Решение по дело №262/2022 на Административен съд - Видин

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВИДИН

РЕШЕНИЕ № 93

гр. Видин, 23.05.2023г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд – Видин,

шести административен състав

в публично заседание на

двадесет и четвърти април

през две хиляди двадесет и трета година в състав:

Председател:

Борис Борисов

при секретаря

Валерия Шутилова

и в присъствието

на прокурора

като разгледа докладваното

от съдия

 Борис Борисов

Административно дело №

262

по описа за

2022

година

и за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е по чл.145 и следващите от АПК, във връзка с чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Делото е образувано по жалба на Община Видин, против решение № РД-02-36-1020/04.11.2022 г. на Ръководител на управляващия орган (РУО) на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020 г.” (ОПРР), с което е определена финансова корекция в размер на 5% върху допустимите разходи по договор № BG16RFOP001- 1.010-0001-С01-S-04 от 07.09.2018 г. с изпълнител "Кид плюс" ЕООД гр. Видин, със стойност на договора 5399633,64 лева без ДДС и по договор № BG16RFOP001-1.010-0001-C01-S-03 от 07.09.2018 г. с изпълнител "Каро трейдинг" ООД, гр. София, със стойност на договора 7249826,48 лева без ДДС или общо финансовата корекция е в размер на 735303,28 лева с ДДС.

Твърди се в жалбата, че решението е незаконосъобразно, издадено в противоречие с административнопроизводствените правила и материалноправните норми, предвидени в АПК, ЗУСЕФСУ и ЗОП. Изложени са подробни мотиви в подкрепа на твърденията за незаконосъобразност на атакувания акт.

Иска се от съда да отмени изцяло оспореното решение. Претендира се присъждане на съдебни разноски.

Ответникът по делото Ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020 г.”, чрез процесуалния си представител депозира писмена молба, с която оспорва жалбата, като неоснователна, необоснована и недоказана. Прави искане за присъждане на съдебни разноски. Представен е списък на направените разноски в производството, ведно с писмени доказателства за заплащането им.

След като обсъди доводите на страните и прецени събраните по делото доказателства, съдът намира за установено следното от фактическа страна: въз основа на Решение № РД-02-36-1063/27.09.2017г. на РУО на ОПРР 2014-2020 г., жалбоподателят Община Видин е бенефициент по сключен административен договор № BG16RFOP001-1.010-0001-C01/04.10.2017 година с Министерство на регионалното развитие и благоустройство, за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020 г. С този договор на Община Видин е предоставена безвъзмездна финансова помощ в размер на 16919040,98 лева по приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие”, процедура BG16RFOP001-1.001-39 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“ за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-1.010-0001 „подобряване на състоянието на образователната инфраструктура в град Видин”.

Въз основа на така сключения договор, от бенефициента е взето решение за провеждане на обществена поръчка с предмет „Строителни и монтажни работи по проект „Подобряване на състоянието на образователната инфраструктура в град Видин“, открита с Решение № ОП-01-12 от 06.02.2018г.. Предметът на обществената поръчка е разделен на две обособени позиции. По Обособена позиция (ОП) № 1: Основна реконструкция на сградата на ПМГ „Екзарх Антим I“; оформяне на околното пространство и нов физкултурен салон към ПМГ „Екзарх Антим I“ и по Обособена позиция (ОП) № 2 Консервация, реставрация и експониране на сградата на СОУ „Цар Симеон Велики”.

Обществената поръчка е открита и публикувана на 06.02.2018г., чрез открита процедура.

Въз основа на проведената процедура по обществената поръчка, бенефициентът е сключил договори, със спечелилите поръчката, както следва:

Договор № BG16RFOP001-1.010-0001-C01-S-04 с рег.№ АО-02-15-244 от 07.09.2018г. с изпълнител „Кид плюс“ ЕООД на стойност 5 399 633,64 лева, без ДДС - по Обособена позиция № 1 и

Договор № BG16RFOP001-1.010-0001-C01-S-03 с рег.№ АО-02-15-243 от 07.09.2018г. с изпълнител „Каро Трейдинг“ ООД на стойност 7 249 826,48 лева, без ДДС - по Обособена позиция № 2.

УО на ОПРР е уведомил възложителя с писмо № 99-00-6-420/28.07.2022 г. чрез ИСУН с кореспонденция № BG16RFOP001-1.010-0001-C03-M129/28.07.2022г. относно постъпил сигнал за нередност, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности с per. № 2045, стартирането на процедура по чл.73 от ЗУСЕСИФ, първоначалното становище на УО и предприетите мерки, както и за правото му, да представи възражение на основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, като коментари, бележки и/или допълнителни документи в процедурата по определяне на финансова корекция.

Бенефициентът не е възразил срещу направените констатации в сигнала за нередност.

След като РУО на ОПРР е провел процедура, уведомил е възложителя, относно твърденията в сигнала за нередност, стартирането на производство по чл.73 от ЗУСФСУ и възможността бенефициентът да направи възражение във връзка с извършената проверка, той е издал Решение № РД-02-36-1020/04.11.2022г., с което на жалбоподателя е наложена финансова корекция в общ размер на 735303,28 лева с ДДС, представляваща 5% от допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.010-0001-C01-S-04 с рег.№ АО-02-15-244 от 07.09.2018г. с изпълнител „Кид плюс“ ЕООД на стойност 5 399 633,64 лева, без ДДС по ОП № 1 и по Договор № BG16RFOP001-1.010-0001-C01-S-03 с рег.№ АО-02-15-243 от 07.09.2018г. с изпълнител „Каро Трейдинг“ ООД на стойност 7 249 826,48 лева, без ДДС по ОП № 2.

Установените нередности на бенефициента – община Видин, са квалифицирани като Ограничителна техническа спецификация, тъй като в част VIII. Образци на количествено-стойностни сметки към Техническите спецификации за обектите от документацията по поръчката, са предвидени следните видове доставки и монтаж:

По обособена позиция № 1

За обект „Основна реконструкция на сградата на ПМГ „Екзарх Антим I” - гр. Видин, ул. “Княз Борис I“ № 25 - бели дъски, интерактивни дъски, ученически чинове, ученически бюра и столове, катедри, оперативни столове, контейнери за отпадъци, офис бюра, мениджърски столове, офис контейнери, посетителски столове, заседателна маса, кресла, маси за хранене, метални шкафове, метални гардероби със .заключване (Подобект „Основна реконструкция на сградата на ПМГ “Екзарх Антим Г); конструкции на баскетболни кошове, табла, рингове и мрежи, електронни баскетболни табла, секретарска маса, скамейки за състезатели, гнезда за волейболни пилони, волейболни стойки за зала - пилони, системи за волейбола мрежа, протектори за волейболни пилони, съдийски стол, количка-кош за топки, сгъваема; гимнастически дюшек, коза, трамплин, скрин на пет нива с трапецовидна форма, успоредка, греда, гимнастическо въже, шведска стена; кростренажор, велоергометър, бягаща пътека, комбиниран фитнес уред; сгъваеми маси за вътрешна употреба за тенис на маса, електронна табела за отчитане на резултат при тенис на маса; мрежа за тенис на корт, стойки и опъвателни колове за тенис мрежи, централен колан за тенис мрежа; двойни шкафове с пейки, бюра, шкафове и контейнери за стая, контейнери за отпадъци (Подобект „Нов физкултурен салон към ПМГ “Екзарх Антим I”- гр. Видин).

По обособена позиция № 2

За обект „Консервация, реставрация и експониране на сградата на СОУ “Цар Симеон Велики” - гр. Видин - маси за хранене, столове, бар столчета, меко сядане от изкуствена кожа, двойни шкафове с пейка, контейнер за отпадъци; ученически столове, компютърно работно място, маса - двуместна, чинове, учителски бюра и столове, компютърни маси, шкафове телефон, шкафове раници, закачалки дрехи, коркови табла, бели и зелени дъски, мултимедийни екрани и прожектори, телевизори 50", аудйо системи, OPT тип столове, интернет мрежа; миялна машина за столова (Подобект: „Консервация, реставрация и експониране на сградата на СОУ “Цар Симеон Велики“); двойни шкафове с пейка, бюро, шкафове за стая на треньор, столове, контейнер за стая на треньор, контейнери за отпадъци, табели за визуална комуникация, столчета - стафиращи за публика; конструкции на баскетболни кошове, табла, рингове и мрежи, електронни баскетболни табла, секретарска маса, скамейки; гнезда за волейболни пилони, волейболни стойки за зала - пилони, системи за волейбола мрежа, протектори за волейболни пилони, съдийски стол, количка - кош за топки;,гимнастически дюшек, коза, трамплин, скрин на пет нива с трапецовидна форма, успоредка, греда, гимнастическо въже, шведска стена; сгъваеми маси за вътрешна употреба за тенис на маса, електронна табела за отчитане на резултат при тенис на маса; (Подобект „Пристройка и надстройка на физкултурен салон към СОУ „Цар Симеон Велики”).

РУО е приел, че посочените доставки излизат извън обхвата на определението за строителство по чл.3, ал.1, т.1 от ЗОП. Същите не са необходими за изпълнението на строителните и монтажните работи, включени в предмета на поръчката.

Дейностите по доставката на ученическо и спортно оборудване не са относими и необходими за изпълнението на основния предмет на поръчката по извършване на строителството. Те представляват интерес за различен кръг стопански субекти и предпоставят наличието на специфичен опит, икономически и технически възможности. Посочените по-горе доставки е следвало да бъдат възложени самостоятелно по реда, съответстващ на общата стойност на идентичните или сходни доставки на възложителя през съответния период, при спазване на принципите по чл.2, ал.1 от ЗОП. Вместо това доставките са били възложени, без за тях да е бил приложен принципът за свободна конкуренция - икономическите оператори, годни да изпълнят само доставките, представляващи самостоятелен предмет на обществена поръчка, не са се конкурирали в рамките на съответната предвидена в закона процедура. Стойността за изпълнение на тези доставки за оборудване и обзавеждане не е фиксирана от възложителя, но е проследена от избраните изпълнители и общата им стойност обосновава прилагането на отделна открита процедура.

Не е спорно по делото, че решението за откриване на процедура и обявлението за обществена поръчка са изпратени до РОП и до ОВ на ЕС, чрез функцията „електронен потребител“ и са публикувани на 06.02.2018г.

Обектът на обществената поръчка е „строителство“, при възлагане чрез „открита процедура“.

Обществената поръчка е разделена на две обособени позиции, и сключените договори са такива за строителство.

Нарушена национална разпоредба: чл.49, ал.1 от ЗОП, чл.3, ал.1, т.1 от ЗОП, чл.21, ал.17 от ЗОП и чл.2, ал.1 и 2 от ЗОП.

Класификация на нередността е по т.11 б.“б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

Предвиден и определен размер на финансова корекция: 5% по пропорционален метод.

При справка със съдебните решения, на които се позовава в своите мотиви АО, настоящия състав на съда установява, че администрирането на нередности и извършване на финансови корекции по двата сключени договора, предмет и на настоящата финансова корекция е започнало още през 2019г.

- Решението за налагане на финансова корекция по сигнал с рег. № 842 е обжалвано и е отменено с влязло в сила съдебно решение № 7776/18.06.2020г. по адм.д. № 12063/2019г. на VII – мо отделение на ВАС;

-Решението за налагане на финансова корекция по сигнал с рег. № 1220 е обжалвано и е отменено с влязло в сила съдебно решение № 2823/02.03.2021г. по адм.д. № 11474/2020г. на VII – мо отделение на ВАС;

- Решението за налагане на финансова корекция по сигнал с рег. № 1706 е обжалвано и е отменено с влязло в сила съдебно решение № 5703/13.06.2022г. по адм.д. № 8/2022г. на VII – мо отделение на ВАС.

Всяко едно от отменените решения е давало основание за сигнал за нередност по следващото по време решение за налагане на финансова корекция по същите договори.

Сигналът за нередност № 2045 по настоящето производство е последица от влязлото в сила отменително решение № 5703/13.06.2022г. по адм.д. № 8/2022г. на VII – мо отделение на ВАС, видно от документ находящ се на л.45 от делото, който е наименован „Уведомление за нередност № 1753/08.11.2022г.“

Както вече беше споменато, възложителят е уведомен за това с писмо № 99-00-6-420/28.07.2022 г. чрез ИСУН с кореспонденция № BG16RFOP001-1.010-0001-C03-M129/28.07.2022г., не е направил възражение, а процесното решение за финансова корекция е издадено на 04.11.2022 г.

По делото са приети икономическа и техническа експертизи.

При така установената фактическа обстановка съдът намира от правна страна следното:

Жалбата е допустима. Тя е насочена срещу Решение № РД-02-36-1020/04.11.2022 г. на Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на управляващия орган на ОП "РР"2014-2020, с което е приключен сигнал с рег. № 2045, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности и на общината в качеството ѝ на бенефициент по проект „Подобряване на състоянието на образователната инфраструктура в град Видин“ е установено нарушение на чл.49, ал.1 от ЗОП, чл.3, ал.1, т.1 от ЗОП, чл.21, ал.17 от ЗОП и чл.2, ал.1 и 2 от ЗОП, за което ѝ е определена финансова корекция в размер на 735303,28 лева с ДДС, представляваща 5% върху допустимите разходи по договор № BG16RFOP001- 1.010-0001-С01-S-04 от 07.09.2018г. с изпълнител "Кид плюс" ЕООД, гр. Видин със стойност на договора 5399633,64 лева без ДДС и по договор № BG16RFOP001-1.010-0001-C01-S-03 от 07.09.2018 г. с изпълнител "Каро трейдинг" ООД, гр. София, със стойност на договора 7249826,48 лева без ДДС, поради което с него се засягат права и законни интереси на адресата - жалбоподател по делото.

След извършване на цялостна проверка на законосъобразността на обжалваното решение и на основание чл.168,ал.1 от АПК, съдът приема, че жалбата е допустима, като подадена против подлежащ на оспорване административен акт, с който се засягат права и интереси на жалбоподателя, като адресат на акта.

В чл.1, ал.1 от ЗУСФСУ се определя националната институционална рамка за управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, реда за предоставяне на финансова подкрепа или безвъзмездна финансова помощ, правилата на определяне на изпълнител от бенефициент на безвъзмездна финансова помощ, правилата за верифициране и сертифициране на допустимите разходи и за извършване на плащанията и на финансовите корекции. Според чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ, средствата от ЕФСУ по смисъла на този закон са средства от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд плюс, Кохезионния фонд, Фонда за справедлив преход, средствата за финансиране на подхода "Водено от общностите местно развитие" (ВОМР) от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за морско дело, рибарство и аквакултури, Фонд "Убежище, миграция и интеграция", Фонд "Вътрешна сигурност" и Инструмента за финансова подкрепа за управлението на границите и визовата политика, предоставени по програми на Република България. В раздел III от глава пета от Закона са регламентирани процедурните правила за администриране на нередности и извършване на финансови корекции. В чл.69, ал.1 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности.

В случая няма спор, че настоящия казус попада в приложеното поле на закона. Съгласно чл.73,ал.1 от същия, актът за установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от ръководителя на Управляващия орган. В конкретната хипотеза обжалваното решение е издадено от Заместник - министъра на регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, предвид представената Заповед № РД – 02 – 14 - 790 /17.08.2022г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството. Следователно, оспореният акт е постановен от компетентен орган. Същият е издаден и в предвидената от закона писмена форма - чл.59, ал.2 от АПК вр. чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ.

Предвид изложеното, съдът намира, че актът не страда от пороци водещи до неговата нищожност.

От формална страна решението съдържа фактически и правни основания, с оглед изискванията на чл.59, ал.2, т.4 от АПК - конкретни нарушения на ЗОП. Доколко тези фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на определената финансова корекция е въпрос на материална законосъобразност на акта.

Безспорно е, че процедурата по администриране на нередност не е приключила, след като всички наложени до момента финансови корекции са отменени по съдебен ред. В тази насока е разпоредбата на  чл.71, ал.5 ЗУСЕФСУ, според която извършената финансова корекция е основание за приключване на процедурата по администриране на нередността за същото нарушение. Т.е. до момента няма наложена финансова корекция по двата договора с изпълнители. При това положение е допустима процедура по администриране на нередност. Но тя не може да бъде неограничена във времето, поради което и законодателят е предвидил срокове, които следва да бъдат спазени, за да не се стигне до административен произвол.

В случая се установява, че след последното съдебно решение, което е посочено като сигнал за нередност в настоящето производство (л.45), изпращането на писмото с уведомление за сигнала за нередност до Община Видин е направено на 28.07.2022г. Възражение в установения по чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ двуседмичен срок не е подадено и вместо РУО да се произнесе с решение в едномесечен срок, след изтичане на двуседмичиня срок за възражение, както е предвидено в чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ, той прави това чак на 04.11.2022г.

Уведомяването на жалбоподателя е чрез системата на ИСУН и датата на неговото получаване е безспорна. Добавяйки 14 дни за възражение и един месец са решение на РУО, датата за произнасяне следва да е не по-късна от средата на м.Септември 2022г. Въпреки това, процесният АА е издаден чак на 04.11.2022г.

Касае се за индивидуален административен акт, за издаването на който не се прилага АПК, поради наличието на изрично предвиден срок в специалния ЗУСЕФСУ, именно чл.73, ал.3.

Административният орган не е представил доказателства, от които да е видно да е удължавал срока за произнасянето си или да е уведомявал жалбоподателя за удължаване на срока. По този начин жалбоподателят е в няколкогодишен и даже постоянен режим на администриране на нередности, след всяко едно отменително съдебно решение за наложени финансови корекции.  

Горните обстоятелства обуславят извод, че атакуваното решение е издадено след изтичане на законовия срок, което го опорочава до степен на същественост.

При това положение съдът счита, че се касае за съществено процесуално нарушение на съществена процесуална разпоредба, свързана със законов преклузивен срок при издаване на акта, като същият следва да бъде отменен на това основание, без да обсъжда по същество налице ли са елементите за нередност и правилно ли е наложена финансовата корекция.

При този изход на спора и с оглед своевременно направеното искане за присъждане на разноски съдът приема, че МРРБ – юридическото лице, в чиято структура е ответникът, следва да бъде осъдено да заплати на оспорващия направените по делото разноски за пратена държавна такса в размер на 1700.00 лева и сумата 100 лева за процесуално представителство от юрисконсулт, определено на основание чл.143, ал.1 от АПК, вр. с чл.25, ал.1 от Наредбата за заплащане на правната помощ.

Водим от горното, Административният съд

                                            Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ Решение № РД-02-36-1020/04.11.2022 г. на Ръководител на управляващия орган (РУО) на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020 г.” (ОПРР), с което е определена финансова корекция в размер на 735303,28 лева с ДДС, представляваща 5% върху допустимите разходи по договор № BG16RFOP001- 1.010-0001-С01-S-04 от 07.09.2018 г. с изпълнител "Кид плюс" ЕООД, гр. Видин със стойност на договора 5399633,64 лева без ДДС и по договор № BG16RFOP001-1.010-0001-C01-S-03 от 07.09.2018 г. с изпълнител "Каро трейдинг" ООД, гр. София, със стойност на договора 7249826,48 лева без ДДС, като незаконосъобразно.

ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройството, гр.София да заплати на Община Видин направени разноски за водене на делото от 1700.00 лева платена държавна такса и сумата от 100.00 лева юрисконсултско възнаграждение.

Решението подлежи на обжалване пред Върховен административен съд в четиринадесетдневен срок от съобщението до страните.

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ :