Решение по дело №1360/2021 на Административен съд - Пазарджик

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. чл. 215, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ).

Образувано е по жалбата на „Елтрейд“ ООД, ЕИК *********, със седалище гр. Ботевград, представлявано от управителя Н. М. П., срещу Заповед № 2174/06.12.2021 г. на кмета на община Септември, с която е забранен достъпът и ползването на невъведения в експлоатация по законоустановения ред строеж: „Сградно водопроводно отклонение за минерална вода за водоснабдяване на хотел „Аква Варвара“, находящ се в УПИ I-За хотел и ресторант, в кв. 4а по плана на Варварски минерални бани, община Септември, ползван в нарушение на разпоредбата на чл. 178, ал. 1 ЗУТ и е определен тридневен срок за изпълнение на заповедта.

Релевирани са доводи за нищожност, алтернативно за незаконосъобразност на оспорената заповед, като издадена при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в противоречие с материалноправни разпоредби. Твърди се, че от мотивите и съдържанието на обжалваната заповед не става ясно водопроводното отклонение самостоятелен строеж ли е или е част от сградата на хотел „Аква Варвара“, дължина и описание на водопроводното отклонение, коя категория е, като не са изяснени фактите и обстоятелствата относими към строежа. Развиват се доводи, че органът не е посочил въз основа на кои данни е установил, че строежът е изпълнен от „Елтрейд“ ООД и в кой период.

В съдебни заседания и представени писмени бележки, процесуалните представители на дружеството адвокат Н. Б. и адвокат М. Г. поддържат изцяло доводите, посочени в жалбата и твърдят, че „Елтрейд“ ООД е собственик и ползва сградното водопроводно отклонение за снабдяване с минерална вода, като собственик на недвижим имот УПИ I-За хотел и ресторант, в кв. 4а по плана на Варварски минерални бани. Сочат, че съгласно информационния меморандум, въз основа на който е извършена приватизационната сделка, в имуществото на дружеството е включен недвижимият имот, ведно със сградните връзки, което изключва публичната общинска собственост на основание чл. 19, ал. 1, т. 4 от Закона за водите (ЗВ). Твърдят, че водопроводното отклонение представлява „търпим строеж“ по смисъла на § 16, ал. 1 от ПР на ЗУТ, тъй като е съществувало на това място повече от петдесет години, което не е изследвано от органа. Посочват, че заповедта е нищожна, издадена от некомпетентен орган, тъй като съгласно заключението на вещото лице, водопроводната тръба преминава под републикански път, представляващ публична държавна собственост, за което е компетентен началникът на РДНСК. Претендират присъждане на разноски по приложен списък.

Ответникът – кметът на община Септември, чрез процесуалния си представител адвокат П. И., излага становище за недопустимост, алтернативно за неоснователност на жалбата, подробно развито в представени становища и писмени бележки. Претендира присъждане на разноски по приложен списък.

Административен съд-Пазарджик, IХ-ти състав, като обсъди събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност и съобрази доводите на страните, приема за установено следното:

Заповедта, чиято отмяна се иска е издадена на основание чл. 178, ал. 6 във вр. чл. 223, ал. 1, т. 6 и т. 7 ЗУТ за нарушение на чл. 178, ал. 1 ЗУТ. С нея е забранен достъпът и ползването на невъведения в експлоатация по законоустановения ред строеж: „Сградно водопроводно отклонение за минерална вода за водоснабдяване на хотел „Аква Варвара“, находящ се в УПИ I-За хотел и ресторант, в кв. 4а по плана на Варварски минерални бани, община Септември, собственост на „Елтрейд“ ООД и е определен тридневен срок за изпълнение на заповедта.

В оспорения акт е посочено, че трасето на сградното водопроводно отклонение за минерална вода, захранващо хотел „Аква Варвара“ е с начало от резервоар, находящ се в УПИ XII за сондажен кладенец по плана на Варварски минерални бани, собственост на „Варварски минерални бани“ ЕООД, като след водомер се включва в обсадна тръба Ф260 преминаваща под републикански път II-84 Варвара-Велинград, след което преминава под тротоарна площ, собственост на община Септември и завършва в сградата на хотел „Аква Варвара“, находящ се в УПИ I – За хотел и ресторант в кв. 4а по плана на Варварски минерални бани, община Септември. Посочено е, че водопроводното отклонение е присъединено от съществуващ водопровод за минерална вода, захранващ се от сондажен извор – Сондаж 6 в УПИ ХV- минерален извор, кв. 9 по плана на Варварски минерални бани. Органът е посочил, че строежът е V категория и не е установено да е „търпим строеж“ по смисъла на § 16 и § 127 от ПЗР на ЗУТ.

Процедурата по издаване на заповедта е започнала с извършена проверка на строеж „Сградно водопроводно отклонение за минерална вода за водоснабдяване на хотел „Аква Варвара“, констатациите от която са обективирани в Констативен акт № 01/01.11.2021 г. на длъжностни лица при Община Септември. В него е посочено, че строежът е извършен от „Елтрейд“ ООД без разрешение за строеж и одобрен/съгласуван инвестиционен проект, както и без отстъпено право на строеж или право на прокарване. Посочено е, че строежът е извършен в поземлени имоти собственост на държавата, на Община Септември, на „Елтрейд“ ООД и на „Варварски минерални бани“ ЕООД. Констативният акт е съобщен по реда на § 4, ал. 2 от ПЗР на ЗУТ чрез залепване на сградата на хотел „Аква Варвара“ като срещу него е постъпило възражение от „Елтрейд“ ООД, което не е прието за основателно от органа, издал заповедта.

От представените по делото доказателства и заключенията на вещите лица се установява, че хотел „Аква Варвара“ е захранен с минерална вода от Сондаж № 3 и Сондаж № 6, като в обяснителната записка към проекта за реконструкцията на съществуващите сгради в обект „Хотел и ресторант“, находящ се в УПИ I – За хотел и ресторант в кв. 4а е посочено, че за хотела ще бъде осигурена минерална вода по отделен проект от Сондаж № 3, а процесното сградно водопроводно отклонение се захранва от Сондаж № 6. Дружеството-жалбоподател има издадено Разрешение за водовземане от минерална вода № 01610356/03.01.2011 г. на МОСВ, което е за ползване на минерална вода от Термално находище „Варварски минерални бани“ – от Сондаж № 3 за захранване на хотел, находящ се в УПИ I – За хотел и ресторант в кв. 4а. То е изградено по одобрени проекти и Разрешение за строеж № 084/25.09.2017 г., като за пресичане на улицата – публична общинска собственост са учредени право на подземно прокарване на водопроводно отклонение по чл. 193, ал. 4 УТ и право на преминаване по чл. 192, ал. 3 ЗУТ за надземната част на това водопроводно отклонение, като правата са учредени със Заповед № 1339/01.09.2017 г. на кмета на община Септември.

На „Елтрейд“ ООД е издадено Разрешително за водовземане от минерална вода № 31610104/19.09.2017 г. на директора на Басейнова дирекция „Източнобеломорски район“ при МОСВ от Сондаж № 6, в което е посочено, че към заявлението на дружеството няма ВК-проект, няма да се изгражда ново водопроводно отклонение, а ще се ползва съществуващ водопровод.

Вещото лице М. Б. е посочила, че Сондаж № 6 е в УПИ XV – минерален извор, в кв. 9 по плана на Варварски минерални бани и е изграден през 1969-1970 г. Посочва, че има изграден водопровод за минерална вода от поцинковани тръби ф11/2“, захранващ хотел „Аква Варвара“, който преминава под републикански път II-84 Варвара-Велинград в обсадна тръба ф275. От огледа на място експертът е установил, че е подменен участък от тръба, който е корозирал, но заявява, че за този ремонт не се изисква разрешение за строеж, тъй като не е променяно трасето, нито техническите характеристики на тръбата, като положената е от същия вид със същия диаметър. Посочва, че в проектите на хотела и външните ВиК инсталации не са предвидени поцинковани тръби, като след 2000 г. такива тръби не се използват за външни водопроводи.

Вещото лице Я. Р. посочва, че от представените проекти и документи не може да се направи извод, че тръбата за минерална вода е съществувала преди реконструкцията на хотела, както и че в архива на Община Септември липсват строителни книжа за водопровод за минерална вода. Посочва, че тръбата е нова или е подменена стара тръба.

По делото са допуснати и разпитани свидетелите: Б. В. Н.; К. Г. Я. и Г. Л. П..

Свидетелят Б. Н. заявява, че е бил технически ръководител на реконструкцията на хотела. При изкопните работи е установено, че тръбата е съществувала, но е била компрометирана, поради което е била подменена със същия диаметър тръба.

Свидетелят К. Я. посочва, че работи във Варварски минерални бани от 1992 г. към която година тръбата е съществувала и е ползвана за довеждане на минерална вода.

Свидетелят Г. П., кмет на село Варвара в периода 2008-2015 г. заявява, че в имота никога не е имало тръба, която да го захранва с минерална вода. Твърди, че дружеството-жалбоподател е изградило нов водопровод за топла вода, който да захранва хотела.

При така установеното от фактическа страна, Административен съд-Пазарджик обуславя следните правни изводи:

Жалбата е подадена в законоустановения 14-дневен срок от връчването на заповедта от активно легитимирано лице, за което оспорваният индивидуален административен акт е неблагоприятен, което обуславя правен интерес за подаване на жалба, поради което е допустима, а разгледана по същество – основателна по следните съображения:

Обжалваната заповед е издадена от компетентния за това административен орган, в кръга на предоставените му по закон правомощия, съгласно чл. 178, ал. 6 ЗУТ, според който при нарушения на ал. 1 и 4 на строежи от четвърта и пета категория кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице въз основа на съставен констативен акт забранява с мотивирана заповед ползването на строежите и разпорежда тяхното освобождаване. Неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че заповедта е издадена от некомпетентен орган, доколкото в нея е посочено, че строежът е V категория, което се потвърждава и от заключенията на вещите лица. Обжалваният акт е издаден в условията на заместване, за което е представена Заповед № 2169/03.12.2021 г. и уведомление от кмета на община Септември до Общински съвет-Септември за ползване на неплатен отпуск.

Оспорената заповед е издадена в съответната на закона писмена форма и в предвидената в чл. 178, ал. 6 ЗУТ процедура. Съставен е Констативен акт № 01/01.11.2021 г., с който е установено използване на строежа без да е въведен в експлоатация по съответния ред - чл. 177, ал. 3 ЗУТ. Констативният акт е издаден в отсъствие на жалбоподателя, но е съобщен по реда на § 4, ал. 2 от ДР на ЗУТ, против констатациите, на който същият е подал възражение, поради което не е бил лишен от участие в административното производство.

Заповедта е издадена при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила довели до неправилно приложение на материалния закон. Съгласно чл. 178, ал. 1 ЗУТ не се разрешава да се ползват строежи или части от тях, преди да са въведени в експлоатация от компетентния орган по чл. 177 ЗУТ. Изключение от това правило се съдържа в ал. 2 на нормата, но то касае само строежи шеста категория, какъвто процесният строеж не е. Алинея три на чл. 177 ЗУТ сочи, че строежите от четвърта и пета категория се въвеждат в експлоатация въз основа на удостоверение за въвеждане в експлоатация от органа, издал разрешението за строеж, при условия и по ред, определени в наредбата по ал. 2. Удостоверението се издава в 7-дневен срок от постъпване на заявлението по ал. 1 след проверка на комплектуваността на документите и регистриране въвеждането на строежа в експлоатация, като по преценка на органа може да се извърши и проверка на място. Налага се изводът, че за да се издаде заповед като процесната, следва да се установи, че строеж или част от него се ползва без да е въведен в експлоатация по предвидения в закона ред. Безспорно, от събраните по делото доказателства се установява, че строежът „сградно водопроводно отклонение за минерална вода за водоснабдяване на хотел „Аква Варвара“, находящ се УПИ I-За хотел и ресторант, в кв. 4а по плана на Варварски минерални бани, собственост на „Елтрейд“ ООД, се ползва без да бъде въведен в експлоатация по съответния ред.

Хипотезата на приложимата правна норма - чл. 178, ал. 6 ЗУТ, изисква въвеждане в експлоатация по законовия за това ред и установяване ползването на невъведения в експлоатация обект. С оглед разпоредбите на чл. 161 и чл. 177, ал. 1 ЗУТ страни в административното правоотношение по повод заповед по чл. 178, ал. 6 ЗУТ са издаващият административен орган и възложителят на строежа - собственик на имота, притежател на право на строеж в чужд имот или на такова право по силата на специален закон. В случая кметът на община Септември е издал процесната заповед без да изясни всички относими факти и обстоятелства от значение на случая. В оспорения акт е посочено, че имотът, находящ се в УПИ I-За хотел и ресторант и строежът „сградно водопроводно отклонение…“ са собственост на „Елтрейд“ ООД съгласно Нотариален акт № 113, том VIII, рег.№ 10144, дело № 1312/2013 г. Видно от цитирания констативен нотариален акт „Елтрейд“ ООД е признато за собственик по покупка и строеж на недвижим имот УПИ I-За хотел и ресторант с площ 1712 кв.м. в квартал 4а по подробния устройствен план на Варварски минерални бани, ведно с построената в имота сграда – „Хотел и ресторант“, представляваща съгласно удостоверение за въвеждане в експлоатация от 2012 г. „Реконструкция на съществуваща двуетажна масивна сграда, едноетажна пристройка към нея, за хотел с малък СПА център, ресторант, летен бар, паркинг, благоустрояване, открит басейн и закрит басейн – подобект от обект „Хотел и ресторант“. Иначе казано, в нотариалния акт никъде не е посочено, че дружеството-жалбоподател е признато за собственик на визирания в обжалвания акт строеж „сградно водопроводно отклонение…“. В тази връзка органът, преди да издаде заповедта е следвало да установи възложителя/собственика на строежа, доколкото единствено той може да го въведе в експлоатация съгласно предвидения в закона ред. Нито по преписката, нито по делото са представени доказателства за наличие на документи за собственост/учредени права в полза на „Елтрейд“ ООД за процесното водопроводно отклонение, водещо началото си от Сондаж № 6, което се потвърждава и от заключенията на вещите лица.

В Констативен акт № 01/01.11.2021 г. длъжностните лица, извършили проверката са посочили, че строежът е извършен от „Елтрейд“ ООД и се намира в поземлени имоти собственост на държавата, на Община Септември, на „Елтрейд“ ООД и на „Варварски минерални бани“ ЕООД. Посочено е, което е цитирано и в заповедта, че трасето на сградното водопроводно отклонение за минерална вода захранващо хотел „Аква Варвара“ е с начало от резервоар находящ се в УПИ XII за сондажен кладенец по плана на Варварски минерални бани, собственост на „Варварски минерални бани“ ЕООД, след което след водомер се включва в обсадна тръба Ф260 преминаваща под републикански път II-84 Варвара-Велинград, след което преминава под тротоарна площ, собственост на община Септември и завършва в сградата на хотел „Аква Варвара“, находящ се в УПИ I-За хотел и ресторант в квартал 4а по плана на Варварски минерални бани. В констативния акт е посочено, че „Елтрейд“ ООД е извършител и ползвател на строежа, а в заповедта – че дружеството е собственик на строежа и доколкото трасето преминава през три чужди имота, то органът е следвало да установи и да приложи доказателства за това кой е собственик на строежа или на част от него, съответно за цялото трасе или за част от него важи забраната за ползване с конкретна индивидуализация.

Остана недоказано и твърдението на жалбоподателя, че процесното сградно водопроводно отклонение е негова собственост, като включено в имущественото на „Варварски минерални бани“ ЕООД при неговата приватизация и впоследствие прехвърлено на „Елтрейд“ ООД. В цитирания и приложен по делото „Информационен меморандум за „Варварски минерални бани“ ЕООД – с. Варвара, собственост на община Септември“ от м. април 2006 г., в неговата т. III „Вещно правен режим на недвижимите имоти“ са описани площадките, с които разполага общинското дружество, ведно с местоположението на имотите, границите им, статута и площта, но никъде не е посочено, че сградните връзки/водопроводните отклонения са собственост на дружеството, за което е била открита процедура по приватизация. Представеният от процесуалния представител на жалбоподателя едва в предпоследното съдебно заседание „Опис на ДМА на „Варварски минерални бани“ ЕООД“ – Приложение № 1, не следва да бъде обсъждан, доколкото не става ясно към какъв документ е приложение, а от друга страна Приложение № 1 към Информационния меморандум, част от конкурсната документация е Решение № 349/29.07.2005 г. на Общински съвет-Септември, с което се открива процедурата по приватизация. В Приложение № 17 към Информационния меморандум са описани ДМА на „Варварски минерални бани“ ЕООД, като по сметка 203 – Сгради са налични: баня гара Варвара, баня Варварски минерални бани, база за отдих, пералня и навес. В описа липсва посочване на сградното водопроводно отклонение, като такова не е описано и по сметка 2041 – Съоръжения.

От събраните по делото доказателства може да се направи извод, че дружеството-жалбоподател е собственик на УПИ I – За хотел и ресторант в кв. 4а, но липсват данни кой е собственик на строежа „сградно водопроводно отклонение…“ и кой може да подаде заявление за въвеждане на обекта в експлоатация. Като не е изяснил всички факти и обстоятелства административният орган е издал акта си при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, поради което същият следва да бъде отменен.

С оглед изхода от спора и предвид своевременно направеното от процесуалния представител на жалбоподателя искане за присъждане на разноски, следва Община Септември да бъде осъдена да заплати на „Елтрейд“ ООД такива в размер на общо 2 414 лв., от които 924 лв. депозит за вещи лица, 50 лв. държавна такса и 1 440 лв. с ДДС адвокатско възнаграждение. Неоснователно е направеното от ответника възражение за прекомерност доколкото размера на адвокатското възнаграждение е съобразен с разпоредбата на чл. 8, ал. 2, т. 1 от Наредба № 1/2004 г. и § 2а от ДР на Наредбата.

Водим от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК, Административен съд-Пазарджик, IХ-ти състав

 

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ по жалбата на „Елтрейд“ ООД Заповед № 2174/06.12.2021 г. на кмета на община Септември.

ОСЪЖДА Община Септември да заплати на „Елтрейд“ ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. Ботевград, Индустриална зона „Микроелектроника“, сума в размер на 2 414 (две хиляди четиристотин и четиринадесет) лева, представляваща разноски по делото.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му.

На основание чл. 138, ал. 3 АПК препис от решението да се изпрати на страните по реда на чл. 137 АПК.