.
След предоставена възможност
за предоставяне на допълнителни документи на основание чл. 54, ал. 9 от ППЗОП, не
на всички участници са предоставили допълнителни документи, вследствие на което
са отстранени от участие в процедурата.
УО на ОПРР е уведомил
възложителя с писмо с изх. № 99-00-6-53(1)/07.02.2019 г. относно твърденията в сигнала
за нередност, стартирането на производство по чл. 73 от ЗУСЕСИФ и за възможността
бенефициентът да представи възражение на основание чл. 73, ал. 2 от цитирания закон.
В УО на ОПРР е постъпило
чрез ИСУН становище от бенефициента - Община Троян с вх. №
BG16RFOP001-2.001-00I8-C02 -М07) от 20.02.2019 г., с твърдения за липса на извършени
нарушения, респективно липса на нередност, както следва:
По т. 2.1 от „Описание
на нарушението“ - относно ограничителен критерий за подбор - бенефициентът не приема
констатацията поради следните съображения:
В изискванията за технически
и професионални способности Възложителят е посочил, че участникът следва, за изпълнение
на строителството, да разполага с технически ръководител - технически правоспособно
лице с квалификация „строителен инженер" или „строителен техник“, съгласно
чл. 163а, ал. 2 и 3 от ЗУТ с не по-малко от
На първо място, в Обявлението
за обществена поръчка Възложителят препраща към нормата на чл. 163а, ал. 2 от Закона
за устройство на територията, която подробно и изчерпателно регламентира кои са
технически правоспособните лица за осъществяване на техническо ръководство на строежите.
Препращането е използвано с оглед икономия предвид дължината на текста в закона
и ограниченията в образеца на обявлението.
На второ място, нормите
на чл. 163а, ал. 2 и ал. 4 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) са допълнени
с изменението на ЗУТ, обнародвано в ДВ, бр. 101 от 22.12.2015 г., и с това изменение
за първи път е предвидено, че технически ръководител на строежа може да бъде и архитект.
Процесната обществената поръчка, която е предмет на проверка от Управляващия орган,
е обявена с Решение №1562 от 14.12.2016 г., публикувано на 16.12.2016 г. в Регистъра
на обществените поръчки, т.е. по-малко от една година след посоченото изменение
на чл. 163а, ал. 2 и ал. 4 от ЗУТ, поради което реално нито един архитект не би
могъл да натрупа професионален опит като технически ръководител на обект за по-малко
от една година, което определено не е достатъчно с оглед изискванията на Възложителя.
Професионалният опит представлява натрупани знания и умения в процеса на осъществяване
на определена дейност, поради което не може да се приеме, че с посоченото изискване
възложителят е ограничил необосновано участниците в процедурата. В тази връзка трябва
да се посоччи текста на предвидената забрана в чл. 2, ал. 2 от ЗОП, в който законодателят
изрично е посочил, че „При възлагането на обществени поръчки възложителите нямат
право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които
дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка.“ От съдържанието на
тази норма следва извода, че предвидената забрана се отнася само за условията и
изискванията, които необосновано ограничават участието на лицата в процедурата,
а когато посочените условия и изисквания са обосновани, те са допустими от закона
и следователно - законосъобразни. В този смисъл следва да се изследва и установи
дали чрез оспорените изисквания се стеснява необосновано кръга на субекти, които
биха участвали в обществената поръчка.
По изложените аргументи
не може да се приеме, че поставеното изискване от Възложителя по отношение на предложения
от участника „Технически ръководител“ ограничава конкуренцията, защото то е обосновано
от посочената нормативна промяна в ЗУТ, обнародвана в ДВ, бр. 101 от 22.12.2015
г., и от невъзможността един архитект да натрупа до 14.12.2016 г. изискуемия професионален
опит като технически ръководител на строителен обект. Поради това се твърди, че
Община Троян не е нарушила нормите на европейското законодателство, поради
което не са налице основания за налагане на финансова корекция.
По т. 2.2 от „Описание
на нарушението“ - относно непредставяне на доказателства за датата на връчване на
Протокол №1 до всички участници не приемаме констатацията поради следните съображения:
След сключване на първия
договор № BG16RJFOP001 -2.001 -0018-С01-8-01 от 03.08.2017 г. за инженеринг с изпълнител
„Билдком БГ“ ЕООД, на 13.08.2017 г. Бенефициентът е представил в ИСУН 2020 всички
документи от провеждането на процедурата по възлагане на обществената поръчка, ведно
със сключения договор, за извършване на предварителен контрол, в това число и
13 броя разпечатки от изходящата електронна поща рroсurement@trovan.bg, като доказателство за датата на връчване на
Протокол №1/19.01.2017 г. до всички участници в процедурата, респ. постъпване на
електронните съобщения в електронните системи на получателите.
Предвид гореизложеното,
Община Троян счита, че при провеждане на обществената поръчка не са допуснати твърдените
нарушения, съответно не е налице нередност, и възразява срещу налагането на финансова
корекция от разходите по договорите с определените изпълнители.
С оспореното в настоящото производство Решение № РД-02-36-443/02.04.2019 г. на Заместник министър на
регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР Управляващият
орган на ОПРР е приключил сигнала №
845, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо
планиране и програми за регионално развитие”, Министерство на регионалното развитие
и благоустройството на Република България, във връзка с установени нарушения при
процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Проектиране, строително-монтажни
работи и упражняване на авторски надзор (инженеринг) за повишаване енергийната ефективност
на общински административни сгради, находящи се в град *** по 2 обособени позиции: Обособена
позиция № 1: Административна сграда, находяща се в ***; Обособена позиция № 2: Административна сграда,
находяща се в *** по ДБФП №
BG16RFOPOO1-2.001-0018-С02 „Повишаване на енергийната ефективност на общински административни
сгради, находящи се в ***
Управляващият орган на ОПРР е установил нередности по
- т. 9 „Неправомерни
критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката
или в документацията за участие“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции,
и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март
- т. 10 „Критериите
за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката”
от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март
Управляващият орган на ОПРР е установил
допуснато от бенефициента Община Троян,
представлявана от кмета г-жа Д.М., с адрес: п.к. 5600, гр. Троян, пл. „Възраждане“
№ I, нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 във връзка с чл.
59, ал. 2 от ЗОП.
Управляващият орган на ОПРР е определил финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по следните договори:
- №
BG16RFOPOO1-2.001-0018-С02 - S-02 с изпълнител ДЗЗД „Гарант - Перфект” на стойност
263 467,20 лв., без ДДС, предмет на договора: Проектиране, строително-монтажни работи
и упражняване на авторски надзор (инженеринг) за повишаване енергийната ефективност
на общинска административна сграда, находяща се в *** по Обособена позиция №1;
- №
BG16RFOPOO1-2.001-0018-С02 - S-01 с изпълнител „Билдком БГ“ ЕООД на стойност
298 966,65 лв., без ДДС, предмет на договора: Проектиране, строително- монтажни
работи и упражняване на авторски надзор (инженеринг) за повишаване енергийната ефективност
на общинска административна сграда, находяща се в *** по Обособена позиция №2.
Изчислената финансова
корекция е в размер на 32 448,68 лв. (тридесет и две хиляди четиристотин четиридесет
и осем лева и шестдесет и осем стотинки) с ДДС, представляваща безвъзмездна финансова
помощ, която следва да не се верифицира при обработка на последващи искания за плащане.
Размерът на финансовата
корекция е определен чрез прилагане на пропорционален метод и по реда на чл. 3,
ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март
Въз основа на така приетото от фактическа страна, съдът направи
следните правни изводи:
Жалбата отговаря на изискванията на чл. 150 и чл. 151 от АПК, подадена е в законовия срок (решението е връчено на Община Троян на 04.04.2019г., видно от обратната разписка на л.158 и л. 162 от делото, а жалбата е подадена при ответния административен орган и заведена с вх. № 23.04.2019 г., като е подадена по пощата с п.к. от 18.04.2019 г., видно от пощенски плик и известие за доставяне на л. 13- 14 от делото.
Жалбата е подадена пред местно компетентния съд, от лице с активна процесуална легитимация – адресат на оспорения акт и за което той създава задължения. Решението е индивидуален административен акт по смисъла на чл.73, ал. 1, във вр. с чл.27, ал.1 от ЗУСЕСИФ, подлежи на оспорване по съдебен ред относно законосъобразността му, поради което жалбата против него е процесуално допустима.
Разгледана по
същество, предвид така установената фактическа обстановка по делото и
становищата на страните, съдът намира жалбата за неоснователна по следните съображения:
Съгласно
изискванията на чл. 168, ал. 1 от АПК, при служебния и цялостен съдебен контрол
за законосъобразност, съдът извършва пълна проверка на обжалвания
административен акт относно валидността му, спазването на процесуалноправните и
материалноправните разпоредби по издаването му и съобразен ли е с целта, която
преследва законът.
Оспореният акт е издаден
от компетентен орган предвид разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и
представената по делото Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. на Министъра на
регионалното развитие и благоустройството (на л. 15 от делото).
Решението е издадено
в писмена форма и съдържа необходимите законови реквизити, включително фактически
и правни основания, подписано е от неговия издател. В тази връзка съдът приема,
че е спазена формата при издаване на административния акт.
Съдът не констатира
в хода на административното производство по издаване на обжалвания акт да са
допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Спазена
е процедурата, регламентирана в чл. 73 от ЗУСЕСИФ. Бенефициерът е уведомен за
съществуващо съмнение за нарушения, за които предстои да му бъде наложена
финансова корекция, включително са описани констатираните нарушения и размера
на предвидената корекция. Даден е срок от две седмици да представи коментари,
бележки или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу
налагането на финансова корекция или срещу нейния размер. Възражението е
обсъдено в решението и е прието за неоснователно.
Оспореното решение
съответства и на материалния закон.
В чл. 2, т. 10 на
Регламент № 1303/2013г. се съдържа легална дефиниция на понятието „бенефициер“ –
правен субект, който получава средствата от структурните и инвестиционни
фондове. ЗУСЕСИФ не дава легална дефиниция на понятието, но го употребява в
обратен смисъл – правен субект, който предоставя средствата. За правния субект,
който получава средствата, националният законодател е избрал термина
„бенефициент“.
С оглед
разминаването, настоящият състав уточнява, че в мотивите на настоящото решение
получателят на средствата ще се наименува „бенефициер“, с оглед точното
прилагане на регламента.
В съответствие с чл.143 (1) от Регламент №
1303/2013г. държавите членки носят отговорност за разследването на
нередностите, за извършването на необходимите финансови корекции и
възстановяването на дължимите суми. Съгласно чл.122 (2) от Регламент №
1303/2013г. държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите
и възстановяват неправомерно платените суми. Легално определение на понятието
нередност се съдържа в чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013г. „Нередност“
означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право,
свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза. Видно от съдържанието на разпоредбата, дефиницията на
понятието „нередност“ съдържа три елемента: 1. действие или бездействие на
икономически оператор, 2. което води до нарушение правото на ЕС или на
национално право, свързано с прилагане на правото на ЕС и 3. което има или би
имало за резултат нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитането
на неоправдан разход в общия бюджет.
Между страните не се
спори, че Община Троян е икономически оператор, по смисъла на чл. 2, т. 37 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013г., тъй като участва в изпълнението на помощта от
ЕСИФ. В качеството си на икономически субект, бенефициер по договор за
безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на
обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕСИФ. Следователно
първият елемент от определението за нередност е налице.
С оглед изложените
твърдения от страна на оспорващия, спорен е въпросът налице ли са вторият и
третият елемент от определението за нередност.
Съгласно чл. 2, ал. 2
от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да
ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Съгласно чл. 59,
ал. 2 от ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или
участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за
установяване на възможността им да изпълнят поръчката, като поставените
критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на
поръчката.
Правилно жалбоподателят
посочва, че изискванията към участниците в процедурата се определят от възложителя
в рамките на неговата оперативна самостоятелност и при съобразяване с
цялостната фактическа обстановка по конкретната поръчка. Но оперативната
самостоятелност не означава да се дерогират законовите изисквания – в случая на
принципите, залегнали в чл.2 от ЗОП. Оперативната самостоятелност е
възможността на органа да избира измежду няколко възможни решения, всяко от
които е в еднаква степен законосъобразно, но в различна степен целесъобразно. В
случая, в противоречие с чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП
от възложителя са въведени ограничаващи критерии за възлагане. Законът
принципно не забранява поставянето на изисквания, а забраната е само, ако те
необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и не са
съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. В
случая не може да се приеме, че конкретните ограничения са обосновани от
предмета и количеството или обема на обществената поръчка, която противно на
твърденията на оспорващия, не се отличава с особена специфика или сложност.
Разпоредбата на чл.163а,
ал. 2 от ЗУТ предвижда, че технически правоспособни са лицата, получили дипломи
от акредитирано висше училище с квалификация „строителен инженер“, „инженер“
или „архитект“, както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на
обучение и придобита професионална квалификация в областите „Архитектура и строителство“
и „Техника“, а съгласно ал.4 на същия член техническият ръководител е
строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните
работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1-5, а за строежите от пета
категория – и отговорностите по чл.168, ал.1 и по чл.169б, ал.1 от ЗУТ. Според
УО въведеното изискване е ограничително, тъй като законът допуска и лица с
друга квалификация да извършват техническо ръководство на строежа. Този извод е
правилен и е допуснато нарушение, което е основание за налагане на финансова
корекция.
Чл. 163а от ЗУТ,
който е специалният закон, уреждащ обществените отношения, свързани с
устройство на територията, инвестиционното планиране и строителството в
Република България, предвижда по-широк кръг лица, които да осъществяват
техническото ръководство на строежа. Поставеното изискване от възложителя е
ограничило потенциални участници, които разполагат с технически ръководители,
притежаващи квалификация различна от ПГС/ССС, Архитектура, електроинженер, ВиК
или ОВ, да участват в поръчката. Въведеното от възложителя изискване не може да
се обвърже с някаква конкретна специфика на поръчката, която е за строителство,
за да се обоснове извод, че е наложително техническия ръководител на обекта да
притежава само посочената от Община Троян квалификация. Компетентността на
лицата, изпълняващи длъжността „технически ръководител“, следва да се изисква и
преценява с оглед разпоредбите на ЗУТ, а професионалната компетентност да се
оценява съобразно опита на съответната длъжност. Щом специалният закон определя
компетентността на лицата в строителството, стесняването на техния кръг води до
създаване на ограничително условие.
Техническият
ръководител се назначава от строителя и основните му дейности са свързани с
осъществяване на техническото ръководство на строежа. Техническият ръководител
е длъжен да осигури изпълнението на отговорностите на строителя чрез
ръководство на видовете строително-монтажни работи в съответствие с одобрения
проект и с приложимата нормативна уредба. За изпълнението на тези задължения не
е задължително той да притежава само и ограничително специалностите, посочени
от възложителя.
При справка със
специалностите, изучавани например в УАСГ, се установява, че има редица други
специалности, непосочени в обявлението и документацията на възложителя, които
удовлетворяват изискванията на чл.163а, ал. 2 и ал. 4 от ЗУТ и съответно лицата
с такава квалификация биха могли да са част от екипа на изпълнителя като
технически ръководител. Така например студенти, завършили петгодишния
магистърски курс на обучение по инженерните специалности на УАСГ от Строителен
и Хидротехнически факултет и Факултета по транспортно строителство и студенти,
завършили степента “бакалавър” или “магистър” във висшите училища “Л.
Каравелов”, Варненски свободен университет “Черноризец Храбър” и “Т. Каблешков”
по специалностите “Строителство на сгради и съоръжения” и “Транспортно
строителство”, могат да получат диплома по специалността „Конструктивно
инженерство“ с придобита квалификация строителен
инженер по конструктивно инженерство, образователно-квалификационна степен
„магистър”, по специалността „Реконструкция и модернизация на сгради и
съоръжения“ с придобита квалификация строителен
инженер по реконструкция и модернизация на сгради и съоръжения, образователно-квалификационна
степен „магистър” и по специалността „Геотехническо инженерство“ с придобита
квалификация магистър, строителен инженер
по геотехническо инженерство. За последната специалност дори се изучава
основно прилагането на конструктивни мерки (укрепване и заздравяване) за опазване
на съществуващите сгради и инфраструктура, каквито дейности са предвидени по
проекта.
Видно от писмените
доказателства към административната преписка, възложителят е изискал при подаване
на офертите чуждестранните лица - технически ръководители да преминат през съответната
административна процедура по признаване на професионалната квалификация и легализация
на дипломата, въпреки че нямат сигурност, че ще спечелят поръчката. Това условие
възпрепятства необосновано участието на лица в процедурата и има разубеждаващ ефект.
Чрез посочените изисквания възложителят е ограничил участието на лица, които разполагат
с чуждестранни технически ръководители, притежаващи еквивалентна професионална квалификация,
съгласно законодателството на държавата, в която са установени. Изискването чуждестранните
лица да имат призната професионална квалификация, в съответствие с изискванията
ЗУТ при подаване на оферта е ограничително, което е в нарушение на чл. 2, ал. 2
и чл. 60, ал. 1 от ЗОП.
Налице е безспорно и
необосновано изключване на голям брой специалисти, които обективно отговорят на
заложените в закона изисквания за изпълнение на предмета на обществената
поръчка. Възможността за отстраняване на кандидат, именно поради въведеното от
възложителя ограничение в критериите за подбор има разколебаващ ефект спрямо
потенциалните участници. Завишените изисквания към професионалната квалификация
не може да се приеме, че са свързани със сложността на строителството – предмет
на поръчката. От друга страна въвеждането на критерии за подбор извън
допустимите по смисъла на ЗОП в случая е довело до пряко ограничаване кръга на
потенциалните участници. Допуснатото нарушение от една страна създава трудност
за потенциалните участници да набавят персонал с лимитативно определена
квалификация, а от друга ограничава дадената им нормативна възможност да
доказват квалификацията на правоспособните лица от екипа им. Това несъмнено
създава условия за неравно третиране на участниците в процедурата. Подобно
ограничение не е обосновано от обективни потребности на възложителя, поради
което е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. с чл.59, ал.2 от ЗОП. Така
констатираното нарушение е съществено поради наличие на възможен финансов ефект
– така Решение № 364 от 10.01.2019г. на ВАС по адм.д. № 13576/2018г., VII отд.
Така констатираното
нарушение безспорно може да има финансов ефект, поради което е съществено. Законосъобразно
административният орган е приел, че е налице допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2,
във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, във вр. с чл. 59, ал. 2 от ЗОП, което
предполага налагане на финансова корекция, чиито минимален размер от 5% е
съобразен с тежестта на извършеното нарушение.
По отношение на
третия елемент от фактическия състав на нередността – наличие на вреда за
бюджета на Съюза:
Съдът намира за
неоснователно оплакването в жалбата, че липсата на финансово отражение и вреда
на общия бюджет на ЕС от твърдените нарушения е основание за неналагане на
финансова корекция. Допуснатите от бенефициера нарушения са на ЗОП, като в
процесния случай, предвид спецификата на установените нарушения, не е възможно
да се определи точен размер на загубата на публични средства. Няма как да се
установи колко други кандидата биха участвали в обществената поръчка и какви
условия биха оферирали, за да се определи разликата между употребените средства
при и без нарушенията. В случаи като настоящия, когато количественото изражение
на финансовите последици е невъзможно да бъде конкретно определено,
законодателят е допуснал да бъде определен процентен показател спрямо
засегнатите от нарушението разходи – чл.72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ. Издателят на акта е изложил мотиви защо е
пристъпил към приложение на пропорционалния метод.
Следва да се посочи,
че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност
Регламент № 1303/2013г., поставят като изискване наличието единствено на реална
вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за
нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието
на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2, т. 36 от
Регламент № 1303/2013г. следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя
никакво съмнение за тази възможност – “има или би могло да има“. Нарушението на
свързаното с правото на Съюза национално право, което обективно е довело до
нарушаване на принципите на равнопоставеност, винаги създава потенциална
възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Това дава основание да се
приеме, че ако жалбоподателят не бе допуснал установените нарушения, общите
разходи по финансиране на дейността биха могли да бъдат по-малки, а
следователно и разходите на Съюза биха били по-малки.
С оглед горните
разпоредби административният орган обосновано е приел, че вредата за бюджета на
ЕС в случая се измерва със стойността на сключените договори, тъй като същите
са резултат от незаконосъобразно проведена обществена поръчка. Правилно
финансовата корекция е определена върху цялата стойност на договора, тъй като
предоставената безвъзмездна финансова помощ е 100% средства на ЕСИФ.
При правилно
прилагане на чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, при констатирането
на две нарушения, засягащи едни и същи разходи, в оспореното решение е
определена една обща финансова корекция в размер на 5% от стойността на
засегнатия договор. Съгласно цитираната разпоредба, при констатирани
нередности, посочени в приложение № 1, засягащи едни и същи разходи, процентът
на финансови корекции не се натрупва, а се индивидуализира финансова корекция
за всяко нарушение, след което в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ се определя
обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е
равен на най-високия приложим процент. В случая при спазване на горното правило
от страна на УО, е определена финансова корекция, след което е определена една
обща финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по
засегнатия от нарушението договор.
В заключение
настоящият съдебен състав намира, че оспореното решение съответства и на целта
на закона, тъй като с него се цели препятстване на неправомерното изразходване
на средства в изпълнението на помощта от Европейските структурни и
инвестиционни фондове.
По изложените мотиви
съдът намира, че Решение №
РД-02-36-443/02.04.2019 г. на Заместник министър на регионалното развитие и
благоустройството и ръководител на УО на ОПРР е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, при
спазване на административнопроизводствените правила, съобразено е с
материалноправните разпоредби и с целта, която преследва закона, поради което същото
е законосъобразно и жалбата срещу него следва да се отхвърли като неоснователна.
При този изход на
спора е основателна претенцията на ответника за възстановяване на направените
по делото разноски за адвокатско възнаграждение, за които е представен списък на
разноските на л. 170 от делото и
доказателства за извършването им. Ръководителят на УО на ОПРР е направил по
делото разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 1804,15 лева с ДДС (видно
от писмени доказателства на л. 171-л. 183 от делото), които са заплатени изцяло.
От жалбоподателя
липсва възражение за прекомерност на заплатеното от ответника адвокатско
възнаграждение, което е съответствие с минимума
по чл.8, ал.1, т.4 от Наредба № 1/09.07.2004г. за минималните размери на
адвокатските възнаграждения.
Поради изложеното на
основание чл. 143, ал. 4 от АПК следва са се осъди Община Троян като юридическо
лице да заплати на юридическото лице Министерство на регионалното развитие и
благоустройството, част от което е Управляващият орган на Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014-2020г., реално направените, своевременно поискани и
доказани разноски в съдебното производство за адвокатско възнаграждение в
размер на 1804,15 лева.
На основание гореизложеното и чл. 172, ал. 2 от АПК Ловешкият административен съд
Р Е Ш
И :
ОТХВЪРЛЯ жалба на Община Троян, представлявана от кмета Д.М.,
срещу Решение № РД-02-36-443/02.04.2019
г. на Заместник министър на регионалното развитие и благоустройството и
ръководител на УО на ОПРР.
ОСЪЖДА на основание чл. 143, ал. 4 от АПК Община Троян,
представлявана от кмета Д.М., пл. „Възраждане” № 1, да запати на Министерство на регионалното развитие и
благоустройството, гр. София, ул. „Св.св. Кирил и Методий“ №17-19, направените
по делото разноски в размер на 1804,15 лева. /хиляда осемстотин и четири лева и
петнадесет стотинки/.
Решението подлежи на касационно обжалване пред ВАС на РБ в 14-дневен срок от съобщението до страните.
Да се изпрати препис от решението на страните.
АДМ. СЪДИЯ: