Решение по дело №2062/2023 на Административен съд - Варна

Производството е по реда на чл.156 и сл. от ДОПК.

Образувано е по жалба на „Д. 2019“ ЕООД гр.Варна, чрез адв.П.М. против РА № Р-03000322006395-091-001/08.06.2023г. на орган по приходите при ТД на НАП – Варна, потвърден с Решение № 162/25.08.2023г. на Директор на дирекция „ОДОП“ – Варна, с който на дружеството за ревизираните периоди са са определени данъчни задължения по ЗКПО и ЗДДС. Жалбоподателят счита обжалвания акт за неправилен и незаконосъобразен, поради допуснати нарушения на приложимите материалноправни разпоредби; задълженията по РА са свързани с търговската дейност на дружеството, поради което е начислена намалената ставка на ДДС от 9%; дружеството винаги е декларирало както пред НАП, така и пред НСИ, че извършва ресторантьорска дейност. Поради изложените съображения моли съда да отмени обжалвания ревизионен акт. В съдебно заседание и по съществото на спора, чрез пълномощника си поддържа жалбата и моли съда да я уважи. Претендира присъждане на разноски по делото, съобразно приложения списък.

Ответната страна, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата и моли съда да я отхвърли като неоснователна. Претендира присъждане на ю.к.възнаграждение в размер на 6 261.13лв.

Съдът, след преценка на събраните по делото доказателства,намира за установено следното от фактическа и правна страна:

Жалбата е подадена в законоустановения срок, от легитимирано лице и относно част от РА, която е обжалвана по административен ред и не е отменена; жалбата отговаря на изискванията на закона, поради което е допустима за разглеждане.

Производството по издаване на обжалвания ревизионен акт е започнало въз основа на Заповед за възлагане на ревизия № Р-03000322006395-020-001/14.11.2022г., изменена със ЗВР № Р-03000322006395-020-002/27.02.2023г. и ЗВР № Р-03000322006395-020.003/27.03.2023г.

Извършената ревизия е приключила със съставен Ревизионен доклад № Р-03000322006395-092-001/12.05.2023г., на основание чл.117 от ДОПК от ревизиращите органи по приходи, съдържащ предложение за установяване данъчните задължения на жалбоподателя по видове и периоди, както и лихвите за просрочие към тях.

Въз основа на него, на основание чл.119 ал.2 от ДОПК е издаден Ревизионен акт № Р-03000322006395-091-001/08.06.2023г., с който на „Д. 2019” ЕООД за ревизирания данъчен период 2020г. и 2021г.са определени данъчни задължения по ЗКПО и ЗДДС, както и лихви за забава.

Данъчният субект е обжалвал ревизионния акт по реда на чл.155 и сл. от ДОПК пред Директора на Дирекция ”ОДОП” при ЦУ на НАП - гр.Варна, който с Решение № 162/25.08.2023г. го е поттвърдил като законосъобразен и обоснован.

По валидността на акта:

При дължимата пълна служебна проверка на валидността и законосъобразността на оспорвания РА, съгласно разпоредбата на чл.168 от АПК, вр. § 2 от ДР на ДОПК, съдът установи, че оспореният РА е валиден административен акт, издаден след провеждане на ревизия, възложена от надлежно оправомощен административен орган, в определения от него срок. РА е издаден от компетентните органи - възложителя на ревизията и ръководителя на същата, и определя данъчни задължения за периода, за който е възложена ревизията. Подписан е и от двамата ОП с квалифициран електронен подпис, по смисъла на чл.24 от Закона за електронния документ и електронния подпис. В съдържанието не само на ревизионния акт, но и на ЗВР ЗИЗВР и РД е отразено, че са издадени чрез информационна система "Контрол" като електронен документ, подписан с електронен подпис. Представянето на електронните документи на хартиен носител като заверен от страната препис е допустимо по силата на чл.184 ал.1 от ГПК вр.§ 2от ДР на ДОПК. Същите са предоставени и на електронни носители, неоспорени от жалбоподателя.

Предвид горното, съдът намира, че обжалвания ревизионен акт не страда от пороци, водещи до неговата нищожност.

По материално-правната законосъобразност на РА:

За обективното установяване на обстоятелствата, имащи значение за ревизията, органите по приходи са извършили процесуални действия, подробно описани в констативната част на изготвения РД, неразделна част от РА, по смисъла на чл. 120, ал. 2 от ДОПК /стр.3-6 от РД/

С нарочен протокол са присъединени доказателства, събрани в хода на друга извършена на „Д. 2019" ЕООД проверка, приключила с Протокол № П-03000322038587- 073-001/10.10.2022г. /л. 325-331/. В отговор на нарочни три искания за представяне на документи и писмени обяснения от задълженото лице /ИПДПОЗЛ/ /л. 16 - 161/ от „Д. 2019” ЕООД са представени част от изисканите документи, справки и писмени обяснения. Събрана е информация и документи от трети лица - „Метро Кеш Енд Кери България“ ЕООД, „Д.-Ко трейд 2018“ ЕООД, ЕТ „В. В.- Шенол“, „Анет 1“ ЕООД, „Капсикум“ ЕООД, „Ч.“ ООД, „Обединена млечна компания“ ЕАД, „С. 65“ ЕООД, „Ив Мес 2012" ЕООД, „Енерго про продажби“ АД, „Енерго про енергийни услуги“ , Банка ДСК АД и Община Шумен.

В хода на ревизията е установено, че за ревизирания период основният предмет на дейност на „Д. 2019” ЕООД е производство и продажба на закуски и безалкохолни напитки в наети обекти в гр.Шумен, пл. „О." № 6 и гр. Шумен, ул. „Ц." № 99.

След анализ на всички събрани от органите по приходи доказателства е констатирано, че са налице обстоятелства по чл. 122, ал. 1, т. 2 и т. 4 от ДОПК - налице са данни за укрити приходи или доходи и липсва или не е представена счетоводна отчетност съгласно Закона за счетоводството или воденото счетоводство не дава възможност за установяване основата за данъчно облагане. С уведомление на основание чл. 124, ал. 1, от ДОПК ревизираното дружество е уведомено за установените обстоятелства и за това, че данъчната основа за облагане с корпоративен данък по ЗКПО за данъчни периоди 2020г. и 2021г. и по ЗДДС за периода 01.12.2020г.-30.09.2022г. ще бъде определена по особения ред /л. 145-146/. На лицето са връчени и уведомление чл. 17, ал. 1, т ДОПК /л. 147-148/ и ИПДПОЗЛ /л. 166-167/, с което са изискани и декларации по чл. ал. 3 от ДОПК за ревизираните периоди и е определен срок за изразяване на становище. В определения срок от дружеството са представени писмени обяснения, справки, фактури и декларации по чл. 124, ал. 3 от ДОПК /л. 163-149/.

На основание чл. 122, ал. 4 във връзка с чл. 122, ал. 1, т.2 т. 4 от ДОПК, въз основа на извършения анализ на обстоятелствата по чл. 122, ал. 2 от ДОПК /стр.4-5 в РД/, относими към ревизираното лице, органите по приходите са определили по данъчни периоди съответните основи за облагане с данъци.

Видно от съдържанието на жалбата извършването на ревизията по особения ред не се оспорва от жалбоподателя, а така също не са изложени никакви възражения и по отношение на определените данъчни задължения по ЗКПО.

Съгласно разпоредбата на чл. 122 ал. 1 от ДОПК органът по приходите може да приложи установения от съответния закон размер на данъка към определена от него по реда на ал. 2 основа, когато е налице едно от следните обстоятелства: по т.1.- до започването на ревизията не е подадена декларация, когато задължението се определя по декларация; т.2.- налице са данни за укрити приходи или доходи; т.3.- когато в счетоводството са използвани неистински или с невярно съдържание документи; т.4.- липсва или не е представена счетоводна отчетност съгласно Закона за счетоводството или воденото счетоводство не дава възможност за установяване на основата за данъчно облагане, както и когато документите, необходими за установяване на основата за облагане с данъци или за определяне на задължителните осигурителни вноски, са унищожени не по установения ред; т. 5.- документите, необходими за установяване на основата за облагане с данъци липсват или са повредени до степен негодни за ползване; т.6.- данните и сведенията, необходими за установяване на основата за облагане с данъци, не могат да бъдат получени, тъй като ревизираното лице не е намерено на адреса за кореспонденция по чл. 28; т.7.- декларираните и/или получените приходи, доходи, източници на формиране на собствения капитал или на безвъзмездно финансиране на стопанската дейност на ревизираното лице не съответстват на имущественото и финансовото му състояние за ревизирания период. Съгласно чл.124 ал.1 ДОПК когато установи наличие на обстоятелства по чл.122 ал.1 ДОПК органът по приходите уведомява ревизираното лице, че основата за облагане с данъци ще бъде определена по предвидения в чл.122 ред и му определя срок за представяне на доказателства и за вземане на становище, който не може да бъде по-кратък от 14 дни, като съгласно ал.2 на чл.124 ДОПК в производството по обжалването на ревизионния акт при извършена ревизия по реда на чл.122 фактическите констатации в него се смятат за верни до доказване на противното, когато наличието на основанията по чл.122 ал.1 е подкрепено със събраните доказателства.

В настоящият случай органът по приходите в хода на ревизията е установил наличие на обстоятелства по чл.122 ал.1 т. 2 - налице са данни за укрити приходи или доходи и по т.4 - липсва или не е представена счетоводна отчетност съгласно Закона за счетоводството или воденото счетоводство не дава възможност за установяване на основата за данъчно облагане. С оглед изискванията на чл.124 ал.1 ДОПК е изготвено уведомление до задълженото лице, че поради наличие на обстоятелство по чл.122 от ДОПК основата за облагане за ревизирания период ще бъде определена по реда на чл.122 от ДОПК, което е надлежно връчено на ревизираното лице.

Правилен е извода на ревизиращите органи за наличието на обстоятелства по чл.122 ал.1 по т. 2 - налице са данни за укрити приходи или доходи и по т.4 - - липсва или не е представена счетоводна отчетност съгласно Закона за счетоводството или воденото счетоводство не дава възможност за установяване на основата за данъчно облагане, предвид констатираните неотчетени покупки за стоки и съответно неотчетени приходи от продажби, предвид установените неотчетени приходи от продажби чрез ЕКАФП, както и предвид липсата на заведена сч. с/ка 303 „Продукция“, по която да се формира конкретна себестойност на продукцията и счетоводна с/ка 701 „Приходи от продажба на продукция“, по която да се отчитат конкретно приходите от продукция.

При това положение, намира приложение презумпцията за вярност на фактическите констатации в РА, установена в нормата на чл.124 ал.2 от ДОПК. Тази презумпция е оборима, но доказателствената тежест за това се носи от жалбоподателя при условията на пълно и насрещно доказване, което обаче в случая не е сторено.

Видно от изложеното в жалбата спорът в конкретния случай се концентрира върху въпроса извършваните през ревизирания период доставки от жалбоподателя представляват ли ресторантьорски услуги, респ. за същите приложима ли е данъчна ставка в размер на 9 %, каквато е прилагал жалбоподателят или следва да бъде приложена стандартната ставка от 20 %, както е прието в обжалвания РА.

Съгласно чл. 66, ал. 2, т. 3 от ЗДДС (в сила от 01.07.2020г.) ставката на данъка е 9 на сто за ресторантьорски и кетъринг услуги, които се състоят в доставка на приготвена или неприготвена храна. Съгласно изменението на чл. 66, ал. 2, т. 3 от ЗДДС, в сила от 01.12.2020 г. (ДВ, бр. 104 от 2020 г.), ставката на данъка е 9 на сто за ресторантьорски и кетъринг услуги, които се състоят в доставка на приготвена или неприготвена храна, включително състояща се в доставка на храна за вкъщи. Съгласно цитираната норма тази ставка не се прилага за ресторантьорски и кетъринг услуги, които се състоят в доставка на спиртни напитки, включително в случаите по чл. 128 от ЗДДС.

Съгласно т. 61 на § 1 от ДР на ЗДДС (в редакцията, действаща към ревизирания период) „Ресторантьорски и кетъринг услуги“ са ресторантьорските услуги и кетъринг услугите по смисъла на чл. 6 от Регламент за изпълнение (ЕС) № 282/2011 на Съвета от 15 март 2011г. за установяване на мерки за прилагане на Директива 2006/112/ЕО относно общата система на данъка върху добавената стойност.

Съгласно чл. 6, параграф 1 от Регламент за изпълнение (ЕС) № 282/2011 ресторантьорските услуги и кетъринг услугите са услуги, които се състоят в доставката на приготвени или неприготвени храни или напитки, или и на двете, за консумация от човека, придружени от достатъчно помощни услуги, за да могат да се консумират непосредствено. Доставката на храна, на напитки, или и на двете е само един компонент от едно цяло, в което услугите играят по-голяма роля. Ресторантьорски услуги е доставката на такива услуги в заведенията на доставчика, а кетъринг е доставката на такива услуги извън помещенията на доставчика. Съгласно параграф 2 на същата разпоредба доставката на приготвени или неприготвени храни или напитки, или и на двете, независимо дали е включен превозът, но без каквито и да било други помощни услуги, не се смята за ресторантьорска услуга, нито за кетъринг услуга по смисъла на § 1.

В т. 58 от Решение на СЕС от 22 април 2021г. по дело C-703/19 е указано, че за квалифицирането на дадена облагаема сделка като "ресторантьорски и кетъринг услуги" законодателят на Съюза е искал да отдаде решаващо значение не на начина на приготвяне на храните или на тяхното доставяне, а на осигуряването на помощни услуги, които придружават доставката на приготвените храни, които услуги трябва да са достатъчни, за да осигурят непосредствената консумация на тези храни и да играят по-голяма роля в сравнение с тяхната доставка.

Следователно, преценката дали се предоставя ресторантьорска услуга в даден обект зависи в значителна степен от това дали в обекта се предоставя възможност за осъществяване на непосредствена консумация от клиентите с достатъчен брой седящи места за хранене спрямо броя на обслужваните клиенти. Ресторантьорски услуги са налице и при предоставянето за консумация на място в ресторантите за самообслужване - заведения, в които се предоставя на клиентите достъп до инфраструктура, осигуряваща възможност за консумация на закупената храна на място, предоставят се мебели - маси и столове, съобразно броя на клиентите (а не само елементарно оборудване, позволяващо на ограничен брой клиенти да консумират храната на място), достъп до санитарни помещения, отопление/климатизиране на заведението (когато същото е закрито помещение), поддържане на хигиената в заведението. От представените по делото трудови договори е видно, че в обектите на дружеството са назначени лица по трудов договор на длъжност „продавач на закуски и напитки“ и „работник кухня“, но няма назначени лица на длъжност сервитьор, салонен управител и др., т.е. не е наличен обслужващ персонал, към който клиентът би могъл да се обърне за разяснения относно предлаганите ястия и напитки, който да предоставя прибори, почиства масите и пр. Наред с това от издадените на дружеството Разрешения от Община Шумен е видно, че са за обект Бърза закуска „Д.“ и Баничарница „Д.“, а не за ресторант.

Въз основа на всичко изложено, съдът намира, че жалбоподателят не е оборил фактическите констатации в РА и РД.

Предвид горното, съдът намира, че жалбата се явява изцяло неоснователна и като такава следва да се отхвърли, като се остави в сила обжалвания ревизионен акт.

С оглед изхода на спора и разпоредбата на чл.161 ал.1 от ДОПК искането на ответната страна за присъждане на ю.к. възнаграждение се явява основателно и следва да бъде уважено, като жалбоподателят бъде осъден да заплати сумата от 6 261.13лв.

Воден от горното, съдът

Р Е Ш И :

ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Д. 2019“ ЕООД гр.Варна, ЕИК ********* гр.Варна, ж.к.***  ет.* ап.*, представлявано от П. Д. Р. против РА № Р-03000322006395-091-001/08.06.2023г. на орган по приходите при ТД на НАП – Варна, потвърден с Решение № 162/25.08.2023г. на Директор на дирекция „ОДОП“ – Варна, с който на дружеството за ревизираните периоди са определени данъчни задължения по ЗКПО и ЗДДС в размер на общо 73 156лв.

ОСЪЖДА „Д. 2019“ ЕООД гр.Варна, ЕИК ********* гр.Варна, ж.к.***  ет.* ап.*, представлявано от П. Д. Р. да заплати на Дирекция „ОДОП” при ЦУ на НАП гр.Варна сумата от 6 261.13лв / шест хиляди двеста шестдесет и един лева и 13ст./, представляваща юрисконсултско възнаграждение, на основание чл.161 ал.1 от ДОПК.

Решението може да се обжалва с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

Съдия: