№ 1017
гр. София, 26.10.2023 г.
АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 1-ВИ НАКАЗАТЕЛЕН, в публично
заседание на деветнадесети октомври през две хиляди двадесет и трета година
в следния състав:
Председател:Иван СТ.
Членове:Карамфила Тодорова
Доротея Кехайова
при участието на секретаря Таня Ж. Петрова Вълчева
в присъствието на прокурора
като разгледа докладваното от Карамфила Тодорова Въззивно частно
наказателно дело № 20231000601096 по описа за 2023 година
за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 306, ал. 3 вр. ал. 1, т. 3 НПК и глава 21- ва НПК,
вр. чл. 70, ал. 7, изр. първо, предл. второ НК.
Образувано е по въззивна жалба на защитника на осъденото лице З. Х. срещу
определение от 27.07.2023г., по нчд № 5360/22, на Софийски градски съд, НО, 22-ри
състав, с което постановил Х. да изтърпи неизтърпяната част от наказанието лишаване
от свобода по нохд № 662/15 по описа на СГС, НО, 27 състав в размер на 8 месеца и 21
дни, по което е бил условно предсрочно освободен, тъй като не изпълнявал наложената
пробационна мярка по време на изпитателния срок.
В жалбата се релевират доводи за неправилност на определението, тъй като
пробационната мярка не е с характер на наказание и нейното неизпълнение не се
дължи на виновно поведение на осъдения. Спрямо последния била издадена Заповед на
Дирекция „Миграция“ МВР с наложена мярка за отнемане правото на пребиваване в
РБългария, поради което напуснал страната. Съдът, който е наложил пробационната
мярка е следвало да съобрази този факт. В същото време не е имал задължение да
уведомява пробационната служба или да подава заявление за разрешаване да
пребиваване на територията на страната. Прави се искане за отмяна на определението.
В съдебно заседание пред въззивния съд защитникът поддържа жалбата.
Допълва, че администрацията на затвора е следвало да знае за наложената
административна мярка на лицето, която го задължава да напусне страната. Счита, че
осъденият няма вина за неизпълнението на пробационната мярка. Той е изпълнил
1
разпореждане на българските власти да напусне територията. Съдът постановил
условното предсрочно освобождаване също е могъл да прецени, че пробационната
мярка, по изложената причина, не може да бъде изпълнена.
Началникът сектор „П. – София град“ ОСИН София гл. инспектор М. К. счита
определението за правилно. Посочва, че още при освобождаването от затвора
предсрочно освободените, на които е наложена пробационна мярка биват
уведомявани, че трябва да се явят в пробационната служба в тридневен срок за начало
на изпълнението й. Осъденият не се явил, а се отклонил от задължението. Нямало
пречки и чужди граждани с отнето право на пребиваване в страната да изпълняват
пробационни мерки, такива случаи в практиката имало, като през този период лицата
биват настанявани в център за бежанци.
Прокурорът счита жалбата за неоснователна, тъй като осъденото лице не е
изпълнявало наложената пробационна мярка. Моли определението да се потвърди.
Осъденото лице, търсено на територията на страната, не е намерено.
Производството за него протича отсъствено.
Софийски апелативен съд, като съобрази доводите на жалбата, на страните
и материалите по делото, прие следното:
Определението е частично правилно. То е правилно в основанията на закона,
макар съдът да не е съобразил всички релевантни обстоятелства и мотивите му да са
лаконични. Неправилно е в частта на определения остатъчен срок на наказанието
лишаване от свобода, в която част определението подлежи на съответно изменение.
И допълнително изяснените от въззивния съд факти чрез събрани доказателства
– пробационна преписка от ОСИН – София, Сектор „П.“ и документи от МВР
Дирекция „Миграция“, касаещи статута на осъденото лице като чужденец пребиваващ
на територията на Република България, на отделно основание водят до извод за
правилност на приложения закон.
Първостепенният съд вярно е приел за установено, че осъденият с определение
от 15.12.2022г. на СГС,НО, 22 състав, е бил освободен предсрочно условно от
изтърпяване на остатъка от осем месеца и 21 дни от наложеното му наказание
лишаване от свобода. В Затвора София той е търпял общо и увеличено по чл. 24 НК
наказание единадесет години лишаване от свобода, наложено с определение на РС
Плевен по нчд № 946/2021, след кумулация на наказанията по нохд № 6381/2014 на
СРС – 1 година и 6 месеца, нохд № 662/2015 на СГС - десет години и нохд №
1076/2020 на РС Плевен – 2 години. С определението за условно предсрочно
освобождаване на осъденото лице е наложено да изпълнява по време на изпитателния
срок пробационна мярка по чл. 42, ал. 2, т. 2 НК – „задължителни периодични срещи с
пробационен служител“ на основание чл. 70, ал. 6, изр. 2 НК.
Вярно също така първият съд е установил, че осъденият е бил освободен от
Затвора София фактически на 23.12.2022г., а по – късно търсен на известния адрес не е
намерен, като е напуснал пределите на страната на 08.01.2023г.
Допълнително въззивната инстанция прие за установено, че осъденото лице е
гражданин на Косово и е пребивавал на територията на Република България от
2
28.07.2006г. до 15.02.2007г. с разрешение за продължително пребиваване издадено от
сектор „Миграция“ при СДВР на основание чл. 24, ал. 1, т. 5 ЗЧРБ. Пребиваването му
е удължавано до 11.03.2011г., а от тази дата до 12.11.2020г. е пребивавал в качеството
си на родител на български гражданин с издадено разрешение от Дирекция
„Миграция“ за постоянно пребиваване на основание чл. 25, ал.1,т. 4 ЗЧРБ.
Осъденият Х. е баща на две деца, родени на ********г. от майка - българската
гражданка Т. Ц.. Х. и Ц. са сключили граждански брак на 11.03.2011г. преди
постъпването му в затвора са живели на един адрес в гр. ***, кв. ***, ул. „***“, бл. **.
Със заповед № 1941/12.11.2020г. на директор на Дирекция „Миграция“, на Х.,
поради осъжданията му, е наложена принудителна административна мярка „Отнемане
на правото на пребиваване на чужденец в Република България“ на основание чл. 40,
ал.1, т. 2 вр. чл. 10, ал.1, т. 6 ЗЧРБ. На основание чл. 39б, ал. 4 ЗЧРБ не е бил
определен срок за доброволно напускане на страната по мотиви, че чужденецът
представлява заплаха за обществения ред.
Заповедта е била изпратена на началника на Затвора София, прочетена и
разяснена на Х. чрез преводач на 24.11.2020г. /заповед на л. 31 внчд/
Осъденият и към 10.10.2023г. не притежава разрешение за пребиваване на
територията на България. /сведение от МВР Дирекция „Миграция“ на л. 18 внчд/
Видно от справка от Затвора София, към датата на фактическото освобождаване
на Х. от затвора – на 23.12.2022г., остатъкът от наказанието е възлизал на 8 месеца и 9
дни, като същият имал спечелени от работа 1 година, 10 месеца и 16 дни. / справка на
л. 33 нчд/
С освобождаването си от затвора на 23.12.2022г. осъденият Х. подписал
декларация на основание чл. 184, ал. 2, вр. ал. 1 ЗИНЗС, че в тридневен срок от
освобождаването си ще се яви в РСИН Сектор „П.“ при ОСИН София за изпълнение
на пробационната мярка. Той декларирал, че е запознат, че при неявяване без
уважителни причини след изтичане на срока, службата ще уведоми съответният
прокурор, който да разпореди принудително довеждане и/или на основание чл. 267б,
ал. 2 ППЗИНЗС ще бъде сезиран съдът за приложение на чл. 70, ал. 7 НК - за
изтърпяване на остатъка от наказанието лишаване от свобода поради неизпълнение на
пробационната мярка. С декларацията осъденият Х. е посочил, че ще пребивава на
адреса, на който е живял преди влизането му в затвора със съпругата си – ***, кв.
„***“, ул. „***“, бл. **. /л. 10, досие/
Без да се яви в тридневния срок в РСИН Сектор П., което трябвало да направи на
29.12.2022г., поради периода от почивни дни от 24 -28.12.2022г., на 30.12.2022г. Х. се е
явил в Дирекция „Миграция“ МВР, където му било връчено полицейско разпореждане
рег. № 5364р-29048/29.12.2022г., за напускане на територията на страната в 30 дневен
срок считано от 23.12.2022г. Х. заявил, че желае да се завърне доброволно в страната
по произход и ще се снабди с валиден документ за пътуване издаден от Посолството на
Република Косово в София.
На 04.01.2023г. МВР Дирекция „Миграция“ изпратила писмо до Софийска
градска прокуратура с молба за спешна отмяна на наложена на осъдения Х. мярка
забрана за напускане на пределите на Република България, по пр. пр. № П-278/2015г.
3
от 09.12.2015г., въз основа на която спрямо него била наложена принудителна
административна мярка „Забрана за напускане на Република България“ по чл. 43, ал.1,
т. 1 ЗЧРБ със заповед № 8309/30.12.2015г. на отдел „Миграция“ СДВР. Видно от
писмото, административният орган Дирекция „Миграция“ МВР е приел, че осъденият
Х. е изтърпял наказанието си по нчд № 946/2021 на РС Плевен, от което бил условно
предсрочно освободен и липсва отразяване в писмото, че на Х. е наложена
пробационна мярка по време на изпитателния срок. /писмо на л. 55 нчд/
Началникът на Дирекция Миграция МВР издал заповед рег. № УРИ 5392 ПАМ –
49/06.01.2023г., във връзка с пр. пр. № П- 278/15 на СГП, с която отменил наложената
на Х. принудителна административна мярка „Забрана за напускане на Република
България“ по чл. 43, ал.1 , т. 1 ЗЧРБ. Следва да се посочи, че съгласно чл. 43, ал. 1, т. 1
ЗЧРБ, мярката се налага на чужденец, който е осъден с влязла в сила присъда, но и не е
изтърпял наложеното наказание „лишаване от свобода“. /писмо на л. 41 нчд/
Х. не се явил в РСИН сектор П. включително до 08.01.2023г., когато напуснал
България през ГКПП Гюешево.
От 04.01.2023г. служители на ОСИН София, сектор П. София-град започнали да
търсили Х. за изпълнение на мярката. Установили чрез телефонен разговор на
04.01.2023г. с дъщерята на осъдения, че семейството не поддържа връзка с осъдения от
постъпването му в затвора и че той не живее на посочения адрес. /констативен
протокол № 19 от 04.01.2023г. л. 22, досие/.
Адресът бил посетен и от служители на 02 РУ-СДВР на 04.01.2023г. при което се
установило, че там от много години живеят само съпругата и децата на Х., с когото те
не поддържат връзка и не желаят да имат отношения. / л. 25, досие/
С постановление на прокурор от СГП от 13.02.2023г., по пр. пр. № П-278/2023г.,
е разпоредено общодържавно издирване на осъденото лице за изпълнение на
пробационната мярка. /постановление на л. 32, досие/.
Щателното издирване на Х. е започнало на 20.02.2023г. Той бил обявен за
издирване с бюлетин № 51/21.02.2023 и телеграма № 4851/20.02.2023г. на МВР, но не е
намерен. /писмо на л. 34, досие/
Видно от протокола от заседанието на 15.12.2022г. на СГС в производството за
предсрочно условно освобождаване, осъденият, макар и запознат с предложението на
администрацията на затвора да му се наложи пробационна мярка в рамките на
изпитателния срок, за което са пледирали и прокурорът, и представителят на Затвора
София, не е взел отношение и не е уведомил съда, че от 2020г. му е отнето правото да
пребивава на територията на страната.
При така изложените факти, правилно от правна страна първостепенният
съд е приел, че са налице основанията на чл. 70, ал. 7, изр. 1, пр. 2 НК.
По силата на чл. 70, ал. 7, пр.2 НК, освободеният предсрочно изтърпява отделно
и неизтърпяната част от наказанието, ако в изпитателния срок не изпълнява
постановената П.. Тази неблагоприятна законова последица следва само при виновно
неизпълнение на пробационната мярка, тогава, когато се дължи на съзнателно
поведение на лицето, без за него да има обективни причини. Осъденият не е имал
4
такива обективни причини. Той е бил уведомен още с освобождаването си от затвора,
че следва да се яви в пробационната служба в определен срок, в който не се е явил. Бил
е запознат с последиците на неявяването си, вкл. и тази да се поиска от съда
привеждане в изпълнение на остатъка от наказанието лишаване от свобода. Осъденият
не се е явил пред пробационен служител без все още към този момент да му е било
връчено разпореждането за напускане на страната. Ето защо, за това неявяване не се
обосновават причини включително и от административен характер по силата на по-
късно издаденото разпореждане на Дирекция „Миграция“. Нещо повече, и след
връчването на разпореждането, независимо от дадения 30 дневен срок, който е изтичал
на 23.01.2023г., осъденият отново не се е явил в сектор „П.“, като е имал всички
условия за това.
На следващо място, още с освобождаването си от затвора, осъденият явно не е
имал намерение да изпълнява пробационната мярка, тъй като е посочил адрес, на който
е нямало да пребивава поради лошите отношения със семейството си, с което не е и
поддържал връзка от дълги години. Реално осъденият след освобождаването си не се е
появявал и не е пребивавал на този адрес, както се установява при търсенето му там от
служители на сектор „П.“ и на 02 РУ-СДВР.
Недобросъвестно поведение на осъдения, което показва липса на намерение да
изпълнява мярката изобщо е и това, че явявайки се на 30.12.2022г. в Дирекция
„Миграция“ за връчване на разпореждането за напускане на страната изобщо не е
уведомил за наложената му пробационна мярка, която трябва да изпълнява, като е
знаел добре и че е следвало да се яви пред пробационен служител, а не го е направил.
Продължение на това, че осъденият изобщо не се е явил в пробационната
служба, е и това, че той съответно и не е уведомил пробационния служител, че няма
право да пребивава в страната, така че да бъде съобразено от служителя и се направи
необходимото за съвместяване правното действие на двата акта.
При така изложеното, не е обективна причина за осъдения да не изпълнява
пробационната мярка, това че му е било разпоредено да напусне страната, тъй като той
няма правомощия да преценява кой от двата акта да бъде изпълняван. Съответно, той
не може и да дава приоритет на някой от тях, не може да зачита правното действие на
единия от тях за сметка на другия, независимо от конкуриращите се властнически
волеизявления, които съдържат. Такава преценка е само в компетенциите на
съответните държавни органи. Дори двата държавни органа – РСИН Сектор “П.“ и
Дирекция „Миграция“ МВР да не са били в координация помежду си, това отново не е
оневиняващо обстоятелство за осъдения Х., тъй като той изначално не е изпълнил
задължението си за начало на изпълнението на пробационната мярка, докато все още е
бил в страната. Още по-малко е уведомил пробационния служител за отнетото му
право да пребивава в България и че се кани да напуска територията на страната. Той не
е сторил това включително и в първия момент, в който е могъл да го направи – с
подписването на декларацията при освобождаването си от затвора, Осъденият не е
уведомил пробационния служител изобщо за каквато да е причина, която да го
препятства да изпълнява мярката, каквато е мислил, че представлява отнетото право на
пребиваване и заповедта да напусне. Осъденият обаче е имал такова правно
задължение. То се извежда от нормата на чл. 211, ал. 1 от Закона за изпълнение на
5
наказанията и задържането под стража. Тя регламентира правомощия на пробационния
служител по начина на изпълнение на П.та, когато за осъденото лице са възникнали
причини от личен или служебен характер, необходимост от домашно или болнично
лечение, за явяване на изпит в училища или във връзка със съдебни производства.
Естеството на тези обстоятелства показва, че носител на информацията за тях е самото
осъдено лице, което е длъжно да ги извести. Отнемането на правото на пребиваване и
още повече – връчването на заповед за напускане на страната, са причини от личен и от
служебен характер. След като осъденият ги е премълчал, той не може да се позовава на
тях като извинителни.
Към изпълнението на пробационната мярка няма отношение преценката на съда
за налагането й изобщо. Още повече, че изпълнението на мярката и спрямо чужденец с
отнето право на пребиваване не е невъзможно. На първо място необходимостта от
изпълнение на пробационната мярка може да се прецени от административния орган
издал съответната заповед за принудителна административна мярка за последващо
изменение или допълнение към нея, така че да се позволи изпълнение на съдебното
определение. На второ място, спрямо З. Х. мярката отнемане на правото да пребивава в
страната е в сила от 2020г., докато той все още се е намирал в Затвора София и е
продължил да се намира там до освобождаването си на 23.12.2022г. Следователно
правното действие на административния акт е съвместимо с определени обстоятелства
– такива, при които лицето е длъжно да изтърпи първо наказанието си, едва след което
да напусне страната. Тези съображения съответно са относими и към задължението да
се изпълни постановената пробационна мярка. На следващо място, за лицата без право
на пребиваване е предвиден съответен правен режим, в който могат да престояват на
територията на България, но в определени за това миграционни центрове. Така или
иначе, начинът по който ще се изпълни мярката при специфичните за осъденото лице
обстоятелства, е въпрос на преценка и разпореждане на компетентния за това
административен орган, не на самото лице. Поради това осъденият не може да се
позовава на самоволното си напускане като изпълнение на определено задължение.
Правен аргумент за това, че заповедта за напускане на осъдения на страната не е
абсолютна пречка за изпълнението на пробационната мярка е и разпоредбата на чл.
39б, ал. 2 от ЗЧРБ, според която чужденецът може да поиска удължаване на срока, в
който да напусне страната до една година /срок, който покрива напълно този на
пробационната мярка/.
Неоснователен е доводът на защитника, че осъденият не е имал задължение да
уведоми пробационната служба за тези обстоятелства. Вярно е, от една страна, че се
касае за обстоятелства, породени от издаването на два разнопосочни властнически акта
– за изпълнение на пробационна мярка и за напускане на страната. Предполага се, че
държавата като единен публичен субект знае какви разпореждания издава,
включително когато са от различни органи и че грижа на тези органи е да координират
правните си действия и актове. Това обаче не освобождава осъденото лице от грижата
да запознае съответните органи за всяко едно препятствие, независимо от неговия
характер, което му пречи да изпълнява задълженията си. Още повече, че при
съответната добросъвестност, осъденият е можел да го направи още с
освобождаването си от затвора. Нещо повече, към датата, на която той е следвало да се
6
яви пред пробационен служител – 29.12.2022г., нищо не му е пречело обективно да го
направи, както и е можел да го направи, тъй като все още се е намирал в България.
Извод от изложеното е, че неизпълнението на пробационната мярка е резултат
изцяло на укорително поведение и на съзнателно взето такова решение на осъденото
лице. Той неправомерно и виновно не е изпълнил задължения необходими за начало
на изпълнението и изобщо за изпълнението на пробационната мярка. С това правилно
градският съд е приел, че следва да изтърпи остатъка от наказанието, от което е бил
освободен.
Неоснователно е възражението на защитника, че неизпълнението на
пробационната мярка не може да е основание за изпълнение на неизтърпяната част от
наказанието лишаване от свобода тъй като самата тя не е наказание. Това, че мярката
налагана по чл. 70, ал. 6 НК не е с характер на наказание е безспорно и в доктрината, и
в съдебната практика. Въпреки това, и като мярка с предимно подпомагащ,
социализиращ, но и контролиращ ефект, тя не е лишена от принудителен характер, тъй
като законодателят обвързва неизпълнението й със сериозни неблагоприятни за лицето
последици.
Доколкото се установи, че реално остатъкът от наказанието към момента на
фактическото освобождаване на осъдения е различен от този, който градският съд е
посочил в определението си, в тази част то следва да се измени.
Така мотивиран, съдът
ОПРЕДЕЛИ:
ИЗМЕНЯ определение на Софийски градски съд, наказателно отделение, 22-ри
състав, от 27.07.2023г., по нчд № 5360/22, В ЧАСТТА на неизтърпяната част от
наказанието лишаване от свобода от осем месеца и двадесет и един дни, като го
ОТМЕНЯ в тази част и вместо това ПОСТАНОВЯВА осъденият З. Х. да изтърпи
неизтърпяна част от наказанието лишаване от свобода – ОСЕМ МЕСЕЦА И ДЕВЕТ
ДНИ.
ПОТВЪРЖДАВА определението в останалата част.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО е окончателно.
Председател: _______________________
Членове:
7
1._______________________
2._______________________
8