Р
Е Ш Е
Н И Е
Гр.София, … март 2020
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Софийски градски съд, ТО, 6-6 състав, в публичното
заседание на седемнадесети декември две
хиляди и деветнадесета година, в състав:
СЪДИЯ:
ЕЛЕНА РАДЕВА
с участието на съдебен секретар Кирилка Илиева, след
като изслуша докладваното от съдията Радева т.д.№252 по описа за 2018 година,
за да се произнесе, взе предвид следното:
Иск
с правно основание чл.55, ал.1, пр.1 ЗЗД.
Твърдения
на ищеца „М.“ ООД, ***, със съдебен адрес ***, адв.Л.Д.Д., в исковата молба:
Ищецът
твърди, че е обвързан с ответника с договорна връзка – договор № Д4-
81/13.10.2016 г., след проведена процедура за възлагане на обществена поръчка. По
силата на постигнатото съгласие ищецът е приел да доставя по периодични заявки
от страна на „У.С.Б.ЗА А.Л.ПО О.“ ЕАД,ЕИК ******* („УСБАЛО“ ЕАД), при условие
на отложено плащане на цената, лекарствени продукти, описани по вид, прогнозно
количество, единични цени и обща прогнозна стойност в спецификация – Приложение
№1, неразделна част от договора. Договорът е сключен със срок на действие 12 (дванадесет) месеца, считано от 13.10.2016г. до
13.10.2017г. За място на
доставките и предаване на заявената стока, страните са определили болничната аптека на „УСБАЛО“ ЕАД. Всяка отделна доставка по периодични
заявки на лечебното заведение се удостоверява с подписването на надлежно издадена данъчна фактура, придружена с
предавателно- приемателен протокол. Документите, удостоверяващи
приемането на доставените лекарствени продукти по всяка отделна заявка се
подписват от представител на купувача (отговорният магистър фармацевт или друг фармацевт от болничната аптека
на лечебното заведение). Доставките следва да се извършват в срок до 24 (двадесет и
четири) часа, след получаване на заявката,
а в спешни случаи
- в срок до 2 (два) часа от заявката.
Ищецът твърди, че
според уговореното, качеството на доставяните стоки (лекарствени продукти) следва да
отговаря на техническите стандарти на производителя, нормативните изисквания
и декларираното от продавача в
офертата му за изпълнение на поръчката. Режимът
за производство и търговия на едро с лекарствени средства е строго и
императивно регулиран от действащата национална и европейска нормативна уредба.
В тази връзка и в самата документация за откриване на обществената
поръчка, завършила със сключване на процесния договор № Д4-81/13.10.2016 г., е предвидено, че лекарствените продукти трябва
да отговарят на изискванията на Закона за лекарствените продукти в хуманната
медицина (ЗЛПХМ), да притежават валидно разрешение за употреба в страната,
издадено по реда на ЗЛПХМ или Регламент (ЕО) № 726/2004 г. на Европейския
парламент и Съвета и сертификат за освобождаване на всяка партида, издаден от
квалифицирано лице по ЗЛПХМ и удостоверяващ, че партидата лекарствен продукт е
произведена и контролирана в съответствие с изискванията на разрешението за
употреба по реда на ЗЛПХМ. Лекарствените продукти следва да бъдат включени и в
Позитивния лекарствен списък на Република България. Като търговец на едро с лекарствени
продукти, изпълнителят следва да съблюдава в дейността си и всички други
относими към търговията на едро с лекарствени продукти императивни законови и
подзаконови национални и европейски норми, включително и нормативно утвърдените
правила за добра
дистрибуторска практика. Само малка част от относимите и регулиращи дейността
на всеки търговец на едро с лекарствени средства нормативни актове, относими в
частност към конкретния казус са: Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина; Наредба № 39 от 13 септември 2007 г. за принципите
и изискванията за добрата дистрибуторска практика; Ръководство от 5 ноември
2013 г. на ЕК за добра дистрибуторска практика при търговията с лекарствени
продукти за хуманна употреба; Ръководство от 19 март 2015 г. на ЕК, относно
принципите на добра дистрибуторска практика при активни вещества за лекарствени
продукти за хуманна употреба и др.
С чл. 9. ал. 2 от Договор № Д4-81/13.10.2016 г., проект на който договор е представен от възложителя с обявената
документация по обществената поръчка и чието съдържание не подлежи на
договаряне от страна на кандидатите за изпълнители, а следва да бъде приет във вида, в който е
предложен от възложителя, за ищеца е предвидено и задължение, което счита за противоречащо на императивни правни норми,
регулиращи дейността на търговците на едро, а именно:
На ищеца е вменено облигационно
задължение, към датата на всяка отделна доставка, остатъчният срок на годност
на доставяните лекарствени продукти да бъде не по-малък от 65 % (шестдесет и
пет процента) от предвидения от производителя срок на годност. В същия чл. 9,
ал. 2, ал. 3, които са преповторени и в чл. 28, ал. 1 до 4, възложителят
предвижда, че в случай на доставка на лекарствен продукт с по-кратък от
договорения срок на годност, изпълнителят дължи прогресивно нарастваща
неустойка, както следва:
-
при остатъчен срок на годност между 64,99 %- 55 % от предвидения от
производителя - неустойка в размер от 30 % върху стойността на приетата
доставка;
- при
остатъчен срок на годност между 54,99 %-45
% от предвидения от производителя - неустойка в размер от 60 % върху стойността
на приетата доставка;
- при
остатъчен срок на годност между 44,99 % - 35 % от предвидения от производителя
- неустойка в размер от 75 % върху
стойността на приетата доставка;
- при остатъчен срок на годност между под 30% от
предвидения от производителя - неустойка в размер от 90 % върху стойността на
приетата доставка.
Доставката на лекарствен
продукт с остатъчен срок на годност по - малък от 30 % от обявения от
производителя се извършва само с писмено разрешение на Изпълнителния директор
на „СБАЛ по О.” ЕАД, за конкретно количество, определено в него. Без
изрично писмено съгласие на изпълнителния директор стоката не се приема и не се
заплаща. В този случай, въпреки изричното разрешение по предходните
изречения, ПРОДАВАЧЪТ дължи на КУПУВАЧА неустойка в размер на 90 % от
стойността на неизпълнението, както и обезщетение за претърпените вреди и
пропуснати ползи в случаите, в които те надхвърлят договорената неустойка.
Ищецът
твърди, че договорни клаузи на чл. 9, ал. 2, чл. 9, ал.
3 и чл. 28 - алинеи от 1 до 4 са нищожни, на основание чл. 26, ал. 1,
предложения 1 и 3 като противоречащи на закона (и по специално на чл. 207. ал. 1, т. 9 от
ЗЛПХМ във вр. с чл. 9, ал. 3 т. 5 и т. 6 от Наредба № 39), а така също и като противоречащи
на добрите нрави.
В
изпълнение на сключения договор № Д4-81/2016 г. и при спазване на всички нормативни
изисквания, регулиращи търговията на едро с лекарствени продукти, ищецът
е изпълнявал качествено и срочно всички заявки на „УСБАЛО“ ЕАД по обсъждания
договор за периодично снабдяване с лекарствени продукти до 26.05.2017 г.
Независимо от точното и срочно изпълнение на всички
задължения по Договор № Д4-81/2016 г., към
26.05.2017 г. ответното лечебно заведение е в неизпълнение на основното си
задължение за срочно заплащане на цената на по-голяма част от доставените му от
ищеца лекарствени продукти в изпълнение на договор № Д4-81/13.10.2016 г. Към
26.05.2017 г. просрочените задължения на „УСБАЛО” ЕАД към „М.“ ООД по договор №
Д4-81/13.10,20X6 г. възлизат на 1 096
839,29 лв. (един милион, деветдесет и шест хиляди, осемстотин тридесет и девет
лева и 29 ст.), като посочената сума представлява изискуема и неплатена на
падежа продажна цена на доставени за нуждите на лечебното заведение лекарствени
продукти по периодични заявки.
Ищецът
твърди, че на 26.05.2017 г. с официално писмо е уведомил
лечебното заведение, че на основание чл. 90, ал. 1 ЗЗД, търговско дружество „М.“ ООД упражнява право на задържане, относно изпълнението на задължението си за извършване на доставки по периодични заявки от страна
на лечебното заведение, считано от 26.05.2017 г. до момента, в който
„УСБАЛО“ ЕАД изпълни насрещното си задължение за
заплащане на просрочената цена на доставените му до 26.05.2017 година
лекарствени средства. След
26.05.2017 г. ищецът не е осъществявал доставки в изпълнение на договор № Д4-81/13.10.2016 г., но с оглед значимостта на
обществените отношения, които биха се засегнали от напълно преустановяване
снабдяването на лечебното заведение, „М.“ ООД се е съгласил да изпълнява
периодични доставки на лекарствени средства по отделни заявки на болницата без
да се счита обвързан от специалните клаузи на обсъждания договор и в частност
всички предвидени по него неустоечни клаузи. Със
същото писмо от 26.05.2017 г., ищецът официално е обосновал пред „УСБАЛО“ ЕАД и
своето възражение за нищожност на клаузите на чл. 9, ал. 2 и 3 и чл. 28 - алинеи от 1 до 5, като противоречащи
на закона и добрите нрави.
На 18.01.2018 г. обслужващата
ищеца банка - БНПП.СА клон София, със свое писмо изх. № 109, е уведомила „М.“
ООД, че на 15.01.2018 г. в банката е получен иск от „УСБАЛО“ ЕАД по банкова
гаранция за добро изпълнение № 15326/10.16 за плащане на сумата в размер от 236
775,35 лв. (двеста тридесет и шест хиляди, седемстотин седемдесет и пет лева и
35 ст.). Според банката искът е редовен от външна страна и сумата е платена на
лечебното заведение на 19.01.2018 г. от разплащателната сметка на ищеца с 1BAN
***********. Банка БНПП.СА - клон София е предоставила
на ищеца копие от иск с изх. № 05-00-14/15.01.2018 г. на „УСБАЛО“ ЕАД по
банкова гаранция за добро изпълнение № 15326/10.16 и копие от Декларация на
изпълнителния директор на лечебното заведение, с която същият декларира, че
като изпълнител по Договор № Д4-81/13.10.2016 г., „М.“ ООД е в неизпълнение на
своите задължения по чл. 9, ал. 2 от договора, които задължения според банката
са обезпечени с гаранция за добро изпълнение № 15326/10.16. Предвид така получения иск Банката изисква от ищеца да захрани
разплащателната си сметка с претендираната от „УСБАЛО“ ЕАД сума и на 19.01.2018
г. заявената от лечебното заведение сума в размер от 236 775,35 лв. (двеста
тридесет и шест хиляди, седемстотин седемдесет и пет лева и 35 ст.) е била
ефективно преведена от разплащателната сметка на ищеца в БНПП.СА - клон София с
IBAN ***ечебното
заведение, посочена в иска до банката.
Ищецът
твърди, че получавайки сумата по банковата гаранция, ответникът се е обогатил
при липса на основание за това, както по абстрактната сделка – банкова гаранция
№ 15326/10.16, така и по каузалното правоотношение във връзка с което се твърди от
лечебното заведение, че е издадена банковата гаранция за добро изпълнение, като
по този начин ответникът се обогатил без основание за сметка на ищеца.
В тази връзка ищецът твърди следното:
Формален
аргумент за липса на основание за усвояване на сумата по абстрактната сделка -
банкова гаранция № 15326/10.16:
С депозирания пред БНПП.СА - клон София иск по
гаранция за добро изпълнение № 15326/10.16, „УСБАЛО“ ЕАД е заявило претенция за
усвояване на същата с основание - декларирано неизпълнение на задължения от
страна на „М.“ ООД по договор № Д4-81/13.10.2016 г. Видно от представеното
копие от издадената от БНПП.СА - клон София гаранция за добро изпълнение №
15326/10.16, същата е издадена за обезпечаване на задължения на „М.“ ООД по
договор, който предстои да се сключи в изпълнение на Решение за класиране №
3-298/21.09.2016 г. на изпълнителния директор на „УСБАЛО“ ЕАД. Видно от
титулната страница, в частта индивидуализираща страните и основанието за
сключване на договор № Д4-81/21.09.2016 г., същият е сключен в изпълнение на Решение
№ 3-293/21.09.2016 г., а не на в изпълнение на Решение за класиране №
3-298/21.09.2016 г., предвид което
усвоената сума от 236 775,35 лв. (двеста тридесет и шест хиляди, седемстотин
седемдесет и пет лева и 35 ст.) по гаранция за добро изпълнение № 15326/10.16
не обезпечава изпълнение на заявените от лечебното заведение задължения по договор
№ Д4-81/21.09.2016 г. и е получена без формално основание по абстрактната
сделка. Съгласно чл. 442 ТЗ, с банковата гаранция, банката
писмено се задължава да плати на посоченото в гаранцията лице определена сума
пари съобразно условията, предвидени в нея. Доколкото липсва друга нормативна
уредба, регулираща отношенията по банковата гаранция, с оглед препращащата норма
на чл. 288 ТЗ, за издадените на територията на страната гаранции намират
приложение Еднообразните правила за гаранциите на поискване на Международната
търговска камара (ЕПГП) като търговски обичай. Банковата гаранция по чл. 442 ТЗ, като едностранно
волеизявление на банката - гарант с адресат бенефициера, е едностранна формална
правна сделка, достигнала до адресата й, при надлежно упражняване на правата по
която, за бенефициера възниква парично вземане до размера на гаранционната
сума. Гаранцията може да бъде издадена като абстрактна или каузална. Съобразно
чл. 3 ЕПГП, част от реквизитите на гаранцията е посочването на сделката, на
която се основава тя. Индивидуализирането на обезпеченото с гаранцията валутно
отношение, е с оглед предотвратяване на възможността бенефициерът да упражни
права по гаранцията, във връзка с неизпълнение на договор, който не е обезпечен
с гаранцията. Счита, че в процесния случай бенефициерът в лицето на „УСБАЛО“
ЕАД е упражнил твърдени права по гаранция за добро изпълнение № 15326/10.16,
във връзка с твърдяно неизпълнение на договор № Д4-81/13.10.2016 г., който не е
обезпечен с въпросната гаранция, видно от несъответствието в индивидуализацията
на решенията за класиране, посочени
в усвоената гаранция и договорът, от който черпи исковата си претенция
лечебното заведение.
Аргументи
за липса на основание за усвояване на сумата по банкова гаранция №
15326/10.16., черпени от каузалното отношение, във връзка с което е предявен
иска на лечебното заведение пред банката:
Дори да се приеме, че усвоената сума от 236 775,35 лв. (двеста тридесет и шест хиляди, седемстотин седемдесет и пет лева и 35 ст.) е по банкова гаранция, обезпечаваща изпълнението на задължения на „М.“ ООД по Договор № Д4-81/13.10.2016 г. счита, че същата е усвоена без наличие на декларираното от „УСБАЛО“ ЕАД в иска до Банката основание по валутното отношение, изразяващо се в заявено неизпълнение от страна на доверителя ни на чл. 13. ал. 5 във вр. чл. 9. ал. 2 от Договора. Съобразно възприетото разбиране и нормите на ЕПГП, гаранциите по природата си са сделки, отделни от договорите, на които се основават, дори и гаранцията да се позовава на тях, поради което следва да се приеме, че в ЕПГП банковата гаранция е уредена като абстрактна сделка. Съгласно изискванията на ЕПГП, всяка претенция за плащане по гаранцията трябва да бъде в писмена форма и се придружава, наред с всички други документи, предвидени в гаранцията и с писмено изявление, че наредителят е нарушил задължение/та по договор/ите, на който/които се основава гаранцията и кои условия е нарушил, освен ако изрично не е уговорено друго. От посочените правила е видно, че за надлежното упражняване на правата по гаранцията е необходимо писменото искане от бенефициера до гаранта за плащане да е придружено от твърдение (декларация) за отрицателния факт на неизпълнение от наредителя на вземане на бенефициера по валутното отношение, обезпечено с гаранцията, доколкото изрично не е уговорено противното.
Подобно е и условието за плащане
по обсъжданата гаранция за добро изпълнение № 15326/10.06. Съгласно условията
на същата, за да се разглежда за основателна претенцията за плащане, бенефициерът
трябва да отправи до банката писмено искане за плащане, не по-късно от 15.30
часа на 15.01.2018 г.. придружено с декларация, че наредителят е в нарушение на
своите задължения по договора, предмет на гаранцията, в следствие на което
бенефициерът е ПРЕТЪРПЯЛ ВРЕДИ, както и да посочи кои точно условия е нарушил
наредителят. Гаранцията за добро изпълнение обезпечава надлежното
изпълнение и същевременно обезщетява претърпените вреди от евентуално
неизпълнение. Ако бенефициерът не е
претърпял вреди от неизпълнението, то обезщетение не се следва и усвояването на
гаранцията се явява без основание (аргумент
от чл. 13, ал. 4 и ал. 5 от
Договор № Д4-81/13.10.2016 г.) От външна страна, бенефициерът е изпълнил формалните изисквания
за усвояване на сумата по гаранцията, като е направил писмено искане до
банката, придружено с декларация, в
която се заявява твърдяно неизпълнение от страна на „М.“ ООД на задълженията по
чл. 9, ал. 2 от Договор Д4-81/13.10.2016 г. С оглед абстрактния характер на гаранцията, по
правило при извършване на проверка относно външната редовност на представените
от бенефициера документи, банката не може да отхвърли искането за плащане по
нея, позовавайки се на правата и задълженията по валутното отношение между
наредителя и бенефициера по гаранцията. Независимостта на гаранцията спрямо
валутното отношение обаче не може да бъде абсолютизирана, тъй като това би
означавало да се допусне използването на обезпечението противно на неговата
цел, което ще противоречи на принципа на добросъвестност, който е от обществен
порядък и е от принципите, формиращи основите на правовия ред. Явна злоупотреба
по гаранцията от страна на бенефициера ще е налице на при отправяне на искания
за плащания по гаранцията, във връзка с правоотношения, които не са обезпечени
с гаранцията, като и при наличие на надлежно изпълнение от наредителя на
задълженията му по валутното отношение, при което се достига до двойно
изпълнение - по гаранционното и по валутното отношение, респективно
бенефициерът, получил плащане по гаранцията, наред с изпълнение, от което не
търпи вреди, се обогатява без основание.
В процесния
случай банката е приела иска на бенефициера за усвояване на сумата от 236
775,35 лв. (двеста тридесет и шест хиляди, седемстотин седемдесет и пет лева и
35 ст.) по гаранция за добро изпълнение № 15326/10.16 за редовен от външна
страна и е изискала от „М.“ ООД да осигури по разплащателната си сметка заявената от бенефициера сума. На
19.01.2018 година от наличните средства на „М.“ ООД по разплащателната
сметка на дружеството
в БНПП.СА клон София с IBAN ***ен превод в полза на „УСБАЛО“
ЕАД с основание „плащане на претенция по БГ 15326.10 2016“, с което плащане
иска на лечебното заведение по обсъжданата банкова гаранция е удовлетворен.
Наведените
от ищеца основания за нищожност :
Противоречие
със закона.
Ищецът твърди, че получавайки
сумата от 236 775,35 лв. (двеста тридесет и шест хиляди, седемстотин седемдесет
и пет лева и 35 ст.), чрез усвояване на гаранция за добро изпълнение с №
15236/10.16 с твърдяно основание - чл. 13, ал. 5 от Договор № Д4- 81/13.10.2016
г., във връзка неизпълнение на задължения по чл. 9, ал. 2 от Договор № Д4-
81/13.10.2016 г. - „УСБАЛО“ ЕАД е получила от „М.“ ООД същата сума без
основание, като по този начин ответникът се е обогатил неоснователно, тъй като
клаузата на чл. 9, ал. 2 е изначално нищожна на основание чл. 26, ал. 1, предложение
1 от ЗЗД, като противоречаща на императивните норми на чл. 207, ал. 1, т. 9 от
ЗЛПХМ във вр. чл. 9, ал. 3 т. 5 и т. 6 от Наредба № 39 за принципите и
изискванията за добрата дистрибуторска практика.
Съгласно чл. 17, ал. 1 във вр. ал. 5 на
ЗЛПХМ, Изпълнителната агенция по лекарствата (ИАЛ) е специализиран орган към министъра на
здравеопазването за надзор върху качеството, безопасността и ефикасността на
лекарствата, който осъществява контрол
върху търговията на едро и дребно с лекарствените продукти при спазване правилата за добра дистрибуторска
практика от търговците на едро, за което издава и сертификати за
добра дистрибуторска практика.
В изпълнение на чл. 198 от ЗЛПХМ,
Министърът на здравеопазването е приел Наредба
№ 39 за принципите и изискванията за добрата дистрибуторска практика.
Съгласно легалната дефиниция, дадена с § 1 от ДР на
Наредба № 39: "Добра дистрибуторска
практика" е тази част от системата по качество, която осигурява адекватен
контрол на всички етапи от процеса на търговия на едро с лекарствени продукти.
Съгласно императивната
норма на чл. 207, ал.1, т. 9 от ЗЛПХМ, притежателят на разрешение за търговия
на едро, който извършва дейността си на територията на Република България, е длъжен
да спазва изискванията за добрата дистрибуторска практика, определени в Наредбата
по чл. 198.
Съгласно чл. 268, ал. 1, т.
1 от ЗЛПХМ, ИАЛ упражнява контрол за спазване на изискванията на Добрата
дистрибуторска практика.
Съгласно чл. 272, ал. 1,
т. 1 от ЗЛПХМ ИАЛ има правомощие да спира експлоатацията на обекти (складове за търговия на едро) и
съоръжения при нарушаване правилата на добрите дистрибуторски практики до
отстраняване на нарушенията.
Съгласно императивната норма
на чл. 9, ал. 3 т. 5 и т. 6 от Наредба № 39 отговорният магистър фармацевт и
ръководителят на склада на търговеца на едро, са длъжни да осигурят при
съхранението на партидите лекарствени продукти спазване на поредността на
сроковете на годност и да осигурят продажбата на лекарствените продукти да се
извършва в съответствие с правилото "ПАРТИДИТЕ С НАЙ-КРАТЪК СРОК НА ГОДНОСТ
ДА СЕ ПРОДАВАТ ПЪРВИ“. Посоченото задължение е пряко реципирано от европейските
изисквания за добрите дистрибуторски практики, въприети с Ръководство от 5 ноември
2013 година на ЕК за добра дистрибуторска практика при търговията с лекарствени
продукти за хуманна употреба, и по специално изискването за спазване на принципа
“FEFO”
\First expire - first out - т.е. ..партидите с
най-кратък срок на годност да се продават първи“\.
При съотнасяне на облигационното задължението,
вменено на доверителя ни по силата на чл. 9, ал. 2 от Договор №
Д4-81/13.10.2016 с посочените по-горе императивни норми на ЗЛПХМ във връзка с
Наредба № 39 и в частност нормативното изискване към търговците на едро да
спазват стриктно правилото „партидите с
най-кратък срок на годност да се продават първи“ под страх от имуществени
санкции и принудителни административни мерки, може да се обоснове нищожност на
обсъжданата договорна клауза на основание чл. 26, ал. 1, предложение 1 от ЗЗД,
поради противоречието й с посоченото императивно задължение, за прилагане
правилата на добрите дистрибуторски практики и в частност на правилото „FEFO“. Обичайно и нормално за
дейността на търговците на едро е във всеки един момент в складовите си бази да
имат налични количества от съответен лекарствен продукт от различни партиди,
респективно с различен остатъчен срок на годност. При получаване на
заявка от търговци на дребно, други търговци на едро или лечебни заведения,
търговецът на едро и в частност отговорният магистър фармацевт и ръководителят
на склада следва да следят и да прилагат стриктно императивното изискване за
продажба първо на лекарствените продукти от партидата с най-малък остатъчен
срок на годност, под угрозата в противен случай да понесат имуществени санкции
или дори обектът да бъде затворен от контролните органи на ИАЛ при евентуална
проверка за спазване на нормативните правила за добра дистрибуторска практика.
Съгласно препращащата норма на чл. 287
от ТЗ разпоредбата на
чл. 26, ал. 1, предложение първо от ЗЗД намира приложение и при търговските
сделки.
Като нищожна нормата на чл. 9, ал. 2 от
Договор № Д4-81/13.10.2016 г. не поражда валидно задължение за доверителя ни,
респективно предвидените диференцирани по размер неустойки съгласно чл. 28, ал.
1 до 4 губят своето основание и възложителят не може да реализира права по тях,
респективно да търси предвиденото неустоечно обезщетение, черпещо основанието
си от нищожна договорна клауза, респективно да основава претенцията си за
усвояване на обсъжданата гаранция за добро изпълнение с неизпълнение на
задължения по нищожна договорна клауза.
Противоречие
с добрите нрави.
Отделно от
изложените по-горе аргументи за нищожност на нормата на чл. 9, ал. 2 от Договор
№ Д4-81/13.10.2013 г. поради противоречие със закона, ищецът счита, че същата е нищожна и поради противоречие с
добрите нрави. Нищожни поради противоречие с
добрите нрави са и самите неустоечни клаузи, предвидени в чл. 9, ал. 2 и преповторени
в чл. 28, ал. 1-4. В обсъждания случай, неустоечната клауза по чл. 9, ал. 2,
преповторена в чл. 28, ал. 1-4 от договор № Д4-81/13.10.2016 г. е предвидена за
неизпълнение на договорно задължение, което противоречи на императивни правни
норми, регулиращи търговията на едро с лекарствени продукти и в частност
изискванията за прилагане на правила за добра дистрибуторска практика. Дори и
да се приеме, обаче, че обсъжданото договорно задължение е валидно и
доставяните лекарствени продукти, независимо от императивните изисквания за
спазване на принципа „FEFO“ за отпускане първо на партидите с по-малък остатъчен срок на годност,
следва да са с остатъчен срок на годност не по-малък от 65 % от предвидения от
производителя такъв, то самите неустоечни клаузи, предвиждащи необосновано
висок и прогресивно нарастващ размер на неустойките от 30 % до 90 % от цената
на доставените и приети стоки са нищожни, поради накърняване на добрите нрави.
При преценка относно валидността на обсъжданата договорна клауза на чл.
9, ал. 2 от договор № Д4-81/13.10.2016 г. с оглед преценка за накърняване на
добрите нрави, следа да се има предвид и легалната дефиниция на понятието
"Срок на годност на лекарствен продукт", дадена с т. 72 от § 1. на ДР
към ЗЛПХМ, а именно - интервалът от време, в който, ако се съхранява при
предписаните условия, лекарственият продукт отговаря на изискванията на
спецификацията, разработена въз основа на изследвания за стабилност на няколко
партиди от готовата форма - т.е. интервалът от време, през който лекарствените
продукти запазват своите терапевтични и фармакологични качества и пълна годност
за приложение по предназначение. Разрешеният за употреба лекарствен продукт се
презюмира от законодателя, че има напълно еднакви терапевтични и фармакологични
качества от първия си ден след производството на съответната партида до
последния ден от срока му на годност, съгласно утвърдения такъв с кратките
характеристики на продукта, които са неразделна част от разрешението за
употреба. Ако се приеме, че лекарствен продукт с по- малък остатъчен срок е
по-малко годен или с по-малки фармакологични качества, то лечебното заведения,
което е с основни функции по опазване на най-висшето благо - здравето - би
трябвало въобще да не приема и да не потребява за лечение на пациентите си
такива лекарства, а не да ги приема, но с финансова санкция. Самата теза, че
ако лекарство с по-малък остатъчен срок е по-малко качествено, но прилагайки
финансова санкция вредите от този недостатъкът се обезщетяват, е противно на
добрите нрави и само по себе си е правен абсурд. От
значение при преценка относно валидността на обсъжданата договорна клауза с
оглед добрите нрави е и договорното задължение на доверителя ни да извършва
доставките на лекарствени продукти за нуждите на лечебното заведение в срок до
24 (двадесет и четири) часа, което задължение е и императивно, съгласно
обсъжданите по-горе нормативни правила за добра дистрибуторска практика - чл. 4, м. 8 от Наредба
№ 39, считано от получаване на
заявката, а в спешни случаи - до 2 (два) часа. От значение,
според ищеца е и нормата на чл. 34а. от Наредба № 28 за устройството, реда и
организацията на работата на аптеките и номенклатурата на лекарствените
продукти, съгласно която в аптеките на лечебните заведения се поддържат
необходимите количества лекарствени продукти за осигуряване на нормалната
работа на лечебното заведение за срок най-малко 5 дни. При систематично тълкуване на
посочените в предходните два абзаца нормативни изисквания към организацията на
работа на търговците на едро и болничните аптеки, може да се направи извод, че
няма каквато и да е логика и необходимост от презапасяване с лекарствени
продукти за продължителен период от време. Лечебното заведение има както
облигационна, така и законова гаранция на възможността за бързо снабдяване с
необходимите му количества лекарствени продукти. При евентуална невъзможност от
страна на търговеца на едро да изпълни договорното си задължение в срок,
последният ще понесе негативните последици от неизпълнението си, като болницата
има право както на неустойка, така и да търси вреди за реално претърпените
вреди над размера на неустойката - примерно ако е доставило лекарствените
продукти от друг търговец на по - висока цена. В този случай, обаче лечебното
заведение ще бъде обезщетено за реално претърпени вреди, следствие от липсата
на срочна доставка. При срочната доставка на лекарствен продукт с по-малък срок
на годност от договорения, който лекарствен продукт е потребен в лечебния
процес, обаче болницата не търпи каквито и да е вреди. Вреди не търпят и пациентите
и предвидената неустойка се явява без каквото и да е основание, напротив
реализирането й би представлявало неоснователно обогатяване за лечебното
заведение.
Лекарствените продукти обичайно
са със срок на годност от две години (730 дни) или три години (1 095 дни),
считано от производството на съответната партида. На официалния интернет сайт
на Изпълнителна агенция по лекарствата са общодостъпни Кратките характеристики
на всички разрешени за употреба лекарствени продукти на територията на Република България, които са
част от разрешенията за употреба. В тях е посочен и срокът на годност за всеки
лекарствен продукт, предвиден от производителя му. При изискване за остатъчен
срок на годност от минимум 65 %, това означава, че купувачът по неясно какви
причини, очаква да получи лекарствени продукти с остатъчен срок на годност,
изразен в месеци/дни, съответно от 15 1/2 месеца / 474 дни (при срок на
годност 2 години) или 23 1/2 месеца / 711 дни (при
срок на годност 3 години). В
най-тежкия случай на „ нарушение“ на
договорните изисквания за остатъчен срок на годност, съгласно обсъжданите
клаузи на чл. 9, ал. 2 и 3 и чл. 28, ал. 1-4, а именно при остатъчен срок на
годност от 30 %, това в месеци,
респективно дни, би означавало остатъчен срок от 3 ½ месеца /219 дни (при срок на годност 2 години) или 11 месеца / 328 дни (при срок на годност 3 години). При
гарантирано нормативно и договорно задължение за доставчика, скрепено с
нормативни и договорни санкции, доставките да се извършват в срок от 24 часа, а
в спешни случай - до 2 часа, посоченото изискване за остатъчен срок на годност
няма каквото и да е основание. Ако случаят е
спешен, то лекарството ще се потреби незабавно след доставката и остатъчният срок на годност е ирелевантен. Ако доставката не бъде изпълнена - санкция ще се
понесе, но ако бъде изпълнена и доставеният продукт бъде потребен, независимо
от остатъчния му срок на годност, то целеният ефект е постигнат и реализиране
на имуществена санкция под формата на неустойка би противоречало на добрите
нрави.
Ищецът моли съда след като
се убеди в основателността на изложеното, да осъди ответника да му възстанови
сумата от 236 775,35лв, която е получил без основание, чрез усвояване на
банкова гаранция за добро изпълнение №15236/10.16 по иск на лечебното заведение
до БНПП.СА – клон София със заявено основание – неизпълнение на задължение по
чл.9, ал.2 от договор № Д4-81/13.10.2016г. Претендира законната лихва и
разноските по делото.
В срока за отговор
ответникът оспорва предявения иск да е основателен.
Не спори по следните факти-
че страните са обвързани от посочения от ищеца договор, който е сключен след
проведена процедура по обществено поръчка, както и че ищецът е постигнал съгласие
с клаузите на договора;както и относно това, че е усвоил гаранцията за добро
изпълнение.
Прави следните възражения:
В изпълнение на договор №Д4-81/13.10.2016г., ищецът системно е доставял
лекарствените средства със срок на остатъчна годност по-кратък от установения. „М.“
ООД се е съгласил, че при неспазване на поетия ангажимент в този аспект,
плащането което следва да получи, да бъде намалено пропорционално на остатъчния
срок на годност, чрез отбив на цената. Коментирайки търговската практика и
обичаи, ноторен факт е, че с наближаване края на срока на годност стоките,
независимо към кой сектор се отнасят, губят част от цената си и това е така,
щото търговците да се застраховат срещу евентуални загуби, дължащи се на нереализация
на въпросния продукт. Именно този факт е наложил въпросното диференциране на
цените на лекарствените средства в зависимост от изтичането на срока им на
годност. Част от
лекарствата по всяка една от фактурите са били с по-кратък остатъчен срок на
годност, което е дало основание, съобразно клаузите на договора, да се начисли
уговорената неустойка. Изпратено е и писмо с изх. N 214 от 19.05,2017г., с което ответникът е напомнил на ищеца
за поетите от него задължения в този аспект и за възможните последици.
Неустойката в случая е начислена не с оглед неточно изпълнение, а предвид
изпълнението на друго, различно от задължението, поето от продавача с договора.
За така натрупаните задължения на „М.“ ООД към „УСБАЛ ПО О.“ ЕАД, е издадена и изпратена на ищеца фактура
№ ********** от 01.06.2017г., начислена
неустойка за сумата в размер на 352 288. 80/триста петдесет и две хиляди двеста
осемдесет и осем лева и осемдесет стотинки/, от които 315 375.92 / триста и
петнадесет хиляди триста седемдесет и пет лева и деветдесет и две стотинки/,
начислена неустойка съгласно чл. 9 от №Д4-81/13,10.2016г. за неспазен остатъчен
срок на годност. Доколкото
към 15.01.2018г. не е налице погасяване на претенцията на лечебното заведение,
то е принудено да заяви усвояване на предоставената банкова гаранция, със
сумата от която погасява частично начислената с Фактура № ********** от
01.06.2017г., неустойка съгласно чл. 9 от Договори за възлагане на обществена
поръчки за периодично повтарящи се доставки на лекарствени продукти за нуждите
на „СБАЛ по О.“ ЕАД №Д4-81/13Л0.2016г. Доколкото към 15.01.2018г. не е налице
погасяване на претенцията на лечебното заведение, то е принудено да заяви
усвояване на предоставената банкова гаранция, със сумата от която погасява частично
начислената с Фактура № ********** от 01.06.2017г., неустойка съгласно чл. 9 от
Договори за възлагане на обществена поръчки за периодично повтарящи се доставки
на лекарствени продукти за нуждите на „СБАЛ по О.“ ЕАД №Д4-81/13Л0.2016г.
Ответникът оспорва договорната връзка
между страните да е неформална, тъй като това противоречи на ЗОП. В настоящия случай, ищецът не е
изразил съгласие с направеното възражение. Независимо от направеното възражение
за неизпълнен договор и намерението на ищеца за упражняване право на задържане,
ответникът е продължил да заявява доставки по силата на договор с
№Д4-81/13.10.2016г., като е приел, че факта на осъществените доставки се явява
отказ от упражненото право на задържане и продължаване изпълнението на договореностите.
В този аспект продължаване на задълженията на доставчика, посредством доставки
на лекарствени продукти по силата на периодични заявки на основание на
процесиите договори се явява едно отстъпване от заявеното възражение за
неизпълнен договор и произлизащото от него право на задържане. Няма правна и
икономическа логика в твърдението, че ищецът се обезпечава срещу неизпълнение
на договора, като спира изпълнение на насрещното задължение и започва
изпълнение на задължение по „неформален договор“ със същия „неизправен“ длъжник
и същия предмет. Характера на упражненото възражение за неизпълнен договор има
за цел да се осигури възможността на изправната страна да не изпълнява докато
другата страна не изпълни, то не води до друг резултат, нито създава възможност
на изправната страна да избира от кои клаузи ще се ползва при продължаване на
отношенията между страните. На 14.09.2017г. е изпратено възлагателно писмо с изх.№ 405/14.09.2017г. (приложено
с исковата молба) за удължаване срока на договора, на основание чл.43, ал.З от
същия, считано от 13.10.2017г. Възлагателното писмо е изпратено до седалището и
адреса на управление на ищеца, както и на предоставен от него адрес на
електронна поща. Посоченото възлагателно писмо се явява поредното доказателство
за намеренията на ответника, да използва услугите на „М.“ ООД, единствено и
само на договорно основание, в частност въз основа на договор за възлагане на
обществена поръчки за периодично повтарящи се доставки на лекарствени продукти
за нуждите на „СБАЛ по О.“ ЕАД №Д4-81/13.10.2016г.
По твърдението на ищеца за това, че банковата гаранция, която е усвоена
от ответника не касае процесния договор, ответникът противопоставя следното - действително
в договора е посочено, че същият се сключва на основание чл. 41 от ЗОП и решение
№ 3-293/21.09.2016г. При проверка в системата ответникът установил, че решение
под номер 3-298/21.09.2016г., не съществува. Под номер № 3-298 е издадена
заповед от 27.09.2016г. Изложеното води до единствения извод за допускането на
техническа грешка при изписването на решението, като отговор на въпроса на
какво се дължи тази грешка ответникът няма представа, предвид, че същото е
изготвено от БНПП.С.А. Твърди, че решението, във връзка с което е предоставена
банковата гаранция е именно и посоченото в процесния договор.
По
твърдението на ищеца за нищожност на клаузите от договора, ответникът
противопоставя следното - не намира основание да се твърди, че процесиите клаузи
противоречат на тези установени правила. Ищецът, бидейки търговец на едро с
лекарствени средства е длъжен да спазва определени наложени му правила, като в
процеса на организация на работата си, да съблюдава тяхното изпълнение, под
страх от налагане на имуществени санкции и принудителни административни мерки.
Ставайки страна по процесиите договори и поемайки предвидените с тях
задължения, единствено в неговата власт е дали той ще спазва установените
спрямо него задължения от законови и подзаконови нормативни актове. Не може да
се приеме, че съответните клаузи, които ищецът приема за нищожни следва да се
заменят от нормативните изисквания за прилагане на добрите дистрибуторски
практики, доколкото между тях не установяваме никаква връзка, камо ли едните да
са в пълно противоречие с другите/ нищожност поради противоречие със закона/; с наближаването на датата, на която
изтича срока на годност за търговеца, както и за ответника расте риска, че този лекарствен продукт няма да бъде
използван и те ще понесат вреди. Този факт и определя намалението на стойността
на продукта пропорционално с намаляване срока на неговата годност. Изразява несъгласие
с изложеното в допълнителната искова молба, че предвид определянето на кратък
срок за доставките на лекарствените средства и определения срок в Наредба № 28
за устройството, реда и организацията на работата на аптеките и номенклатурата
на лекарствените продукти, за поддържане на необходимите количества лекарствени
продукти за осигуряване на работата на лечебното заведение за срок най-малко от
пет дни. Предвидения срок с наредбата, посочва минимума на лекарствени
продукти, които следва да
се поддържат. Предвид обаче специфичната дейност, която осъществява болничното
заведение, възможността за предвидимост нуждата от определените лекарствени
средства и високия риск, в случай, че същите не бъдат осигурени своевременно
определя, че директорът на съответното лечебно заведение следва да предприеме
необходимите мерки с цел да се застрахова срещу всички рискове. Вредите
естествено са хипотетични, но са толкова сериозни и засягат толкова важни
обществени отношения като здравето и живота, налагат ответникът да се обезпечи
по възможно най-сигурния начин срещу вероятното им настъпване. Като в случая се
касае не за неустойка за неизпълнение, а напротив за неустойка начислена във
вид на отбив на цената, при изпълнение на поето задължение.
Показателен е и факта, че предвидената неустойка за по - кратък
остатъчен срок на годност на лекарствения продукт е по- висока от предвидената
за неизпълнение на поетото задължение. Това е така, именно защото при неизпълнение ищецът ще поръча
лекарствения продукт на друг търговец и ще обезпечи нуждата си от него, докато
доставката на лекарствени средства, със срок на годност по-кратък от
установения в договора, може да доведе до риск същите да станат негодни за
употреба. Основание за предвидените санкции при този тип
неизпълнение е от една страна Националния рамков договор от 2017г., а именно в
чл. 327. (1) Националната здравноосигурителна каса заплаща на лечебните
заведения за лекарствените продукти за лечение на онкологични заболявания,
заплащани извън цената на КП и АПр, с остатъчен срок на годност под 60 % стойност, а за биологични лекарствени продукти с
остатъчен срок на годност под 25 %, намалена със съответната неустойка, дължима
от дистрибуторската фирма на лечебното заведение, задължително посочена
съгласно договора между тях, от друга страна видът обществени отношения /
нищожност поради противоречие с добрите нрави/
Моли съда да отхвърли
претенцията.
Съдът, преценявайки събраните по делото доказателства, поотделно и в
съвкупността им, намери за установено следното:
От фактическа страна:
По делото няма спор относно
това, че страните в процесуалната връзка са обвързани от материално-правна
такава, представляваща договор за възлагане на обществена поръчка за периодично
повтарящи се доставки на лекарствени продукти за нуждите на „СБАЛ по О.“ №
Д4-81 от 13.10.2016 година.
По силата на постигнатото
съгласие ищецът „М.“ ООД, в качество на продавач, е поел задължение, да
извършва периодични доставки на лекарствени продукти, наричани в договора
стоки, подробно описани по вид, прогнозно количество, единични цени и обща
стойност в спецификация – Приложение №1, което представлява неразделна част от
този договор (чл.1, ал.1 от договора), а ответникът, в качество на купувач, е
поел задължение да заплати цената на доставените стоки. Страните са се
съгласили, че конкретните доставки в рамките на предмета на договор се
извършват въз основа на писмени заявки от страна на купувача, в зависимост от
неговите потребности и в съответствие с предложенията за изпълнение на
поръчката на продавача – Приложение №№1 и 2(ал.2 на чл.1).
Страните по договора са се
съгласили, че общата стойност на договора за периода на неговото действие е
сумата от 4 735 507,06 лева с ДДС, формирана, съобразно посоченото в
чл.2, ал.1 от договора, а единичните цени на стоките, предмет на договора, са
съгласно класираната оферта на продавача и в тях са включени всички разходи до
мястото за изпълнение (чл.2, ал.2 от договора). Съобразно нормата на чл.5 от
договора заплащането се извършва в срок от 60 дни, след предаване на стоките и
представяне на оригинална фактура, подписана и одобрена от упълномощен
представител на купувача, с посочените реквизити, приемо-предавателен протокол,
заедно със сертификати, разрешения и инструкции за правилното съхранение и
ползване, подписани от продавача и купувача.
Страните са регламентирали
условията на доставката, правата и задълженията на продавач и купувач,
гаранциите и рекламациите.
Уговорени са последиците от
неизпълнение на задължения, породени от
този договор с нормите на чл.25-30 от
договора. Съобразно тези норми, в случай, че продавачът достави лекарствен
продукт при условията на чл.9, ал.2 от договора, съгласно
който към датата на доставката срокът на годност на стоките следва да бъде не
по-малък от 65% от остатъчния срок на годност на същите. При доставка на
лекарствен продукт със срок на годност по-кратък от 65%, продавачът заплаща
предвидената договорна неустойка, както следва: 1. 64,99%-55% - 30% върху
стойността на доставката; 2. 54,99%-45% - 60% върху стойността на доставката;
3. 44,99%-35% - 75% върху стойността на доставката; 4. под 30% - 90% от
стойността на доставката. Идентични са текстовете на чл.28 от договора.
С разпоредбата на чл.29
страните са уговорили, че при неизпълнение на задължението за заплащане на
доставените стоки в уговорените срокове, купувачът ще дължи неустойка
(мораторна) в размер на законната лихва върху стойността на забавеното плащане.
С разпоредбата на чл.30 от
договора страните са се съгласили, че купувачът удържа договорените неустойки
от представената от продавача гаранция за добро изпълнение.
По делото е представена
банкова гаранция за добро изпълнение №15326/10.16, съгласно която БНП –П.С.А.-
клон София, уведомява купувача, че се задължава неотменяемо и безусловно да му
плати при първо негово писмено поискване, оформено по посочения начин,
независими от валидността и условията на договора, отказвайки се от правото си
на протест въз основа на условията по договора, всяка сума до максимален размер
от 236 775,35лева. Посочено е, че тази гаранция е валидна от 10.10.2016
година до връщане на оригинала, но не по- късно от 15:30 часа на 15.01.2018
година. Посочено е, че тази гаранция се подчинява на Еднообразните правила за
гаранциите, платими на поискване, публикация на Международната търговска камара
№458.
По делото е представен иск по
банкова гаранция, подадена от ответника
от 15.01.2018 година, обективиращ искане за усвояване на гаранция в
размер на 236 775,35 лева от общ размер от 405 033,10лева, на
основание неизпълнение на договорни задължения от страна на изпълнителя по
чл.13, ал.5 във връзка с чл.9, ал.2 от договор № д4-81 от 13.10.2016 година,
сключен по реда на ЗОП между „УСБАЛ по О.“ ЕАД и „М.“ ООД с предмет „доставка
на лекарствени продукти за нуждите на „УСБАЛ по О.“ ЕАД. В искането е посочена
банковата сметка на болницата, по която следва да бъде преведена гаранцията.
Искът е подаден до „ЦКБ“ АД и има вх. №030-3-004-**********/15.01.2018 година.
Към искането за усвояване на гаранцията е представена декларация от
представляващия ответника, затова, че като изпълнител по договор №
Д4-81/13.10.2016 година, „М.“ ООД е в неизпълнение на своите задължения по
чл.9, ал.2 от договора, представляващ предмет на гаранцията.
На 18.01.2017 година
банката-гарант изпраща на настоящия ищец писмо с изх.№109/18.01.2018 година, с
което го уведомява за получения иск за плащане, като ведно с това писмо изпраща
фотокопие на самото искане и приложената към него декларация.
По делото не се спори, а са
представени и писмени доказателства, че на 19.01.2018 година по сметката на
ответника банката- гарант е превела сумата от 236 775,35 лева като
основанието за този паричен превод е плащане на иск по банкова гаранция с реф.
№ 15326/10.16 от 06.10.2016 година, която сума е удържана от сметката на „М.“
ООД.
По делото не се спори относно
това, че ищецът има разрешение за търговия на едро с лекарствени продукти,
издадено от Изпълнителна агенция по лекарствата с № IV – P – T – EV – S – 110/30.10.2013
година, чийто обхват е посочен в Приложение №1 към това разрешение.
По делото няма спор и относно това, че ответникът „УСБАЛ по О.“
ЕАД е лечебно заведение по смисъла на чл. 9, ал. 3 от Закона за лечебните
заведения – У.специализирана болница, определена с решение на Министерски
съвет. Видно от справка по партидата на ответника в Търговския регистър,
едноличен собственик на капитала на дружеството е Министерството на
здравеопазването. Касае се за държавно лечебно заведение по смисъла на ЗЛЗ. С
оглед значението на такива лечебни заведения е предвидено, че същите се
финансират от държавния бюджет, от държавни субсидии и от НЗОК, съгласно
разпоредбите на чл. 96, т. 1 и т. 2 и чл. 97, т. 4 от ЗЛЗ. Финансирането от НЗОК се подчинява на
условията на Националния рамков договор
за медицинските дейности, приет по реда на чл. 53 и сл. от ЗЗО.
По делото е представена
фактура № **********/01.06.2017 година на стойност 352 288,80лева,
издадена от ответника с получател настоящия ищец и посочено в този първичен
документ основание - начислени неустойки по чл.9 от три договора, измежду които
договор № Д4 – 81/13.10.2016 година, стойност на неустойките – сума от
315 375,92лв.
По делото е представен списък
на доставени лекарствени продукти с остатъчен срок на годност под 65% за
периода 13.10.2016г. до 30.04.2017 година от „М.“ ООД, чиято истинност не е
оспорена в производството.
По делото е допусната и
изслушана ССчЕ, изготвена от в.л. С.М., възприета безкритично от страните и
приета от съда като годно доказателствено средство, дадено компетентно и
незаинтересовано.
Съобразно
изготвеното заключение в резултат на извършената проверка в счетоводството
на ищеца се установява, че задълженията по фактурите, издадени от „М.“ ООД, с
получател „УСБАЛ по О.“ ЕАД във връзка доставка на лекарствени продукти и
изпълнение на Договор за възлагане на обществена поръчка за периодично
повтарящи се доставки на лекарствени продукти за нуждите на „СБАЛ по О.“ ЕАД № Д4-81/13.10.2016 г. са на обща стойност от 1 096
839,29 лева. От представената от ответника справка по хронология за счетоводна сметка 401 -
„Доставчици“, анал. „М.“ ООД за периода от 13.10.2016 г. до 26.05.2017 г. се
установи, че размерът на дължимите суми по Договор № Д4- 81/13.10.2016 г. е 1
079 439,01 лева. Налице
е разлика между размера на задълженията по
договор № Д4 -81/13.10.2016 г., осчетоводени от страните по делото към
26.05.2017 г. Ответникът е осчетоводил с 17 400,28 лв. по-малко от отразените
от ищеца вземания. Сумите, формиращи разликата са подробно описани в
констативно - съобразителната част на заключението ( лист 259-260 от делото).
През периода от 13.12.2016 г.
до 13.12.2017 г. „СБАЛ по О.“ ЕАД не е бракувало лекарствени продукти. След
запознаване със записванията в оборотните ведомости по материал, от софтуерния
продукт на болничната аптека, за лекарствените продукти, предмет на договор № Д4-81/13.10.2016
г. - обособени позиции №№ 8, 10, 16 и 24 периода от 13.12.2016 г. до 13.10.2017
г. се установи, че същите се потребяват в рамките на един месец. Със сумата от 236 775 35 лева
„УСБАЛ по О.“ ЕАД е погасило задължения на „М.“ ООД по фактура №
**********/01.06.2017 г. Общата стойност на фактурата е 352 288,80 лева.
Предмет на доставката са начислени неустойки съгласно чл. 9 от договори №№
4-81/13.10.2016 г., 4 - 104/01.12.2016 г. и 4 - 6/30.01.2017 г. за неспазен
остатъчен срок на годност. За Договор № 4-81/13.10.2016 г. начислените
неустойки са 315 375,92 лева.
Остатъчният срок на годност на
доставените лекарства от датата на доставката им по договор за възлагане на
обществена поръчка за периодично повтарящи се доставки на
лекарствени продукти за нуждите на „СБАЛ по О.“ ЕАД № Д4-81/13.10.2016 г. е
изчислен с помощта на софтуерен продукт, като са изготвени справки, приложени
към издадените фактури за начислени неустойки. Същият е определян като
съотношение между броя дни до изтичане на годността на лекарствени продукти и
срока на годност в дни. Така полученото число се преобразува в процент, при
формула:
Дни до изтичане на годността
------------------------------------------------ х 100
Срок на годност в дни
Общата стойност на неустойката за
всички доставени лекарствени средства с остатъчна годност от 64,99 % до 55 % е 75 865,30 лева. Същата е изчислена съгласно
чл. 9, ал.2 от договор №
Д4-81/13.10.2016 г. и представлява 30% от стойността на доставката.
Сумата от 75 865,30 лева представлява сбор от изчислените неустойки, включени в
стойността на фактури №№ **********/01.06.2017 г.,
00000004721/ 12.09.2017 г. и **********/30.11.2017 г.
Общата
стойност на неустойката за всички доставени лекарствени средства с остатъчна
годност 54,99% до 45% е 95 665,19лева и е изчислена
съгласно чл. 9, ал.2 от договор №
Д4-81/13.10.2016 г. и представлява 60% от стойността на доставката.
Сумата от 95 665,19лева представлява сбор от начислените неустойки,
включени в стойността на фактури под №№ **********/01.06.2017г., **********/12.09.2017г.
и **********/30.11.2017г.
Общата
стойност на неустойката за всички доставени лекарствени средства с остатъчна
годност 44,99% до 35% е
161 255,77лева и е изчислена съгласно чл. 9, ал.2 от договор № Д4-81/13.10.2016 г. и представлява
60% от стойността на доставката. Сумата от 161 255,77лева
представлява сбор от начислените неустойки, включени в стойността на фактури
под №№ **********/01.06.2017г., **********/12.09.2017г. и
**********/30.11.2017г.
Общата
стойност на неустойката за всички доставени лекарствени средства с остатъчна
годност под 30% е 14 767,20лева и е изчислена
съгласно чл. 9, ал.2 от договор №
Д4-81/13.10.2016 г. и представлява 90% от стойността на доставката.
Вещото
лице е посочило, че общият размер на дължимите неустойки по процесния договор е
сумата от 347 553,35лева. Налице са доставки на лекарствени средства с
остатъчен срок на годност под 65% от предоставения от производителя в
изпълнение на процесния договор, които са посочени от вещото лице в предходните
констатации.
При
така установената фактическа обстановка съдът достига до следните изводи:
Предявеният
иск намира своето основание в нормата на чл.55, ал.1 прел. 1 ЗЗД – искане за
връщане на получена сума от ответника при начална липса на основание.
Тезата
на ищеца е, че получената от ответника сума е без основание, тъй като се касае
за вземане на ответника за неустойка, а това вземане на съществува защото
нормите на договора, от които произтича неустоечното вземане (чл.9, ал.2 и
чл.28) са нищожни Твърдените от ищеца основания за нищожност е противоречие със
закона и противоречие с добрите нрави – основания, посочени от законодателя с
разпоредбите на чл.26, ал.1, пр.1 и пр.3 ЗЗД.
По твърдението за наличие на
противоречие на договорните разпоредби със закона, конкретно, 207, ал.1, т.9
ЗЛСХМ и чл.9, ал.3, т.5 и т.6 от Наредба №39 за принципите за добра
дистрибуторска практика, създадена на основание чл.198 от закона. В текстовете,
цитирани от ищеца се съдържа разпореждане затова, че отговорният
магистър-фармацевт и ръководителят на склада са длъжни да: осигурят при съхранението на партидите лекарствени
продукти спазване на поредността на сроковете на годност;. осигурят продажбата
на лекарствените продукти да се извършва в съответствие с правилото
"партидите с най-кратък срок на годност да се продават първи"(Наредба №39); притежателят
на разрешение за търговия на едро, който извършва дейността си на територията
на Република България, е длъжен да спазва изискванията на Добрата
дистрибуторска практика, определени в наредбата по чл. 198 ( ЗЛСХМ). Тези разпоредби са в съответствие с цитираните
от ищеца Ръководства на ЕК от 05.11.2013 година и от 19.03.2015г., в които е
прогласен принцип, съобразно който наличните лекарствени продукти следва да се
разходват на принципа “партидите с най-кратък срок на годност да се продават
първи“ (FEFO)- т.
5.5. от Ръководство от 05.11.2013 г. за добра дистрибуторска практика при
търговията с лекарствени продукти за хуманна употреба (текст от значение за
ЕИП) 2013/C 343/01, основано на чл. 84 и чл. 85б, пар. 3 от Директива 2001/83/ЕО, е прието, че е необходимо да се
документират изключенията от принципа “партидите с най-кратък срок на
годност да се продават първи.
Посоченото
ръководство е задължително и следва да се прилага от ищеца, съгласно нормата на
чл. 198 от ЗЛПХМ. С оглед характера на акт на Европейската комисия,
Ръководството се прилага с приоритет пред чл. 9, ал. 3, т. 5 и 6 от Наредба №
39/13.09.2007 г. за принципите и изискванията за добрата дистрибуторска
практика и изключенията от горния принцип следва да се документират. Спазването
на тези изисквания от страна на ищеца е свързана с организация на неговата
работа, която е в негова изключителна компетентност и спазването на посочения
принцип, безспорна следва да намери израз в отношенията му с другите правни
субекти, но не и да предопредели възможността да се изключи неговата
имуществена отговорност, произтичаща от обвързващия страните договор.
Посочените от ищеца принципи са му били известни към момента на сключване на
процесната сделка и само и единствено от него зависи съвместяването на поетото
с договора задължение и приложението на посочения принцип FEFO. Това съвместяване с изпълнение на законови разпоредби и
изпълнение на поети с договор задължения, който
договор има силата на закона за страните по него, следва да се преценява от
ищеца в контекст на необходима грижа при изпълнение на договорното му
задължение, която необходима грижа е грижата на добрия търговец. При преценка за
дължима грижа се вземат предвид неговия професионален опит и познаване на този
тип обществени отношения. Не може да се приеме тезата, че посочените от него
разпоредби на договора противоречат на императивните норми на закона. Напротив,
постигнатото между страните съгласие следва да се съвмести със законовата
разпоредба, като въпросът как точно ще се случи това, е въпрос на конкретна
организация и необходимата оперативност при изпълнение на поетите задължения.
Смисълът на разпоредбите на чл.9 и чл.28 от
процесния договор се извежда от възможността за финансиране на настоящия
ответник, в качеството му на лечебно заведение, както е посочено и по- горе.
Съобразно това с разпоредбата на чл.327 от Национален рамков договор за
медицински дейности между НЗОК и БЛС за 2017 година, е уговорено, че НЗОК
заплаща на лечебните заведения за лекарствените продукти за лечение на
онкологични заболявания, заплащани извън цената на КП и АПр, с остатъчен срок
на годност под 60% стойност, а за биологични лекарствени продукти с остатъчен
срок на годност под 25%, намалена със съответната неустойка, дължима от
дистрибуторската фирма на лечебното заведение, задължително посочена съгласно
договора между тях. Следователно, за ответника в качеството му на лечебно
заведение е имало задължение да съобрази своите разходи и възможността те да
бъдат възстановени от НЗОК.
Ето защо настоящият състав намира, че твърдението
на ищеца за наличие на противоречие са разпоредбите на договора с цитираните от
него законови разпоредби не се явява установено. Поради това, съдът приема, че
липсва основание противоречие със закона (чл.26, ал.1, пр.1 ЗЗД) тези клаузи да
бъдат нищожни.
По твърдението за наличие на противоречие на
цитираните норми от договора с добрите нрави – чл.26, ал.1,пр.3 ЗЗД – което да
доведе до нищожност на клаузите, с които е уговорена неустойката, свързана с
изискването за срока на годност на лекарствените продукти.
Както
е прието с ТР № 1/15.06.2010 год. по т.д.№ 1/2009 год. на ОСТК на ВКС клаузата за
неустойка ще бъде нищожна, ако противоречи на добрите нрави, чието нарушение
има същите последици както и противоречието със императивна правна норма.
Клаузите за неустойка по виждане на състава са действителни и това е така, тъй като същите не излизат извън
присъщите функции на неустойката обезпечителна, обезщетителна и
санкционна, като конкретната преценка се извършва във всеки отделен случай и то
към момента на сключване на договора, а не към момента на неизпълнението.
Неустойката
обезпечава изпълнението на задължението, като в това се изразява
обезпечителната й функция, тъй като тя е средство за упражняване на косвен
натиск върху длъжника, стимулирайки го да изпълни точно, под заплахата, че в
противен случай, ще е задължен да я плати и то без да е необходимо кредиторът
да доказва размера на претърпените вреди. В този смисъл тя стимулира длъжника
да престира точно. Едновременно с това го обезщетява за претърпените от
неизпълнението вреди без да е необходима същите да се доказват. Преценявайки
валидността на неустоечните клаузи, както и начина на определяне на всяка
неустойка, съобразно срока на годност на лекарствения продукт, съдът изхожда от
вида обществени отношения, които се регулират, а именно тези, които са насочени
към запазване и възстановяване на здравето на българските граждани и
осигуряване на техния живот. С оглед тези ценности и обществения интерес, който
следва да се гарантира, не може да се приеме, че клаузите за неустойка са
нищожни, тъй като посочените пропорции, които нарастват обратно пропорционално
на намаляване на срока на годност на лекарствата, са насочени именно към това –
да стимулират задълженото с техните доставки лице да спазва договореностите, а
при нарушение то им – да понесе санкция- да заплати неустойка, чийто размер е
определен от срока на годност. Ето защо съдът не приема тезата, че така
уговорени като дължими клаузите за неустойка са нищожни, поради противоречие с
добрите нрави. Напротив – това е съответен начин за разпределение на
икономическата изгода между страните по договора, съобразена с осъществяваната
от тях дейност, а не начин за неоснователно обогатяване на ответника.
Поради това съдът не споделя
тезата за нищожност на договорните клаузи, поради противоречието им с добрите
нрави.
След като съдът е достигнал до извод за
валидност на неустойката, то следващият въпрос, което подлежи на обсъждане е
дали е налице вземане на ответника за неустойка.
Отговорът на този въпрос е положителен и
основание за това е основното заключение на вещото лице С.М., която е посочила
броя на лекарствените продукти и стойността на неустойките, в зависимо от това
какъв е срока, с който се намалява тяхната годност. Съобразно заключението на
вещото лице М. общият размер на дължимата по този договор неустойка е сума от
347 553,35лева.
По повод твърдението на
ищеца, че ответникът няма право на неустойка, тъй като е неизправна страна по
договора, направено с молба от 14.10.2019 година, като в тази връзка се
позовава на постановено и влязло в сила на 09.05.2019г. решение по
т.д.№774/2018г. по описа на СГС, ТО, 6-13състав.
От приложеното решение не
става ясно дали забавата в плащането касае продукти, за които са издадени
фактури, посочени от вещото лице, касателно лекарствени продукти, за които е
начислена неустойката. Следва изрично да бъде посочено, че СПН на решението
касае само и единствено диспозитива на съдебния акт. Така, както е постановено
решението не става ясно за които лекарствени продукти, доставени от ищеца има
забава в плащането на цената и дали те съвпадат с лекарствените продукти, за
които е начислена неустойка. Ето защо това твърдение, поради неговата неяснота
не води да желания от ищеца резултат да се откаже на ответника правото да дири
от него неустойка. Едновременно с това следва да се посочи изрично, че начинът
на престиране има своята логическа и правна последователност – първо е
доставката, която следва да се извърши точно – така, както е уговорена и след
това възниква задължението на купувача да плати. Не е спорно, че плащане е
извършено, макар и със забава. Но е налице установено в този процес, че неточно
изпълнение е осъществил първо ищеца по делото, а едва след това е последвала
забавата на кредитора- настоящ ответник. Ето защо тезата на ищеца, въведена в
хода на процеса, че ответникът няма право да иска неустойка защото -уговорената
в договора неустойка за неизпълнение на поети от длъжника задължения не се
дължи, ако кредиторът, който претендира заплащането й, е неизправна страна
поради това, че не е изпълнил или не е бил готов да изпълни насрещните си
задължения по договора. В съответствие с основния правен принцип, че никой не
може да черпи права от собственото си противоправно поведение, кредиторът не би
могъл да претендира неустойка за договорно неизпълнение от длъжника, ако самият
той не е изпълнил или не е имал готовност да изпълни насрещните си задължения
така, както изисква законът (чл.63 ЗЗД - точно, добросъвестно и с грижата на
добър стопанин), е теза, която настоящият състав споделя, но същата не се
установява в този процес.
Поради това съдът приема, че ответникът е имал
право да дири неустойка от своя съдоговорител.
Относно банковата гаранция.
По дефиниция с банкова гаранция банката
писмено се задължава да плати на посоченото в гаранцията лице определена сума
пари съобразно условията, предвидени в нея, съгласно чл. 442 от ТЗ. От тази
легална дефиниция може да се изведе, че банковата гаранция е едностранен договор, по силата на който банката-гарант се задължава по
искане на наредителя пред бенефициера (получателя) на гаранцията да заплати определена сума пари в
определен срок, ако бъдат изпълнени условията, посочени в документа. Банковата
гаранция е неотменяема и представлява задължение на банката, издала гаранцията,
да плати сумата по документа, при настъпването в условията, посочени в него. Нейната
основна функция е да обезпечи вземането на бенефициента (наредителя) по нея при
неизпълнение на задълженията му, произтичащи от сключен между тях възмезден
договор.
В настоящия случай банковата гаранция е
за добро изпълнение №15326/10.16, с която се уговоря, че е по нареждане на „М.“
ООД, с която банката се задължава безусловно да плати при първо писмено
поискване, оформено по посочения начин, независимо от валидността и условията
на договора сумата от 236 775,35лева.
В документа е посочено, че банката е
информирана от „М.“ ООД, ЕИК *******, в качеството му на наредител, че във
връзка с Решение за класиране №3 -298 му предстои да сключи с ответника договор
за периодично повтарящи се доставки на лекарствени продукти за нуждите на
„СБАЛО“ ЕАД и в съответствие с условията на договора „М.“ ООД се задължава да
осигури издаването на банкова гаранция за добро изпълнение на стойност
236 775,35лв. Датата на банковата гаранция е 06.10.2016 година Договорът е
сключен на 13.10.2016 година.
Тезата на ищеца е, че тази банкова
гаранция не касае процесния договор, тъй като в документа е записано, че
предстои сключване на договор въз основа на посоченото решение, а такова
решение в процедурата по ЗОП не е взето от ответника. Ето защо липсва основание
да се плати на ответника сумата по банковата гаранция.
С решение №
22 от 02.08.2016 г. по т.д. № 3349/2014 г., Т. К., І Т. О. На ВКС е прието следното: „Съгласно чл.442 ТЗ, с банковата гаранция банката
писмено се задължава да плати на посоченото в гаранцията лице определена сума
пари съобразно условията, предвидени в нея. Доколкото липсва друга нормативна
уредба, регулираща отношенията по банковата гаранция, с оглед препращащата
норма на чл. 288 ТЗ, за издадените на територията на страната гаранции намират
приложение Еднообразните правила за гаранциите на поискване на Международната
търговска камара в Париж.“ Еднообразните
правила за гаранциите платими при поискване са доброволни правила, които са
изработени от Международната търговска камара в Париж. До момента са приети две
редакции на ЕПГПП – Публикация № 458 от 1992 г. и Публикация № 758 от 2010 г.
Правната теория и съдебната практика приемат безусловно, че когато дадена
гаранция се позовава на ЕПГПП, то няма съмнение за приложимостта на тези
правила. Според съдебната практика, тези правила следва да се считат част от
българското законодателство по силата на препращаща норма на чл. 288 ТЗ, тъй
като те са кодифицирани търговски обичаи. Съгласно ЕПГПП Публикация № 758 от 2010 г.,
гаранцията представлява всяко поето и подписано задължение, както и да е
наречено или описано, предвиждащо плащане при представяне на съответстващо
искане.
В съдебната практика се възприема тезата, че банковата
гаранция не се свързва с абсолютна абстрактност, макар, че се прави
разграничение, според което гаранцията бива абстрактна и каузална, като видът
на гаранцията се определя от това дали правата и задълженията по гарантираното
правоотношение са от значение за тези по гарантиращото, а именно дали на тях
могат да се основават възраженията по гаранцията, като това виждане се мотивира
с диспозитивния характер на правилата на ЕПГПП. Тази
теза е обусловена от друга, съобразно която независимостта на гаранционното
правоотношение спрямо валутното, при недобросъвестност може да се стигне до
използване на обезпечението на цел, различна от неговата. Банката може да
откаже плащане при явна неоснователност на претенцията, установена с писмени
доказателства, при която е налице нарушение на принципа за добросъвестност и
очевидна злоупотреба при упражняване на правата по обезпечението от страна на
бенефициера, изводими от валутното отношение. Правото
на банката да провери исканията не може да се отрече. То произтича от
задължението й да положи дължимата грижа на добър търговец съгласно чл. 302 от ТЗ, за да прецени дали са налице предпоставките да е възникнало право на ищеца
спрямо неговия контрахент. В заключение съдът счита, че
абстрактността на гаранцията има своите граници – тя свършва там, където
започва недобросъвестността на бенефициера. Неоснователна и недобросъвестна ще
е претенцията на бенефициера тогава, когато валутното отношение, по повод на
което е издадена гаранцията, се е развило по начин, несъвместим с
претендирането.
В
настоящия случай не се спори по делото, че посоченото в банковата гаранция
решение не съществува или поне не е свързано с процесния договор. Но следва да
се отчете обстоятелството, че датата на банковата гаранция, съотнесена към
датата на сключване на договора, отчитайки и неговия предмет, който о посочен в
банковата гаранция, водят до несъмнен извод, че акцесорната сделка е свързана с
каузалното правоотношение – процесния договор за доставка. По делото не се
установява в този период на време страните да са били обвързани от друга
сделка, с предвидена възможност изпълнението на ищеца по нея да се обезпечи с
банкова гаранция. Нещо повече, посочения номер на решението, който е написан в
самата гаранция е по информация на ищеца. Същият е бил уведомен от банката за
направеното искане от ответника за заплащане на гаранционната сума, като
възражения в тази насока не са правени, нито от него, нито от банката-гарант.
Ако ищецът смята, че банката неправомерно е изплатила гаранцията и не е
положила грижа на добър търговец, то тази страна разполага с процесуални
възможности да претендира правата си от гаранта. Простото твърдение за липса на
съответствие на номера на решението, посочено в банковата гаранция и
действително взетото решение, въз основа на което е сключен договора, което е
установено в процеса, не е основание да се приеме, че сделката е недействителна
или поради друг порок не поражда действието си. Банковата гаранция е формална
сделка, като спазването на писмената форма е условие за нейната действителност,
но за разлика от менителничните ефекти, законодателят не е предвидил тя да има
конкретни реквизити. Ето защо, при извод, че между банковата гаранция и
валутното правоотношение е налице връзка на обусловеност (акцесорност), тезата
на ищеца, че е налице грешка в цифра от номера на посоченото решение, даващо
основание за сключване на договора, не обосновава извод за липса на основание
за плащане. По делото е установено, че обезпечителната сделка е пряко свързана
в валутното правоотношение. Поради това
настоящият състав на съда не споделя тезата. Ответникът е отправил искане към
банката, съобразно нейните изисквания, поради което тя е извършила плащане.
Както
е посочено по- горе, на основание валутното правоотношение е налице вземане на
ответника – неустойка за неправилно/неточно изпълнение, която се заплаща от
банковата гаранция, съобразно чл.30 от обвързващия страните договор.
При
изложеното съдът намира, че за ответника е налице основание да задържи
получената имуществена облага- обвързващия страните договор, от който произтича
установено неговото вземане за неустойка, която е получена от страната чрез
усвояване на банковата гаранция. Поради това намира претенцията за
неоснователно предявена и като такава подлежи на отхвърляне.
По
разноските.
С
оглед извода на съда за неоснователност на иска, то разноските по делото следва
да бъдат разпределени между страните на основание нормата на чл.78, ал.3 ГПК.
Ответникът
е представил списък по чл.80 ГПК, включващ адвокатско възнаграждение в размер
на 6 965лв, като е представил доказателства, че ответникът е заплатил този
разход.
Поради това ищецът следва да му заплати
разноски в размер на посочената сума.
При изложеното съдът
Р
Е Ш И
:
ОТХВЪРЛЯ предявеният от „М.“ ООД, ЕИК *******,
със седалище и адрес на управление ***, „*******2л,
със съдебен адрес ***, адвокатско дружество „*******.“, чрез адв. Л.Д., срещу „У.С.Б.ЗА
А.Л.ПО О.“ ЕАД, ЕИК *******, със седалище и адрес на управление ***, със
съдебен адрес ***, адвокатско дружество „С. и А.“, чрез адв.Р.С., иск с правно
основание чл.55, ал.1, предл.1 ЗЗД, за заплащане / възстановяване на сумата от
236 775,35лв (двеста тридесет и шест хиляди седемстотин седемдесет и пет
лева и 35ст.), получена от ответника при начална липса на основание, поради
НЕОСНОВАТЕЛНОСТТА му.
ОСЪЖДА,
на основание чл.78, ал.3 ГПК, „М.“ ООД, ЕИК *******, със седалище и адрес на
управление ***, „*******2л, да заплати на „У.С.Б.ЗА А.Л.ПО О.“ ЕАД, ЕИК *******,
със седалище и адрес на управление ***, разноски по водене на делото в размер
на 6 965лв.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред САС в 2-седмичен срок от връчването
му на страните.
СЪДИЯ: