Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

                                                            № 257/06.06.2019г.

 

                                                        В ИМЕТО НА НАРОДА

                      

АДМИНИСТРАТИВЕН  СЪД  -  МОНТАНА ,ІІІ СЪСТАВ, в ОТКРИТО съдебно заседание на двадесет и седми май, през две хиляди и деветнадесета  година в състав :

                                                                                   

 

                                                             Председател : БИСЕРКА БОЙЧЕВА

 

при секретаря Антоанета Лазарова  ,като разгледа докладваното от съдия БОЙЧЕВА , административно дело№185/2019г., и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/във вр. с чл. 145 и сл. от АПК.

 Oбразувано е по жалба  на Община Монтана ,представлявана от кмета на общината З*** Живков,с  адрес:гр.Монтана,ул.“И*** “№* * Решение №РД-02-36-431/29.03.2019г. на Заместник-Министър на Регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган на ОПРР  г-жа Д*** Н*** за определяне на финансова корекция на бенефициента –Община Монтана,представлявана от кмета на общината в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по 4броя сключени договори с изпълнители по 4 обособени позиции,както следва: Договор № BG16RFOP001-1.026-0001-C01-S-01/2018 от 18.05.2018 г., с изпълнител Сдружение "ДГ К*** 2017", на стойност 1 080 040,34 лева без ДДС, с предмет на договора „Извършване на СМР в сградата на ЦДГ "К*** " – ОП № 1;Договор № BG16RFOP001-1.026-0001-C01-S-04/2018 от 23.05.2018 г., с изпълнител ДЗЗД "Л*** и*** ***", на стойност 1 191 547,73 лева без ДДС, с предмет на договора „Основен ремонт на сградата на ЦДГ № 7 "П*** с***" – ОП № 2;Договор № BG16RFOP001-1.026-0001-C01-S-02/2018 от 18.05.2018 г., с изпълнител Сдружение "О*** и*** М*** 2*** ", на стойност 1 511 327,12 лева без ДДС, с предмет на договора Извършване на СМР в сградата на ІV ОУ "И*** В*** " гр. Монтана“ – ОП № 3;Договор № BG16RFOP001-1.026-0001-C01-S-03/2018 от 18.05.2018 г., с изпълнител "И*** Р*** " ЕООД, на стойност 2 562 617,86 лева без ДДС, с предмет на договора "Реконструкция на сградата на ПМПГ "Св. Климент Охридски" – ОП № 4 ,или размерът на финансовата корекция, определен чрез пропорционалния метод от органа е общо в размер на 380 731,98 лв.В жалбата си моли решението да бъде отменено ,като незаконосъобразно,поради допуснати съществени нарушения на процесуалния и материалния закон,  претендира и разноските по делото.В  съдебно заседание, чрез адв. Е*** Р*** иска  отмяната му, като незаконосъобразно,поради нарушение на процесуалните правила и материалния закон. Претендира и разноски,съгласно приложен списък.

 Ответникът – Заместник-Министър на МРРБ  и Ръководител на УО на ОПРР  Д*** Н*** ,чрез процесуалния си представител адв.Л*** Я*** иска да бъде отхвърлена жалбата като неоснователна и да бъде потвърден обжалвания акт.Претендира адвокатско  възнаграждение,съгласно приложен списък .Представя и писмена защита в определения от съда срок.

 Административен съд –Монтана ,ІІІ състав, след като обсъди доводите на страните и прецени представените по делото доказателства, приема за установено от фактическа страна следното:

 Жалбата е допустима ,като подадена от легитимирано лице и в срок.Решението за налагане на финансова корекция е връчено на жалбоподателя на 01.04.2019г./видно от обратна разписка на л.24 от делото/ ,а жалбата е подадена чрез административния орган до съда на 15.04.2019г./видно от пощенско клеймо на л.4/,тоест в 14- дневния срок по чл.149,ал.1 АПК и е допустима за разглеждане.По същество  жалбата е неоснователна.

Установено е от административната преписка ,че  е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г.  между МРРБ ,УО на ОПРР 2014-2020г.в качеството му на „Управляващ орган“ ,от една страна ,и от друга-Община Монтана ,представлявана от кмета ,в качеството и на „бенефициент“/л.58-65/.Със заповед№РД-02-36-1179/26.09.2018г.на Министъра на Регионалното развитие и благоустройството , е определена Д*** Н*** - зам. министър на регионалното развитие и благоустройството да ръководи и организира дейността на УО на ОПРР 2014-2020г./л.109/.Проведена е „Открита процедура“ по ЗОП ,като поръчката е с прогнозна стойност 6 414 380,69лв.без ДДС.Обявена е с Решение №ЗОП-23А от  02.05.2017г., издадено от З*** С*** Живков - Кмет на Община Монтана,в качеството му на възложител/л.174-176/.Обявлението е изпратено и публикувано в РОП под№00019-2017-0009.Поръчката е публикувана в ОВ на ЕС под №2017/S 087-169093.Със заповед№ЗОП-23Б/13.06.2017г.на кмета на община Монтана е назначена комисия, която да разгледа и оцени подадените оферти на участниците в Откритата процедура с предмет:“Строителни и ремонтни работи в сгради на училища и детски градини на Община Монтана“ по четири обособени позиции/л.312-313/.Видно от Протокол№1/л.177/ ,в процедурата са взели участие общо 20 фирми по 4 позиции,изискани са допълнителни документи от някои от участниците и с Протокол№2 на комисията е поискано писмено съгласие за удължаване срока на валидност на офертите с 4 месеца,представени са допълнителни документи от 14 фирми –участници и са изпратени писма до 2 от тях за допълнителни доказателства-„П*** б*** 9***“ООД гр.Б*** и „А*** “ООД гр.С*** .С Протокол №3 на комисията са представени доказателства от двете фирми и е прието ,че ще бъдат разгледани техническите им предложения ,при което комисията е пристъпила към разглеждане офертите на допуснатите 20 фирми досежно техническите им предложения спрямо обявените условия по обществената поръчка./л.207-235/.С Протокол №4/извлечение-л.236-262/ на комисията е извършена оценка на кандидатите-участници ,съобразно техническите им предложения, и е отстранен от участие участникът“П*** М“ЕООД гр.Монтана ,представил оферта  по обособена позиция №2 ,т.к. не отговаря на предварително обявените условия на поръчката.С Протокол №5 на комисията/л.263-272/ са отворени и обявени ценовите предложения на участниците по всяка от четирите позиции ,определена им е комплексна оценка съгласно одобрената Методика на оценяване  и е извършено класиране на кандидатите съгласно критерия за оценка „оптимално съотношение качество/цена“,като за обосочена позиция№1 са класирани 6 фирми-участници от първо до шесто място;за обосочена позиция№2 са класирани 7 фирми-участници от първо до седмо място;по обосочена позиция№3-2 фирми -участници от първо до второ място;по обосочена позиция №4-3 фирми –участници от първо до трето място, или общо 18 фирми са достигнали до крайното класиране.Изготвен е и Доклад за резултати от работата на Комисията по провеждане на публично състезание-чл.103,ал.3 ЗОП и чл.60 ,ал.1 от ППЗОП,като е направено предложение за сключване на договори по 4 позиции с участниците на първо място ,получили най-висока комплексна оценка съобразно Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите на участниците.С Решение№ЗОП-23В/11.04.2018г./л.287-291/ са отстранени 2 от фирмите-участници „Т*** С*** “ЕАД гр.С*** и „П*** М“ЕООД ,гр.Монтана и е обявено класирането на кандидатите-участници.Сключени са 4 броя договори между възложителя на обществената поръчка и четирите  фирми-участници,класирани  на първо място в процедурата по обществената поръчка./л.292-311//а именно:по обосочена позиция/ОП/ №1“Основен ремонт на сградата на ЦДГ№4“К*** “с първия в класирането по тази обособена позиция участник: Сдружение“ДГ К*** 2017“гр.С*** с комплексна оценка 96,32точки;по ОП№2 „Основен ремонт на сградата на ЦДГ№7“П*** свят“-с класирания на първо място участник“ДЗЗД“Л*** и*** 2***“ гр.С*** ,с комплексна оценка 94,78т.;по ОП№3 „Реконструкция на сградата на ІVОУ“И*** В*** “-с първия класиран участник: Сдружение „О*** и*** М***2***“гр.С*** с комплексна оценка 95,74 и по ОП№4“Реконструкция на сградата на ПМПГ“Св.Климент Охриски“-с първия класиран участник „И*** Р*** “ЕООД, гр.С*** . с комплексна оценка 95,75.  

В Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" (СППРР) към Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) е получен сигнал за нередност№774, в който са посочени следните обстоятелства:

2.1. Незаконосъобразна методика за комплексна оценка: В поставения критерий за оценка - относно опита в сходно строителство за експерт Технически ръководител, е налице неяснота относно начинът на присъждане на точките. За оценка на опита е посочено следното:

За Експерт 1 (Е) Технически ръководител За ТОпк1-Е1 - професионален опит в изпълнението на брой строежи, в които да са изпълнени дейности, сходни с тези на съответната обособена позиция за Експерт 1 (E1) Технически ръководител до 3 строежа - 1 точка, от 4 до 8 строежa - 4 точки, над 9 строежа - 6 точки.

С оглед на така поставеното условие за присъждане на точки не е ясно колко точки ще бъдат присъдени на участник, който е изпълнил точно 9 строежа. За изпълнение на 8 строежа на участника се присъждат 4 точки, а за изпълнение на „над 9 строежа" - 6 точки. Не е налице условие за присъждане на точки при изпълнение на 9 строежа.

От друга страна не е поставено условие за оценка на офертите на участниците, ако предложеният ключов експерт няма необходимия минимален опит. Не става ясно дали офертата на участник предложил експерт Технически ръководител със стаж 4 години ще бъде оценен с 0 точки или ще бъде отстранен от участие.

С оглед на изложеното е налице нарушение на разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП, което може да има финансов ефект.

За всеки от експертите, подлежащи на оценка съгласно методиката:

Експерт 1 (Е1) - Технически ръководител;

Експерт 2 (Е2) - Отговорник безопасни и здравословни условия на труд;

Експерт 3 (ЕЗ) - Отговорник за контрола върху качеството в строителството, се оценяват два компонента;

ТОпк1 е наличието на професионален опит в изпълнението на брой строежи, в които да са изпълнени дейности, сходни с тези на съответната обособена позиция, с максимален брой точки -18 т. и                                                            

ТОпк2 е наличието на стаж (в години) на такава позиция в изпълнението на обекти, сходни с тези за съответната обособена позиция, с максимален брой точки – 18т.

Съгласно посоченото, за да получи максимален брой точки предложените от участника експерти, същите следва да притежават определен брой години стаж на същата или подобна позиция в изпълнението на обекти, сходни с тези за съответната обособена позиция, и едновременно с това да имат опит при изпълнението на определен брой строежи, в които да са изпълнени дейности, сходни с тези на съответната обособена позиция. Съгласно документацията за участие, възложителят е посочил, че за „сходни" дейности се приемат дейности, свързани с изграждане или основен ремонт на обществени, жилищни или смесени сгради съответни на категорията на строителството, съгласно разпоредбите на ЗУТ, на обособената позиция, за която се подава оферта.С оглед на посоченото, при определяне на продължителността на стажа за всеки от експертите, комисията следва да преценява, дали той е придобит единствено и само при изпълнение на строежи от същата категория, както строежът по обособената позиция, за която се кандидатства. Посоченото води до невъзможност за обективно оценяване на офертите на участниците, тъй като предвид спецификата на дейността за съответните експертни позиции (технически ръководител, отговорник по безопасни и здравословни условия и т,н.), опитът при изпълнение на сходни обекти се придобива на проектен принцип, като релевантно е участието на лицето в брой проекти/дейности.Предвидено е участниците да посочват данни за професионалната компетентност на предлаганите от тях експерти в техническото предложение, като в образеца на техническо предложение е дадено следното указание; моля опишете притежавания от експерта стаж в изпълнението на дейност с предмет и обем, идентичен или сходен с предмета на настоящата поръчка за съответната обособена позиция, както и опишете професионален опит на експерта на такава позиция в изпълнението на дейност с предмет и обем, идентичен или сходен с предмета на настоящата поръчка за съответната обособена позиция. От така посоченото обаче не става ясно по какъв начин участниците ще удостоверят, че стажът им с определена продължителност е бил точно на идентична позиция като тази, за която са предложени в поръчката, както и по отношение на сходни обекти, съгласно/поставеното в документацията минимално изискване, съответно въз основа на какви данни комисията ще присъди точки.       С оглед на така посоченото, сигналистът счита, че методиката съдържа неясно условие по подпоказателя ТОпк2, в нарушение на чл. 70, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП.

На следващо място, поставените критерии за присъждане на минимален брой точки, предвиждат възможност за получаване на максимален брой точки чрез изпълнение и на двете поставените кумулативни изисквания, отнасящи се от една страна до продължителност на стажа, от друга до броя изпълнени сходни дейности. Предвид изложеното по-горе, за критериите за получаване на максимален брой точки са поставени необосновано завишени изисквания.Следва да се отбележи също, че, ако се приеме, че липсата на продължителност на стажа за присъждане на най-ниския брой точки, се приема като несъответствие на офертата, то посоченият подпоказател се явява условие за допустимост, което също е необосновано завишено.В тази връзка, е налице нарушение на разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП.За дата на нарушението е определена датата на публикуване на обявата за събиране на оферти-02.05.2017г.,а като приложим закон-ЗОП в сила от 15.04.2016г. в приложимата редакция ДВ,бр..34/03.05.2016г

УО на ОПРР е уведомил възложителя с писмо, изх. № 99-00-6-1491 от 20.12.2018 г. на МРРБ /л.51/относно твърденията в сигнала за нередност, стартирането на процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, първоначалното становище на УО и предприетите мерки, както и за правото му, да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи в процедурата по определяне на финансова корекция.В УО на ОПРР е постъпило становище от бенефициента/л.56/, с което възразява срещу направените констатации и моли за прекратяване стартираната процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, както следва,като твърденията им са следните:

Считат, че не са налице основания за определяне на финансова корекция поради наличие на следните обстоятелства:По същество показателите на одобрената методика са определени в съответствие с правилата на Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Подпоказателите на техническия показател са определени в съответствие с чл. 70, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП. Оценяват се обстоятелства, които са свързани с предмета и обема на поръчката и са сред обстоятелствата, които законът позволява да бъдат оценявани. Неправилно е разсъждението в сигнала, че опитът на съответните експерти се придобивал на проектен принцип, при което била нерелевантна категорията строеж, при изпълнението, на който е придобит опитът. Това твърдение противоречи както на Закона за устройство на територията /ЗУТ/ така и на принципите за възлагане на поръчки, определени в ЗОП. В чл. 137, ал. 1 от ЗУТ ясно е указано, че категоризацията на строежите, която самият закон определя, се извършва в зависимост от характеристиките, значимостта, сложността и рисковете при експлоатация строежите. В тази връзка и правилата и изискванията по отношение на икономическите оператори, които имат възможност да проектират, изпълняват и контролират определени категории строежи, са различни и са свързани именно с присъщите белези на определени видове строежи, включени в конкретна група. По тази причина нерелевантен на конкретната потребност на възложителя да ремонтира учебни заведения, би бил опит на ръководител на проект по строителство на автомагистрала или паркове например. Същата е логиката и по отношение на поставените изисквания за другите експерти.В тази връзка, ако се приеме за вярно посоченото в сигнала разсъждение, би се стигнало до залагане на изисквания, които не са свързани с предмета и обема на поръчката, а това е в противоречие с изричната разпоредба на чл. 70, ал. 5 от ЗОП, а и на принципа за пропорционалност, прогласен в чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП.Неправилно е и разсъждението, че от текста на одобрената методика не било ясно как всеки участник ще удостовери притежавания от предложените от него експерти опит, сходен с предмета на поръчката. Видно от текста на Методиката, всеки от участниците е необходимо да опише притежавания от всеки от експертите стаж при изпълнение на конкретни дейности, като ясно е указано какво е задължителното минимално съдържание на информацията, която трябва да съдържа описанието. В Методиката не се съдържат допълнителни изисквания за друг вид удостоверяване на изискуемия опит.Неправилно е и разсъждението, че поставените кумулативно изисквания за стаж и брой изпълнени дейности било прекомерно завишени. На първо място, съгласно разпоредба на чл. 70, aл. 4, т. 2 от ЗОП, е допустимо да се оценява професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката. Няма спор, тъй като такава констатация не е изведена от УО, че конкретните експерти, чиито професионална компетентност се оценява, са от категорията на лицата, които могат да окажат съществено влияние върху изпълнението на поръчката. Преценката на обстоятелствата от професионалната компетентност на експертите също е съобразена с предмета и обема на поръчката. Продължителността на стажа и изпълнените брой дейности са взаимно свързани и обичайно се изпълняват по едно и също време, поради което не може да се твърди, че изискването било прекомерно. В сигнала липсва и обективна обосновка поради каква причина е налице прекомерност - по какъв начин поставянето на изискване даден експерт да има определен стаж и по времето на придобиване на този стаж да е изпълнявал строежи именно във връзка със същата работа, за която е назначен и е придобил стажа си.При формулиране на констатацията, в сигнала е допуснато незаконосъобразно смесване на критерий за подбор с показател за оценка. В одобрената документация липсват поставени минимални изисквания относно персонала, който следва да докаже всеки участник. Следва да се има предвид, че поставянето на критерии за подбор е свързано единствено с качествата на участник в процедурата, докато оценката по одобрената методика се осъществява не по отношение на участника, а на неговата оферта. В сигнала и становището на УО е допуснато незаконосъобразно и нелогично смесване на преценка на качествата на участник да изпълни по принцип дадена поръчка и качеството на офертата му за конкретната поръчка.Неясна е причината, поради която в сигнала, счетен и от УО за основателен, се навеждат твърдения, че несъответствието с изискванията, за които се присъжда минимален брой точки, било всъщност минимално изискване, защото не било посочено, че ако бъдат предложени експерти с професионална компетентност по- ниска от тази, за която се присъждат минимален брой точки, то ще бъдат присъждани 0 точки. Такова посочване в методиката би било незаконосъобразно, тъй като ще доведе до присъждане на точки на оферта, която не отговаря на изискванията на възложителя. Такава оферта подлежи на отстраняване, а не следва да се оценява и класира. Прилагайки логиката на сигнала и по отношение на другия подпоказател на техническия показател, би следвало и оферти, съдържащи предложение за по-нисък от минимално изискуемия гаранционен срок, или оферти, в които въобще няма предложен гаранционен срок, да получат оценка 0 точки, а не да се отстранят.Напълно е възможно при разглеждане на такава оферта, получила 0 точки на някой от под показателите, вместо да бъде отстранена, да бъде класирана на първо място, тъй като не покрива всички изисквания на техническото задание и е логично в нея да е заложена и съществено по-ниска цена. Освен това е напълно възможно такава оферта да получи достатъчно точки по други показатели, така че да е несъществен резултатът по показателя, по който са присъдени 0 точки.На следващо място считат, че начинът на определяне на оценката по отношение на броя изпълнени строежи от страна на предложен от участник технически ръководител, не би могъл да има разубеждаващ ефект върху потенциалните участници. Следва да се отбележи, че е невярно твърдението, че липсва яснота какъв брой точки ще получи оферта, съдържаща предложение за технически ръководител, изпълнил точно 9 строежа. В методиката ясно е указано какъв е броят точки, които ще бъдат присъдени на оферта, в която е представен технически ръководител, изпълнил от 4 до 8 строежа и какъв е броят точки за технически ръководител, изпълнил над 9 строежа. Очевидно е, че ако съответния експерт има изпълнени точно 9 строежа, той не попада в най-високата категория, за която се присъжда максимален брой точки, но попада в по-ниската категория, тъй като покрива изискването да има изпълнени поне 8 строежа, за да попадне в тази категория. Съответно точките, които се присъждат, са именно за тази категория.Определянето на показателите в методиката е оставено изцяло в оперативната самостоятелност на възложителя, като единственото изискване е да се определи показателите, относителната им тежест и методиката за определяне на оценката по всеки показател. Изискванията за формулиране на показатели за оценка са изрично и изчерпателно изброени в чл. 70 от ЗОП. В този смисъл е и Решение № 13646 от 21.10.2013 г. на ВАС по адм. дело № 10034/21.10.2013г.IV отд. Възложителят абсолютно ясно е описал кои точно елементи от техническото предложение, как ще бъдат оценявани. По конкретния подпоказател възложителят е поставил акцент на професионалната компетентност на техническия ръководител на проекта в съответствие с обхвата на поръчката и най-вече с надграждащото обстоятелство/а, което/които ще допринесат за по-качествено постигане на очакваните резултати от изпълнението на поръчката. Не на последно място, съгласно разпоредбата на чл. 189 от ЗОП, всеки участник има право да поиска разяснения по обявената документация и съответно възложителят е длъжен да му предостави отговор, обясняващ конкретна неяснота. Искания за разяснения по методиката по тази поръчка не са постъпвали, от което е видно, че за потенциалните участници методиката е била ясна.С оглед гореизложеното липсва връзка между твърдящия от сигнала дефицит на методиката и твърдяната последица — разубеждаване на потенциални участници в процедурата. Следва да се има предвид и обстоятелството, че по процедурата са налице достатъчно голям брой подадени оферти, което е доказателство за липса на предполагаемото разубеждаване на участници.С оглед изложеното считат, че е изпълнено изискването на законодателя утвърдената от възложителя методика да е създадена така, че при нейното прилагане да се достигне до обективно, прозрачно и конкурентно касиране на офертите.

С писмо изх.№99-00-6-1491/3/ от 29.03.2019г. УО на ОПРР е уведомил жалбоподателя за приключване на процедурата по администриране на сигнала и за изготвяне на Решение№ РД-02-36-431/29.03.2019г. на Заместник-Министър на Регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган на ОПРР  г-жа Д*** Н*** за определяне на финансова корекция на бенефициента –Община Монтана в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по 4броя сключени договори с изпълнители по 4 обособени позиции,както следва: Договор № BG16RFOP001-1.026-0001-C01-S-01/2018 от 18.05.2018 г., с изпълнител Сдружение "ДГ К*** 2017", на стойност 1 080 040,34 лева без ДДС, с предмет на договора „Извършване на СМР в сградата на ЦДГ "К*** " – ОП № 1;Договор № BG16RFOP001-1.026-0001-C01-S-04/2018 от 23.05.2018 г., с изпълнител ДЗЗД "Л*** инженеринг 2016", на стойност 1 191 547,73 лева без ДДС, с предмет на договора „Основен ремонт на сградата на ЦДГ № 7 "П*** с***" – ОП № 2;Договор № BG16RFOP001-1.026-0001-C01-S-02/2018 от 18.05.2018 г., с изпълнител Сдружение "О*** и*** М*** 2***", на стойност 1 511 327,12 лева без ДДС, с предмет на договора Извършване на СМР в сградата на ІV ОУ "И*** В*** " гр. Монтана“ – ОП № 3;Договор № BG16RFOP001-1.026-0001-C01-S-03/2018 от 18.05.2018 г., с изпълнител "И*** роудс" ЕООД, на стойност 2 562 617,86 лева без ДДС, с предмет на договора "Реконструкция на сградата на ПМПГ "Св. Климент Охридски" – ОП № 4 ,или размерът на финансовата корекция, определен от органа е общо в размер на 380 731,98 лв.  Това решение се обжалва от жалбоподателя и е предмет на настоящето съдебно административно производство.

Към делото са приложени и приети като доказателства ,освен горепосочените доказателства и Обявление и Решение за откриване на процедурата по ЗОП,Заповед№ЗОП-23Б/13.06.2017г. на кмета на община Монтана за назначаване на комисията която да разгледа и оцени офертите на кандидатите документацията за участие в процедурата по ЗОП,в това число Указания към участниците за реда и условията за участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет“Строителни и ремонтни работи в сгради на училища и детски градини на община Монтава в 4 обособени позиции и Методика за определяне на комплексна оценка на офертите , Протоколи за работата на комисията,Доклад за резултатите от работата на комисията,Решение №ЗОП-23В/11.04.2018г.на комисията за класиране на кандидатите по 4 позиции и сключените 4 броя договори на изпълнителите с възложителя-Община Монтана.

Административният орган изцяло е приел за основателни констатациите в сигнала за нередност ,като е индивидуализирал нарушените разпоредби в решението си. УО приема, че процесната обществена поръчка е проведена при наличието на незаконосъобразна методика за комплексна оценка, имаща разубеждаващ ефект спрямо потенциалните оференти за участие в процедурата. По този начин се намалява конкуренцията и следователно води до невъзможност за избор на икономически най-изгодната оферта. Следователно, допуснатото нарушение следва да се посочи като нередност, тъй като се установява съставомерност:а) нарушението произтича от действието на бенефициента - Възложител;б)   нарушени са конкретни нормативни разпоредби на националното законодателство, а именно - чл. 70, ал. 5 от ЗОП, както и чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. а) и б) от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП;в)нарушението има финансово отражение - нанесена е вреда на средства от ЕСИФ при неспазване принципите на чл. 2, ал. 1 от ЗОП, като възложителят не е допуснал неопределен потенциален кръг участници да докажат съответствие с показателите за оценка и по този начин е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. В случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон като ограничената конкуренция е създала предпоставки за неподаване/ класиране на икономически най-изгодна оферта, което би довело до вреда на националния или бюджета на ЕС.Нарушени разпоредби на ЕС: чл. 160 на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012.Нарушени национални разпоредби: чл. 70, ал. 5 от ЗОП, както и чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. а) и б) от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП.Класификацирал е нередността:  по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/ или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие", както и т. 10 „Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, приета с Постановление № 57 от 28.03.2017 г.Определил е финансова корекция в минимален размер-5% от стойността на допустимите разходи по сключените договори с изпълнители по 4 ОП ,като е взел предвид ,че оферти са дали 20 фирми-участници ,от които до крайно класиране са достигнали 18 фирми участници.При тази фактическа обстановка, от правна страна съдът намира следното:

Предмет на настоящето съдебно производство е Решение №РД-02-36-431/29.03.2019г. на Заместник-Министър на Регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган на ОПРР  г-жа Д*** Н*** за определяне на финансова корекция на бенефициента –Община Монтана в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по 4броя сключени договори с изпълнители по 4 обособени позиции,както следва: Договор № BG16RFOP001-1.026-0001-C01-S-01/2018 от 18.05.2018 г., с изпълнител Сдружение "ДГ К*** 2017", на стойност 1 080 040,34 лева без ДДС, с предмет на договора „Извършване на СМР в сградата на ЦДГ "К*** " – ОП № 1;Договор № BG16RFOP001-1.026-0001-C01-S-04/2018 от 23.05.2018 г., с изпълнител ДЗЗД "Л*** и*** 2***", на стойност 1 191 547,73 лева без ДДС, с предмет на договора „Основен ремонт на сградата на ЦДГ № 7 "П*** с***" – ОП № 2;Договор № BG16RFOP001-1.026-0001-C01-S-02/2018 от 18.05.2018 г., с изпълнител Сдружение "О*** и*** М*** 2***", на стойност 1 511 327,12 лева без ДДС, с предмет на договора Извършване на СМР в сградата на ІV ОУ "И*** В*** " гр. Монтана“ – ОП № 3;Договор № BG16RFOP001-1.026-0001-C01-S-03/2018 от 18.05.2018 г., с изпълнител "И*** р***" ЕООД, на стойност 2 562 617,86 лева без ДДС, с предмет на договора "Реконструкция на сградата на ПМПГ "Св. Климент Охридски" – ОП № 4 ,или размерът на финансовата корекция, определен от органа е общо в размер на 380 731,98 лв.,и неговата законосъобразност.

 Съгласно чл. 1, § 1 на Регламент (ЕО, ЕВРАТОМ) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности /Регламент № 2988/95, за целите на защитата на финансовите интереси на Европейските общности, с настоящото /регламента/ се приемат общи правила, отнасящи се до единните проверки и до административните мерки и санкции, касаещи неправомерностите по отношение на правото на Общността. Съгласно чл. 1, § 2 от същия регламент "нередност" означава всяко нарушение на разпоредба на правото на Общността, в резултат на действие или бездействие от икономически оператор, което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан разход.  Регламент № 2988/95 е базов по своя характер, доколкото определя общи правила за санкционирането от страна на държавата на случаите на допуснати нередности от страна на икономическите оператори. Конкретното възстановяване на неправилно използваните средства следва да се извърши въз основа на други разпоредби и това са секторните такива – в частност Регламент 1083/2006 г. и Регламент 1303/2013 г. И трите регламента са част от една и съща система, гарантираща доброто управление на средствата на Съюза /така в т. 32-34 от Решение на С. по съединени дела С-260/2014 г. и С-261/2014 г./.

Релевантният акт на Европейския съюз, който урежда общоприложимите правила за Европейските структурни и инвестиционни фондове за програмния период  2014 - 2020 г. е Регламент № 1303/2013 г. на ЕП и на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета.

Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 г. "нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. С Регламент 1303/2013 г. е отменен Регламент 1083/2006г., като по същество по-голямата част от разпоредбите на новия Регламент са идентични с тези на отменения.

 С приемане на ЗУСЕСИФ законодателят установи административния характер на правоотношенията във връзка с изпълнение на договорите за БФП като недвусмислено регламентира характера на акта, с който се определя финансова корекция като индивидуален административен акт - чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, и съответно правните средства за съдебна защита - обжалване по реда на Административнопроцесуалния кодекс, чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ.

Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Съгласно пар. 8, ал. 2 от ПЗР на ЗУСЕСИФ приетите от Министерския съвет нормативни актове, които уреждат обществени отношения, предмет на закона, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 г. - 2013 г., в частност такова действие има Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци“ /МОФК/.

 С постановление № 57 на МС от 28.03.2017 г. /ПМС № 57/2017 г./ е приета Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове/Наредбата за нередности/, в сила от 31.03.2017 г.. В случая няма спор, че се касае за ОПРР  за периода 2014-2020г. ,поради което и приложение в настоящия спор намира Наредбата за нередности.

 По отношение на приложимия Закон за обществените поръчки: видно от описаните във фактическата част на настоящото решение документи процесната ОП е открита с Решение от 02.05.2017г. на кмета на Община Монтана ,при което приложение ще намери сега действащия ЗОП,/ ДВ, бр.13/16.02.2016г.в сила от 15.04.2016г. в редакция ДВ бр.34/03.05.2016г./, както е приел и административният орган.

При служебна проверка на оспореното решение за налагане на финансова корекция/ФК/, на основание чл.168 от АПК на всички основания по чл.146,т.1-5 АПК съдът намира следното:

 1.Относно компетентността на органа ,издал оспорения акт.

Оспореното решение представлява индивидуален административен акт съгл. чл. 73, ал. 1 вр. чл. 69 вр. чл. 27 от ЗУСЕСИФ. Същото е издадено от компетентен орган в съответствие с разпоредбите на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ .Решението е издадено в предвидената от закона /чл. 59, ал. 2 АПК/ писмена форма. Съдържа фактическите и правни основания за издаването му. Спазена е разпоредбата на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, като на жалбоподателя е дадена изрична възможност за възражения в 14 -дневен срок ,от което той се е възползвал.

На основание чл. 3, т. 2 от Наредбата за определяне на процедури за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз (Наредбата), ръководителят на структурите, администриращи европейски фондове, инструменти и програми е отговорен за прилагането на процедурите, регламентирани в Наредбата.Съгласно Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството ,г-жа Д*** Н*** - заместник - министър на регионалното развитие и благоустройството е определена  за Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие 2007-2013 г. и Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г._: като й се възлагат функции да ръководи и организира дейността на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. и на Оперативна програма „Регионално развитие“ 2007- 2013 г., както и да подписва документите от междуведомствения специализиран, междуведомствения общ, международния и правния документооборот, пряко свързани е изпълнението на програмите, включително с документите, свързани с досъдебни. съдебни, охранителни и изпълнителни производства.В този смисъл , оспореното Решение № РД-02- 36-431/29.03.2019 г. на ръководителя на УО на ОПРР издадено на основание Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г.. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, навежда на заключение за компетентност на издателя на акта.

                        2.По отношение на формата на акта.

                Оспорваният акт е издаден в изисканата от закона писмена форма, като от формална страна съдържа както фактически („Описание на нарушението“), така и правни основания („Данни за нарушена разпоредба на ЕС и национална разпоредба“) в съответствие с чл. 59. ал. 2, т. 4 от Административно-процесуалния кодекс (АПК). В този смисъл ,възраженията на община Монтана, изложени в жалбата , че не са изложени мотиви и не са обсъдени възраженията на общината досежно липса на основание за налагане на финансова корекция, са неоснователни и неправилни. В обжалваното решение на УО на ОПРР се съдържат правни и относими фактически основания, които обосновават издаването му.Изложени са подробно в решението и твърденията на Община Монтана ,но са приети за неоснователни от УО ,при което и това възражение се явява неоснователно.

 

               3.По отношение на спазване на административно-производствените правила.

               При определяне на финансовата корекция по основание и размер са спазени административно-производствените правила. Администрирането на нередности и начинът на определяне на финансови корекции, са регламентирани в раздел трети от Глава пета на ЗУСЕСИФ и в Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57/2017 г. (Наредбата). При издаване на оспорения акт не е допуснато нарушение на административно-производствените правила, тъй като е спазена процедурата по чл. 73 от ЗУСЕСИФ.УО на ОПРР е уведомил възложителя с писмо изх. № 99-00-6-1491(1)/ 20.12.2018 г. относно твърденията в сигнала за нередност, стартирането на процедура по чл. 73 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ и за възможността бенефициентът да представи възражение, на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. С писмо изх. № 04-01-60/31.12.2018г., възложителят – община Монтана изразява становище, с което излага доводи за липса на извършени нарушения при прилагането на Закона за обществените поръчки, респективно липса на нередност. След детайлно запознаване с представеното становище от бенефициента е изразено мотивирано заключение в Решение № РД-02-36-431/ 29.03.2019 г.

 В обжалваното Решение № РД-02-36-431/ 29.03.2019 г.УО е разгледал възраженията на община Монтана и в рамките на предоставената му компетентност, съобразно законовите предели на упражняване на оперативната самостоятелност, е счел, че при провеждането на процедура по реда на Закона за обществените поръчки, в резултат на която са сключени 4 броя договори с изпълнители, са налице нарушения на разпоредби на ЕС и на националното законодателство, поради което е определил финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по договорите ,тоест в минимален размер .При определяне размера на финансовата корекция са отчетени от УО на ОПРР естеството и сериозността на допуснатото нарушение, в съответствие с разпоредбите на чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и чл. 3, ал. 1 от Наредбата, като на бенефициента е наложена корекция по пропорционалния метод в минимален размер от 5 % от стойността на допустимите разходи по договорите с изпълнители.

4. По отношение на спазване на материалния закон.

 Финансовата корекция е определена в съответствие с материалноправните разпоредби.Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 за определяне на общо приложими разпоредби за Европейския фон; за регионално развитие. Европейския социален фонд. Кохезионния фонд. Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско де: о и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд. Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дето и рибарство, и отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета, „нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

В настоящия случай са налице всички елементи от фактическия състав на цитираната легална дефиниция за „нередност", включително финансови последици за бюджета на Европейския съюз, предвид следното:

В Решение № РД-02-36-431/29.03.2019г. на ръководителя на УО на ОПРР ясно са посочени нарушените норми на националното и европейското законодателство в областта на обществените поръчки.След задълбочен анализ на изложените твърдения от страна на бенефициента Община Монтана,съдът достига до следните заключения. Видно от разписаните Указания към участниците за реда и условията за участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Строителни и ремонти работи в сгради на училища и детски градини на община Монтана в четири обособени позиции", в глава III. е поместена Методиката определяне на комплексната оценка на офертите. /л.106/

Критерий за оценка е икономически най-изгодната оферта при критерий за възлагане „ оптимално съотношение цена/качество ".

Показателите, формиращи комплексната оценка (КО) на офертите са:

(ТП) - Технически показател - максимална стойност - 60 точки

(ПЦ) - Показател за цена - максимална стойност - 40 точки

Комплексната оценка (КО) на офертата на участника се изчислява по формулата: (КО) = (ТП) + (ПЦ); максимална стойност -100 точки

Участникът, събрал най-много точки на Комплексната оценка (КО), се класира на първо място.

Определяне на оценката по всеки показател:

(ТП) Технически показател - максимален брой точки 60

Показателят (ТП) представлява оценка на техническото предложение на участника. Определя се по следната формула: ТП=ТГСМР+ ТОПК +ТСИСМР, където:

Подпоказател ТГСМР - представлява оценка на общия гаранционен срок за всички изпълнени строителни работи;

Подпоказател ТСИСМР - Срок за изпълнение на строителните и монтажните работи;

Подпоказател ТОПК - Професионалната компетентност на персонала:

Оценява се професионалната компетентност на всеки член на екипа на изпълнение, които следва да бъдат предложени от участника в съответствие с изискванията на Техническите спецификации, а именно:

Експерт 1 (E1) - Технически ръководител;

Експерт 2 (Е2) - Отговорник безопасни и здравословни условия на труд;

Експерт 3 (ЕЗ) - Отговорник за контрола върху качеството в строителството.

Оценката по показател ТОпк се изчислява по следната формула:

ТОпк = = ТОпк1 + ТОпк2, където,

ТОпк1 е наличието на професионален опит в изпълнението на брой строежи, в които да са изпълнени дейности, сходни с тези на съответната обособена позиция, с максимален брой точки -18 т.

ТОпк1= ТОпк1-Е1+ ТОпк1-Е2 + ТОпк1-Е3, където:

ТОпк1-Е1 е оценка на професионален опит в изпълнението на брой строежu, в които да са изпълнени дейности, сходни с тези на съответната обособена позиция за Експерт 1 (Е1) Технически ръководител.

ТОпк1-Е2 е оценка на професионален опит в изпълнението на брой строежи, в които да са изпълнени дейности, сходни с тези на съответната обособена позиция за Експерт 2 (Е2) Отговорник безопасни и здравословни условия на труд.

ТОпк1-Е3 е оценка на професионален опит в изпълнението на брой строежи, в които да са изпълнени дейности, сходни с тези на съответната обособена позиция за Експерт 3 (ЕЗ) Отговорник за контрола върху качеството в строителството.

ТОпк2 е наличието на стаж (в години) на такава позиция в изпълнението на обекти, сходни с тези за съответната обособена позиция, с максимален брой точки-18 т.

ТОпк2= ТОпк2-Е1 + ТОпк2-Е2 + ТОпк2-ЕЗ, където:

ТОпк2-Е1 е оценка на стаж (в години) на такава позиция в изпълнението на обекти, сходни с тези за съответната обособена позиция на Експерт 1 (Е1) Технически ръководител.

ТОпк2-Е2 е оценка на стаж (в години) на такава позиция в изпълнението на обекти, сходни с тези за съответната обособена позиция на Експерт 2 (Е2) Отговорник безопасни и здравословни условия на труд.

ТОпк2-ЕЗ е оценка на стаж (в години) на такава позиция в изпълнението на обекти, сходни с тези за съответната обособена позиция на Експерт 3 (ЕЗ) Отговорник за контрола върху качеството в строителството.

Точките се присъждат по следния начин:

За Експерт 1 (Е1) Технически ръководител

За ТОпк-Е1 - професионален опит в изпълнението на брой строежи, в които да са изпълнени дейности, сходни с тези на съответната обособена позиция за Експерт 1        

(E1) Технически ръководител

до 3 строежа - 1точка

от 4 до 8 строежа- 4 точки

над 9 строежа - 6 точки

За ТОпк2-Е1 - наличието на стаж (в години) на такава позиция в изпълнението на обекти, сходни с тези за съответната обособена позиция Експерт 1 (Е1) Технически ръководител

5 години - 1 точка

над 5 години до 7години включително - 4 точки

8 и повече години - 6 точки

За Експерт 2 (Е2) Отговорник безопасни и здравословни условия на труд

За ТОпк1-Е2 - професионален опит в изпълнението на брой строежи, в които да са изпълнени дейности, сходни с тези на съответната обособена позиция за Експерт 2 (Е2) Отговорник безопасни и здравословни условия на труд

до 1 строеж - 1 точка

от 2 до 6 строежа- 4 точки

над б строежа - 6 точки

За ТОпк2-Е2 - наличието на стаж (в години) на такава позиция в изпълнението на обекти, сходни с тези за съответната обособена позиция на Експерт 2 (Е2) Отговорник безопасни и здравословни условия на труд

2 години -1 точка

над 2 години до 4 години включително - 4 точки

5 и повече години - 6 точки

За Експерт 3 (ЕЗ) Отговорник за контрола върху качеството в строителството

За ТОпк1-Е3 - професионален опит в изпълнението на брой строежu, в които да са изпълнени дейности, сходни с тези на съответната обособена позиция за Експерт 3 (ЕЗ) Отговорник за контрола върху качеството в строителството

 до 1 строеж -1 точка

от 2 до 6 строежа - 4 точки

над 6 строежа - 6 точки

За ТОпк2-ЕЗ - наличието на стаж (в години) на такава позиция в изпълнението на обекти, сходни с тези за съответната обособена позиция на Експерт 3 (ЕЗ) Отговорник за контрола върху качеството в строителството

2 години – 1 точка

над 2 години до 4 години включително - 4 точки

5 и повече години - 6 точки

36 - максималният брой точки, който Участниците могат да подучат по този показател.

На първо място, съдът намира ,че правилно УО изразява категорично несъгласие с твърдението на бенефициента, че категорията на строежа е релевантна към оценяване опита на горепосочените трима експерти - Технически ръководител, Отговорник безопасни и здравословни условия на труд, Отговорник за контрола върху качеството в строителството.

Видно от цитираната по-горе Методика за оценка, ТОпк1 е наличието на професионален опит в изпълнението на брой строежu, в които да са изпълнени дейности, сходни с тези на съответната обособена позиция, с максимален брой точки - 18 т. и ТОпк2 е наличието на стаж (в години) на такава позиция в изпълнението на обекти, сходни с тези за съответната обособена позиция, с максимален брой точки - 18 т. Съгласно Обявлението за обществената поръчка, както и документацията за участие, възложителят е посочил, че за „сходни" дейности се приемат дейности, свързани с изграждане или основен ремонт на обществени, жилищни или смесени сгради съответни на категорията на строителството, съгласно разпоредбите на ЗУТ, на обособената позиция, за която се подава оферта, следователно - за Обособени позиции № 1 и № 2 - първа група и категория - четвърта, а за Обособени позиции № 3 и №4 - първа група и категория - трета. Съгласно посоченото, за да получи максимален брой точки предложените от участника експерти, същите следва да притежават определен брой години стаж на същата или подобна позиция в изпълнението на обекти, сходни с тези за съответната обособена позиция, и едновременно с това да имат опит при изпълнението на определен брой строежи, в които да са изпълнени дейности, сходни с тези на съответната обособена позиция. Комисията следва да преценява тези обстоятелства от гледна точка на това дали опитът е придобит единствено и само при изпълнение на строежи от същата категория по съответната обособена позиция. Следва обаче да се вземе предвид, че никъде в нормативната уредба (Закон за устройство на територията, Закон за камарата на строителите, Правилник за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, Наредба № 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строително-монтажните работи и т.н.), уреждаща функциите и компетентностите на посочените три длъжности - технически ръководител, отговорник безопасни и здравословни условия на труд и отговорник за контрола върху качеството в строителството, не се прави такова разграничение. Видно от чл. 163а. от ЗУТ, строителят е длъжен да назначи по трудов договор технически правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на строежите. Технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация „строителен инженер", „инженер" или „архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите „Архитектура и строителство“ и „Техника". Техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 - 5, а за строежите от пета категория - и отговорностите по чл. 168, ал. 1 и по чл. 169б, ал. 1. Други технически правоспособни лица по ал. 2 могат да осъществяват специализирано техническо ръководство на отделни строителни и монтажни работи съобразно придобитата им специалност и образователно-квалификационна степен.

Съгласно чл. 163, ал. 2 от ЗУТ, Строителят носи отговорност за:

1.изпълнението на строежа в съответствие с издадените строителни книжа и с изискванията на чл. 169, ал. 1 и 3, както и с правилата за изпълнение на строителните и монтажните работи и на мерките за опазване на живота и здравето на хората на строителната площадка;

2.изпълнението на строителните и монтажните работи с материали, изделия, продукти и други в съответствие с основните изисквания към строежите както и за спазване на технологичните изисквания за влагането им;

3.своевременното съставяне на актовете и протоколите по време на строителството, удостоверяващи обстоятелствата по т. 1 и 2;

4.съхраняването на екзекутивната документация и нейното изработване, когато от възложителя с договор не е възложено на друг участник в строителството, както и за съхраняването на другата техническа документация по изпълнението на строежа;

5.съхраняването и предоставянето при поискване от останалите участници в строителството или от контролен орган на строителните книжа, заповедната книга на строежа по чл. 170, ал. 3 и актовете и протоколите, съставени по време на строителството,

Видно от горепосоченото, законодателят е предвидил, че за всички категории строежи отговорностите на строителя, респективно техническия ръководител са едни и същи, с изключение на тези за строежи от пета категория, където му се вменяват и допълнителни такива.

Аналогично, в чл. 15, ал. 1, т. 4 от ЗКС в регистъра се вписват строители, които отговарят на следните изисквания: разполагат с необходимия персонал, нает по трудови договори:

а) за техническо ръководство на строежите;

б) за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност;

в) за контрол по спазването на здравословни и безопасни условия на труд;

г) за организиране изпълнението на дейности по защита при бедствия;

д) други лица, за които с нормативен акт се изисква да са наети по трудов договор;

5. наетият технически персонал притежава необходимата правоспособност съобразно придобитата специалност и образователно-квалификационна степен, професионален опит, познания и техническа компетентност по отношение на националното му законодателство;

6.наетите работници притежават необходимата професионална квалификация за изпълнение на извършваните строителни дейности;

7. имат валидна застраховка за вредите, които могат да настъпят вследствие на неизпълнение на задълженията им, изисквани по действащи нормативни актове.

В правилника по чл. 14, ал. 7 от ЗКС се определят критерии за вписване в отделните категории, въз основа на които се установява, че строителят разполага с необходимите човешки и технически ресурси, както и с необходимия производствен опит. В тази връзка, в Глава втора „Изисквания към строителите" към Правилник за реда за вписване и водене на централния професионален регистър на строителя от 2013 г. (приложим към настоящата обществена поръчка), в чл. 9 се преповтаря посочената по-горе информация по отношение изискването за необходимия персонал. В допълнение, изрично е посочено, че вписаните в регистъра строители могат да изпълняват строежи от съответната група и категория, за която са вписани, както и строежи от по-ниска категория от същата група"./чл.9,ал.6/.

Към заявлението за вписване се прилагат: 1. дипломи, удостоверяващи техническата правоспособност и квалификацията на технически правоспособния персонал; 2. справка от НАП за актуално състояние на всички действащи трудови договори; 3. удостоверение за вписване в публичния регистър по чл. 165 от Закона за културното наследство - в случаите по чл. 15, ал. 4 от Закона за Камарата на строителите; 4. справка за притежаваните от строителя машини, съоръжения и оборудване за изпълнението на строителни работи по видове, брой и технически параметри; 5. документ за проведено обучение на лицето по чл. 15, ал. 1, т. 4, буква "в" ЗКС; 6. документи (лицензи, сертификати и др.), разрешаващи на строителя или на неговите работници да извършват строителство, свързано с изграждането или ползването на съоръжения с повишена опасност; 7. справка за числеността и квалификацията на персонала по категории; 8. справка за проведено квалификационно обучение на инженерно-техническия персонал и на работниците през последните три години, с изключение на случаите по чл. 16, ал. 4 ЗКС; 9. справка за изпълнените от строителя строежи през последните три години (по вид и местонахождение) и обем на изпълненото строителство, с изключение на случаите по чл. 16, ал. 4 ЗКС; 10. документи за изпълнените от строителя строежи; 11. справка за изпълнените строежи по чл. 137, ал. 1, т. 1, буква "м" и чл. 137, ал. 1, т. 4, буква "е" и т. 5, буква "е" ЗУТ, придружена със становище на Националния институт за недвижимото културно наследство относно качеството на изпълнение на строежите - в случаите по чл. 15, ал. 4, или еквивалентна справка, издадена от съответните компетентни органи на държава - членка на Европейския съюз, или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство - в случаите по чл. 15, ал. 4 ЗКС; 12. документи за обстоятелствата по чл. 16, ал. 3, т. 10 и 11 ЗКС; 13. справка за застрахователна осигуреност по чл. 15, ал. 1, т. 7 ЗКС; 14. платежен документ за внесена цена за вписване в регистъра; 15. финансова информация от годишните финансови отчети за последните три години, с изключение на случаите по чл. 16. ал. 4 ЗКС. Обстоятелствата по декларирания опит се удостоверяват с документи, съставени съгласно действащата нормативна уредба.

Следователно, обосновано може да се направи заключението, че никъде в законодателството в областта на строителството по отношение на процесните трима експерти не се изисква, доказва и диференцира опит съобразно категорията строеж. Функциите и отговорностите, които изпълняват посочените длъжности са едни и същи, независимо дали са осъществявани по отношение първа, втора, трета, четвърта или пета категория строеж. И не само, недоумение буди факта защо, например възложителят не признава опит на експерт, осъществен при по-висока категория строеж, при положение, че вписаните в регистъра строители могат да изпълняват строежи от съответната група и категория, за която са вписани, както и строежи от по-ниска категория от същата група.В този смисъл , посоченото изискване не е свързано с предмета и обема на поръчката. Цитираната от бенефициента норма на чл. 137, ал. 1 от ЗУТ, свързана с категоризацията на строежите - в зависимост от характеристиките, значимостта, сложността и рисковете при експлоатация строежите, е неотносима към функциите и отговорностите на процесните експерти.

В тази връзка, не става ясно по какъв начин участниците ще удостоверят, че стажът им с определена продължителност е бил точно на идентична позиция и съобразно категорията строеж за съответната обособена позиция, както и по отношение на сходни обекти, съгласно поставеното в документацията минимално изискване, съответно въз основа на какви данни комисията ще присъди точки. Предвидено е участниците да посочват данни за професионалната компетентност на предлаганите от тях експерти в техническото предложение, като в образеца на техническо предложение е дадено следното указание; моля опишете притежавания от експерта стаж в изпълнението па дейност с предмет и обем, идентичен или сходен с предмета на настоящата поръчка за съответната обособена позиция, както и опишете професионален опит на експерта на такава позиция в изпълнението на дейност с предмет и обем, идентичен или сходен с предмета на настоящата поръчка за съответната обособена позиция. Констатираната неяснота ясно се вижда от Протокол № 4 на комисията/л.236-262 от делото-извлечение,пълния протокол от 879 листа е на сайта на Община Монтана в раздел ОП и подраздел -приключили/, назначена със Заповед № ЗОП- 23Б/13.06.2017 г. на Възложителя за разглеждане, оценяване и класиране на офертите за участие в обществена поръчка. Доводите на комисията за неприемане на професионалния опит на експертите и съответно присъждане на по-малък брой точки, са бланкетно заложени за всички оференти, както следва: например - „Комисията не приема професионалния опит на предложения експерт в изпълнението на посочения обект, тъй като за участието на експерта в качеството му на отговорник за контрола върху качеството в строителството на посочения обект участникът не е представил документи, удостоверяващи декларираното обстоятелство, нито с техническото си предложение, нито по реда на чл. 104, ал. 5 от ЗОП и чл. 54. ал. 13 от ППЗОП. На следващо място, комисията не приема професионалния опит в изпълнението на посочения обект, тъй като по реда на чл. 104, ал. 5 от ЗОП и чл. 54, ал. 13 от ППЗОП участникът не е представил доказателства, от които да се установява категорията на строежа, която съгласно минималните изисквания, на възложителя съгласно дефиницията, съдържаща се в обявлението за обществена поръчка и в документацията за обществена поръчка следва да бъде за обособена позиция № 1- ,.ЦДГ № 4 „К*** ". Такава информация не се установява и от съдържанието на представеното техническо предложение". Болшинството от оферентите получават минимален брой точки поради неприемане на професионалния опит от страна на комисията, защото същият не е доказан - не са представени доказателства, от които да се установява категорията на строежа.Всичко това навежда на предоставяне на възможност на комисията да тълкува субективно професионалния опит и качества на експертите ,при липса на ясни критерии за оценка ,което правилно е прието от УО за незаконосъобразна /неясна/методика на оценяване.

Следователно, невярно е твърдението на бенефициента, че видно от текста на документацията, всеки от участниците е необходимо само да опише притежавания от всеки от експертите стаж при изпълнение на конкретни дейности, като ясно е указано какво е задължителното минимално съдържание на информацията, която трябва да съдържа описанието. В методиката не се съдържат допълнителни изисквания за друг вид удостоверяване на изискуемия опит. Очевидно, комисията е търсила документи, доказващи изискуемия опит без възложителят изрично да ги е оповестил и без потенциалните оференти да са били наясно как следва да докажат опита на своите експерти.

Не без значение е факта, че съгласно разпоредбите на ЗУТ в разрешението за строеж и разрешение за ползване/ удостоверение за въвеждане в експлоатация се вписва съответната категория строеж. Нито един от процесиите експерти - технически ръководител, отговорник безопасни и здравословни условия на труд и отговорник за контрола върху качеството в строителството, обаче, не е в кръга на лицата, за които се отнасят те, респективно експертите не са техни адресати и нямат достъп до тях. В този смисъл, освен че е невъзможно представянето от тяхна страна на разрешение за строеж или разрешение за ползване/ удостоверение за въвеждане в експлоатация, същото е и незаконосъобразно.

От друга страна, в процесната методика не е поставено условие за оценка на офертите на участниците, ако предложеният ключов експерт няма необходимият минимален опит. Не става ясно дали офертата на участник предложил експерт Технически ръководител със стаж 4 години ще бъде оценен с 0 точки или ще бъде отстранен от участие./последното е условие по допустимостта/. Действително, видно от методиката за оценка в тази си част, точкуването започва направо с 5 години за технически ръководител/ 2 години за/останалите двама ключови експерта - 1 точка. Така разписан текста води до извода направен и от УО, че предложен по-малко от минимално посочения опит не следва да се оценява. Видно обаче от въпросния Протокол 4, комисията е давала по 1 точка на такива предложения; например - ,,В техническото си предложение участникът е посочил, че предлаганият от него експерт притежава професионален стаж 7 години, за доказването на които прилага копие на трудова книжка. От съдържанието на трудовата книжка не се установява, експертът да се е съгласил да изпълнява задълженията на отговорник за контрола върху качеството в строителството. Участникът е посочил в техническото си предложение обектите, идентични или сходни с предмета на обособената позиция, за която подава оферта. Същевременно, по съображения подробно изложени по-горе при разглеждането на всеки един от обектите, комисията не приема нито един от посочените обекти за идентичен или сходен с предмета на възлаганата обществена поръчка. С оглед на изложеното по показател „ТОпк2-ЕЗ - наличието на стаж (в години) на такава позиция в изпълнението на обекти, сходни с тези за съответната обособена позиция на Експерт 3 (ЕЗ) Отговорник за контрола върху качеството в строителството " предложеният експерт получава 1 точка". Никъде в методиката за участие или в документацията по обществената поръчка няма разписано такова правило.

По аналогичен начин стои въпросът и за поставеното условие за присъждане на точки на участник, който е изпълнил точно 9 строежа. За изпълнение на 8 строежа на участника се присъждат 4 точки, а за изпълнение на „над 9 строежа" - 6 точки. Не е налице условие за присъждане на точки при изпълнение на 9 строежа. В тази връзка правилно УО не приема становището на бенефициента,поддържано и от адв. Р*** в съдебно заседание , че ако съответният експерт има изпълнени точно 9 строежа, той не попада в най-високата категория, за която се присъжда максимален брой точки, но попада в по-ниската категория, тъй като покрива изискването да има изпълнени поне 8 строежа. Съответно точките, които се присъждат са именно за тази категория. В унисон с установената практика на ВАС  ,настоящия състав намира ,че разпоредбите на чл. 70, ал. 7, т. 2 от  ЗОП въвеждат императивно изискване методиката за оценка на офертите да съдържа точни указания за оценяване, което създава гаранция, че участниците разполагат предварително с достатъчна информация относно параметрите и начина на оценяване, която информация им е необходима с цел представяне на оферта, която да получи най-добро класиране.Неяснотите досежно оценка и класиране на кандидатите са сигурен знак за незаконосъобразна методика ,която дава потенциална възможност за субективни оценки от страна на комисията ,респ.води до разубеждаване на потенциални кандидати-участници ,при което води до предполагаема вреда на бюджета на съюза./в т.см. Р. по адм.д.№6840/2018г.на ВАС/.

 

На следващо място, правилни са изводите на УО, че поставените критерии за присъждане на брой точки чрез изпълнение на двете поставените кумулативни изисквания - продължителност на стажа и брой изпълнени сходни дейности, са необосновано завишени, като по съществото си се оценява едно и също нещо. Следва да се отбележи, че определението за професионална компетентност е дадено в ЗОП - § 2, т. 41 от ДР на ЗОП, според което „професионална компетентност е наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения“. Видно от цитираните по-горе разпоредби, на оценка подлежат знанията на персонала, който може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката. Тези знания се измерват чрез образованието или допълнителната квалификация на експерта, и/или уменията, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция. В тази връзка, обосновано може да се направи заключението, че доказаната продължителност на стажа на конкретната длъжност и проектите, в които е участвал въпросният експерт са проявление на един и същи елемент - уменията, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност. В съвкупността си, същите не носят добавена стойност, напротив - възпрепятстват участието на потенциални оференти, които имат капацитета да изпълнят качествено предмета на поръчката, чрез разубеждаващия си ефект.

Видно от Протокол 4 и Протокол 5 на комисията за разглеждане, оценяване и класиране на офертите за участие в обществена поръчка, от всички 20 оферти по обособените позиции, само 6 оферти са оценени с максимален брой точки по техническия показател. Избраните изпълнители печелят обществената поръчка чрез превес на процесния показател, въпреки че не са дали най-високо ценово предложение.

 Правилни са изводите на УО и  по отношение оперативната самостоятелност на възложителя при определянето на критериите за оценка, като подкрепят твърдението на бенефициента, че възложителят е този, който най-добре разбира своите нужди, но следва да се отбележи, че неговите действия са ограничени от правната норма на чл. 2, ал. 2, според която при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, както и чл.70, ал.5 от ЗОП, според която показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3 трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. Методиката за оценка следва да съдържа ясно и точно посочване как се оценява офертата на участника. Показателите следва да са точно определени по съдържание и с оглед степента на съответствие да са определени точни указания за тяхното оценяване./в т.см. Р. по а.д.№9372/2017г. на ВАС/.

 

Освен това, правилно и законосъобразно ,УО не кредитира и твърдението на бенефициента, че постъпилите множество оферти в настоящата процедура, са доказателство срещу твърдението за разубеждаващия ефект по отношение участието на лицата в настоящата поръчка, както и липсата на разяснения по обявената методика. Преценката дали е налице нередност по смисъла на Регламент 1303/2013г. не е свързана с наличието или не на подадени жалби, искания за разяснения, брой получени оферти и т. н., а само с наличието на всички предпоставки на законовата разпоредба. Достатъчно е ,че  нарушението изпълнява предпоставките на нередност, поради наличие на потенциален финансов ефект и създаването на предпоставки за разубеждаване на желаещите да участват икономически оператори. В подобни случаи негативното финансово влияние се състои в това, че въпреки, че не може да бъде доказан отказ от участие, се приема и се презюмира, че ограничителното изискване със своята необоснованост има препятстващо участието влияние върху потенциални кандидати. Отказът от участие от своя страна намалява конкуренцията, което намалява възможностите на бенефициента да избере икономически най-изгодната оферта. Посочените от бенефициента обстоятелства обаче са взети предвид при определяне на влиянието на процесното нарушение в размер на минимално посочения възможен по Наредба за посочване на нередностите размер на 5% от стойността на допустимите разходи по 4 договори с изпълнители.

Всичко това доказва ,че процесната обществена поръчка е проведена при наличието на незаконосъобразна методика за комплексна оценка, имаща разубеждаващ ефект спрямо потенциалните оференти за участие в процедурата. По този начин се намалява конкуренцията и следователно води до невъзможност за избор на икономически най-изгодната оферта. Следователно, допуснатото нарушение следва да се посочи като нередност, тъй като се установява съставомерност:

а) нарушението произтича от действието на бенефициента - Възложител;

б)нарушени са конкретни нормативни разпоредби на националното законодателство, а именно - чл. 70, ал. 5 от ЗОП, както и чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. а) и б) от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП;

в)нарушението има финансово отражение - нанесена е вреда на средства от ЕСИФ при неспазване принципите на чл. 2, ал. 1 от ЗОП, като възложителят не е допуснал неопределен потенциален кръг участници да докажат съответствие с показателите за оценка и по този начин е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. В случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон като ограничената конкуренция е създала предпоставки за неподаване/ класиране на икономически най-изгодна оферта, което би довело до вреда на националния или бюджета на ЕС.

                    Нарушени са разпоредби на ЕС: чл. 160 на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012.

                    Нарушени са и  национални разпоредби: чл. 70, ал. 5 от ЗОП, както и чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. а) и б) от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП.Нередността е красифицирана  по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/ или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие", както и т. 10 „Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, приета с Постановление № 57 от 28.03.2017 г.При определяне на процента на ФК са взети предвид следните обстоятелства:

-          Няма постъпили запитвания за разяснения във връзка с процесиите показатели за оценка. Няма данни за обжалване на решението за откриване на процедурата във връзка с това.

-          Постъпили са общо 20 бр. оферти (ОП 1 - 7 бр., ОП 2 - 8 бр., ОП 3 — 2 бр., ОП 4-2 бр.), включително до крайно класиране са достигнали 18 бр. оферти (ОП 1 - 6 бр., ОП 2 - 7 бр., ОП 3 - 2 бр., ОП 4 - 3 бр.). В тази връзка се прави извода, че процедурата е проведена в условията на много добра конкуренция,поради което  финансовото влияние на нарушението съответства на 5 % от стойността на допустимите разходи по сключените договори, както следва:

ОП 1: Сключен договор № BG16RFOP001 -1.026-0001 –С01 -S-01/2018 от 18.05.2018 r. с изпълнител Сдружение „ДГ К*** 2017" на стойност 1 080 040,34 лв. без ДДС, предмет на договора: „Извършване на строителни и ремонти работи в сградата на Целодневна детска градина № 4 „К*** ";

ОП 2: Сключен договор № BG16RFOPOO1-1.026-0001-C01- S-04/2018 от 23.05.2018 г. с изпълнител ДЗЗД „Л*** И*** 2016" на стойност 1 191 547,73 лв. без ДДС, предмет на договора: „Основен ремонт на сградата на ЦДГ № 7 „П*** с***“;

ОП 3: Сключен договор № BG 16RFOPOO1-1.026-0001-CO 1-S-02/2018 от 18.05.2018 г. с изпълнител СДРУЖЕНИЕ „О*** И*** М*** 2***" на стойност 1 511 327,12 лв. без ДДС, предмет на договора: „Извършване на строителни и ремонти работи в сградата на Четвърто Основно училище „И*** В*** ", гр. Монтана";

ОП 4: Сключен договор № BG16RFOP001-1.026-0001 –С01 -S-03/2013 от 18.05.2018 г. с изпълнител „И*** Р*** " ЕООД на стойност 2 562 617,86 без ДДС предмет на договора: „Реконструкция на сградата на ПМПГ „Св. Климент Охридски".

Изложени са мотиви защо размера на ФК е определен по пропорционалния метод по процентен показател спрямо засегнатите от нарушенията разходи (чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.). При установяване на финансовото отражение на нарушението се съпоставят разходите в рамките на предоставената безвъзмездна финансова помощ по договора с бенефициента, извършени след възникване на нарушението, и хипотетичният размер на разходите в ситуация, в която не е имало нарушение. Приоритет при избора на подход за определяне на размера на финансовата корекция следва да се даде на пропорционалния подход, предвид характера на разглежданото нарушение, а именно - ограничително изискване, които води до накърняване на основните принципи, регламентирани в чл. 2, ал. 1 на ЗОП. В този смисъл финансовото отражение не е и не може да бъде конкретно определено, но е определяемо по реда на чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, който гласи: „Когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи". Финансовият ефект от разгледаното нарушение се изразява в това, че поради ограничителното си влияние (ограничава участниците, които имат капацитет за изпълнение на поръчката), нарушението способства за подаване на по-малко оферти от кандидати за обществената поръчка и в резултат – до стесняване на кръга от участници в поръчката и до неефикасно разходване на европейски средства. Нарушението е възпрепятствало необосновано участието/ избора на други лица в процедурата и има негативно финансовото отражение, което е задължително при налагането на финансови корекции съгласно Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. Няма обаче изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение.Тази теза се подкрепя и от Решения на Европейския Съд по Дело С-406/14 от 14 юли 2016 г. и С-465/10 от 21.12.2011 г., където се тълкува разпоредбата на чл. 2, т. 7 от Регламент №1083/2006 г. и се стига до извода, че по Структурните и Кохезионни фондове следва да се финансират единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с правото на Съюза и че доколкото не може да се изключи възможността нарушенията да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то същите представляват нередност. В този смисъл не е необходимо да се доказва дали е имало отказали се кандидати от участие поради наличието на ограничително условие, тъй като самото създаване на предпоставки за отказване от участие се счита за негативно финансово влияние за конкуренцията в поръчката.

                5.Не е налице и несъответствие на акта с целта на закона.

Съгласно чл .4, ал. 2 от AПK, административните актове се издават за целите, на основанията и по реда установени в закона. Финансовата корекция е предвидена мярка, която се налага с цел ла се коригират последиците от едно неправомерно действие или бездействие, като се възстановят незаконосъобразно предоставени средства. Съгласно чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ чрез извършването на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.

Наложената финансова корекция е мотивирана и обоснована, като в обжалваното Решение са посочени достатъчно фактически и правни основания за определянето й./в т.см. Р. по а.д.№6400/18г. на ВАС;Р.  по а.д.№7165/2018 г.на ВАС;Р. по а.д.№10041/2018г. на ВАС/.

С оглед на изложеното ,Решението ,като издадено от компетентен орган,при спазване на установената форма и при съблюдаване на материалния и процесуалния закон и  целта на закона ,се явява законосъобразно,и следва да се потвърди. Жалбата срещу него следва да бъде отхвърлена,като неоснователна.

С оглед изхода на спора и на основание чл.143,ал.4 АПК ,при постъпило искане от ответника ,чрез неговия процесуалния представител адв.Я*** , да му се присъдят разноски по делото за адвокат , същите му се следват на основание чл.8,т.5 от Наредба№1/2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, ведно с ДДС и са в размер на  7604,78лв. Не е налице прекомерност на адвокатското възнаграждение в отговор на възражението на адв.Р*** ,доколкото същото е изчислено в минимален размер по Наредбата, по материален интерес.Водим от горното АС-Монтана-ІІІ състав

                                                         

                                                           РЕШИ:

 

 ОТХВЪРЛЯ жалбата  на Община Монтана ,представлявана от кмета на общината З*** Живков,с  адрес:гр.Монтана,ул.“И*** “№* * Решение № РД-02-36-431/29.03.2019г. на Заместник-Министър на Регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган на ОПРР  г-жа Д*** Н*** за определяне на финансова корекция на бенефициента –Община Монтана в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по 4броя сключени договори с изпълнители по 4 обособени позиции,както следва: Договор № BG16RFOP001-1.026-0001-C01-S-01/2018 от 18.05.2018 г., с изпълнител Сдружение "ДГ К*** 2017", на стойност 1 080 040,34 лева без ДДС, с предмет на договора „Извършване на СМР в сградата на ЦДГ "К*** " – ОП № 1;Договор № BG16RFOP001-1.026-0001-C01-S-04/2018 от 23.05.2018 г., с изпълнител ДЗЗД "Л*** и*** 2***", на стойност 1 191 547,73 лева без ДДС, с предмет на договора „Основен ремонт на сградата на ЦДГ № 7 "П*** свят" – ОП № 2;Договор № BG16RFOP001-1.026-0001-C01-S-02/2018 от 18.05.2018 г., с изпълнител Сдружение "О*** и*** М*** 2***", на стойност 1 511 327,12 лева без ДДС, с предмет на договора Извършване на СМР в сградата на ІV ОУ "И*** В*** " гр. Монтана“ – ОП № 3;Договор № BG16RFOP001-1.026-0001-C01-S-03/2018 от 18.05.2018 г., с изпълнител "И*** р***" ЕООД, на стойност 2 562 617,86 лева без ДДС, с предмет на договора "Реконструкция на сградата на ПМПГ "С*** К*** О***

" – ОП № 4 ,или размерът на финансовата корекция, определен от органа е общо в размер на 380 731,98 лв.

 ОСЪЖДА  Община Монтана ,представлявана от кмета на общината З*** Живков,с  адрес:гр.Монтана,ул.“И*** “№* * заплати на МРРБ сумата от 7604,78лв. /седем хиляди шестотин и четири лв. и седемдесет и осем ст./,представляващи разноски за адвокатско възнаграждение ,ведно с ДДС.

Решението може да бъде обжалвано с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от получаването му.

                                                 

                                              

 

 

                                                          АДМИНИСТРАТИВЕН  СЪДИЯ: