№ 592
гр. София, 30.09.2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 15-ТИ ТЪРГОВСКИ в публично
заседание на десети май, през две хиляди двадесет и първа година в следния
състав:
Председател:Даниела Дончева
Членове:Красимир Маринов
Капка Павлова
при участието на секретаря Таня Ж. Петрова Вълчева
като разгледа докладваното от Красимир Маринов Въззивно търговско дело
№ 20211001000288 по описа за 2021 година
за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 258-273 ГПК.
Образувано е по въззивна жалба вх. № 284138/24.02.2021 г., подадена от „Оренда България“
ЕООД, гр. София, ж. к. „Горубляне“, ул. „Цветна градина“ № 24, ет. 3, ап. 3, с ЕИК:********* чрез
адвокат П.П. от САК срещу решение № 260198/02.02.2021 г., постановено по търг. дело
№737/2019 г. по описа на Софийски градски съд, с което са отхвърлени като неоснователни
предявените от въззивника искове срещу „Максими“ ЕООД, гр. Пловдив, бул. „Шести септември“
№ 268, с ЕИК201630826, както следва:
- да се признае за установено на основание чл. 76, ал. 1, т. 1 ЗМГО (отм.), че ответното
дружество е извършило нарушение на притежавана от „Оренда България“ ЕООД словна марка
„Дундьо“ с рег. номер 00101993 на Патентното ведомство, защитена до 17.10.2027 г., в следните
класове по Ницската класификация: 3. - препарати за избелване и пране; 5. - диетични храни и
вещества за медицински или ветеринарни цели, бебешки храни; 9. - апарати за записване,
предаване или възпроизвеждане на звук или образ; 10. - апарати, устройства и изделия за кърмене
на бебета; 12. - бебешки колички; 20. - мебели, огледала, рамки за картини; 24. - спално бельо; 25.
- облекло, обувки, шапки и принадлежности за глава; 28. - игри и играчки, извършено от
ответното дружество посредством означенията: 1) „Детски магазин Дундьо“ за означение на
търговски стоки - бебешки стоки и артикули на следната страница от този онлайн-магазин:
https://visvitalisbg.com/selection/detski-magazin-dundo; 2) Използвано е наименованието „Бебешки
1
магазин Дундьо“ за обозначаване на страница от този онлайн-магазин с бебешки стоки и артикули
- httos://visvitalisba.com/selection/bebeshki-magazin-dundo; 3) „Магазин Дундьо" за означение на
страница с търговски стоки - бебешки стоки и артикули от този онлайн-магазин
https://visvitalisbg.com/seiection/magazin-dundo; 4) „Дундьо магазин“ за означение на страница с
търговски стоки - бебешки стоки и артикули от този онлайн-магазин -
httos://visvitalisbg.com/selection/dundo-magazin?&page=23; 5) „Дундьо“ за означение на търговски
стоки - бебешки стоки и артикули на следната страница от този онлайн-магазин
https://visvitalisbg.com/selection/dundo; 6) „Дундьо“ за означение на търговски стоки - артикули и на
следната страница https://visvitalisbg.com/selection/dundo7price range=from 0.00-to 4533.00&раае=2;
7) „Магазин Дундьо София" за означение на търговски стоки - бебешки стоки и артикули на
следната страница от този онлайн магазин https://visvitalisbg.com/seiection/magazin-dundo-sofiya; 8)
„Магазин Дундьо Варна“ за означение на търговски стоки - бебешки стоки и артикули на
следната страница от този онлайн-магазин httos://visvitaiisbg.com/selection/magazin-dundo-varna?
orice range-from - to 4533.00&раае=8; 9) „Дундьо черен петък“ за означение на търговски стоки -
бебешки стоки и артикули на следната страница от този онлайн-магазин -
https://visvitalisbg.com/selection/dundo-cheren-petk; 10) „Магазин Дундьо Младост“ за означение на
търговски стоки - бебешки стоки и артикули на следната страница от този онлайн-магазин
https://visvitalisbg.com/selection/magazin-dundo-mladost; 11) „Дундьо Младост 1" за означение на
търговски стоки - бебешки стоки и артикули на следната страница от този онлайн-магазин -
https://visvitalisbg.com/selection/dundo- mladost-1; 12) „Дундьо проходилки“ за означение на
търговски стоки - бебешки стоки и артикули на следната страница от този онлайн-магазин -
https://visvitalisbg.com/selection/dundo-prokhodilki; 13) „Дундьо кошари" за означение на търговски
стоки - бебешки стоки и артикули на следната страница от този онлайн-магазин -
https://visvitalisbg.com/selection/dundo-koshari; 14) „Дундьо кошари нови“ за означение на търговски
стоки - бебешки стоки и артикули на следната страница от този онлайн-магазин -
htips://visvitalisbg.com/selection/dundo-koshari-novi; 15) „Детска кошара Дундьо“ за означение на
търговски стоки - бебешки стоки и артикули на онлайн-магазин
httos://visvitalisbg.com/seiection/detska-koshara-dundo; 16) „Дундьо шейна“ за означение на
търговски стоки - бебешки стоки и артикули на следната страница от този онлайн-магазин -
https://visvitalisbg.com/selection/dundo- sheyna?price range=from 0.00- to 999.00&раае=27; 17)
„Чувалче Дундьо“ за означение на търговски стоки - бебешки стоки и артикули на следната
страница от този онлайн-магазин - httos://visvitalisbg.com/selection/chuvalche-dundo?price
range=from - to 359.00&oaae=2; 18) „Магазин Дундьо мнения“ за означение на търговски стоки -
бебешки стоки и артикули на следната страница от този онлайн-магазин -
https://visvitalisbg.com/selection/magazin- dundo-mneniya;
- на основание чл. 76, ал. 1, т. 2 ЗМГО (отм.) „Максими“ ЕООД да преустанови нарушението
на притежаваната от „Оренда България“ ЕООД словна марка „Дундьо“ с рег. номер 00101993 на
Патентното ведомство;
- на основание чл. 76, ал. 2, т. 3 ЗМГО (отм.) да бъде разгласено нарушението;
- да бъде осъден „Максими“ ЕООД да заплати на „Оренда България“ на основание чл. 76, ал.
1, т. 3 ЗМГО (отм.) следното: 25 000 лева, представляваща обезщетение за пропусната полза за
периода 01.09.2018 г. до 31.03.2019 г. от неполучено лицензионно възнаграждение в резултат от
2
горепосоченото нарушение на словната марка, ведно със законната лихва от 22.04.2019 г. до
погасяването на вземането, както и сумата от 25 000 лева, представляваща обезщетение за
пропуснати ползи за реализиране на приход от продажбата на стоки, идентични на реализираните
от „Максими“ ЕООД за този период.
Жалбоподателят счита решението за незаконосъобразно и неправилно, необосновано,
немотивирано и постановено в противоречие с процесуалните правила и материалния закон, както
и не следващо целта на закона.
Излага съображения в подкрепа на твърденията си, че бил неправилен извода на
първоинстанционния съд за липса на противоправно деяние от страна на ответното дружество, тъй
като търговската марка „Дундьо“, собственост на ищцовото дружество не била регистрирана в
клас 35 по МКСУ, респективно, че нейното целенасочено използване от страна на ответното
дружество в неговата търговска дейност, за да обозначава уебстраници с разположени на тях
търговски стоки и артикули за продажба, не било противоправно поведение и не представлявало
нарушение – подобен извод бил нарушение на материалния закон, предвид неправилно тълкуване
от страна на съда на нормата на чл. 14, т. 1 вр. чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО вр. чл. 8 от Парижката
конвенция за закрила на индустриалната собственост, при което съдът не бил изследвал всички
изискуеми, съгласно преждеизложения отговор на правен въпрос, предпоставки за установяване на
нарушение по чл. 13, ал. 2 вр. чл. 14, т. 1 ЗМГО. Било установено, че двете страни по делото
осъществявали идентична търговска дейност, на един и същи пазар на бебешки и детски стоки и
артикули, при което ответното дружество използвало регистрираната от ищеца и негово
собственост търговска марка „Дундьо“, наложена на пазара, целенасочено и умишлено, за да
привлича то клиенти в своята търговска дейност за сметка на ищцовото дружество, което
изключвало всякаква добросъвестност от страна на „Максими“ ЕООД, независимо дали
търговската марка „Дундьо“ била регистрирана в клас 35 или не. Лаконичният извод в
обжалваното решение, че след като търговската марка „Дундьо“ не била регистрирана в клас 35,
то не било налице противоправно действие от страна на ответното дружество, бил направен при
допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила - необсъждане на
всички наведени от ищеца доводи, касаещи начините на използване на регистрираната търговска
марка от ответното дружество с функциите на знак, обозначаващ предлагани от него конкурентни
стоки и несъобразяване на всички събрани по делото доказателства - чл. 235, ал. 2 ГПК и чл. 236,
ал. 2 ГПК, включително несъобразяване със заключението по съдебно-марковата експертиза. По
този начин, първоинстанционният съд не бил отчел създаваното общо впечатление върху
потребителя на изследваната търговска марка „Дундьо“, за която вече било констатирано по
делото, че е една и съща в търговската дейност на ищеца и на ответника. Вече било установено от
КЗК нарушение на чл. 35, ал. 2 ЗЗК и наложено наказание на ответното дружество, което било
потвърдено от ВАС с решение № 1144, постановено и влязло в сила на 29.01.2021 г. по адм. дело
11323/2020 г., във връзка с което и доколкото по ГПК гражданскоправната защита с предявеният
от ищеца иск по чл. 76, ал. 1, т. 1 ЗМГО била предвидена като средство за защита срещу
нарушения, то това нарушение било надлежно установено, вкл. и с влязло в сила решение на съда
и следвало ищцовото дружество да имало право да се ползва от нея, респ. от факта на
установеното нарушение от ответното дружество по този случай.
По тези възражения, жалбоподателят моли въззивния съд да отмени така обжалваното
3
решение и постанови ново, с което уважи изцяло исковите претенции, както и да му присъди
разноски за двете съдебни инстанции.
В срока по чл. 263, ал. 1 ГПК насрещната страна „Максими“ ЕООД е подала отговор с
вх. на СГС № 297063/25.03.2021 г. – п.к. 24.03.2021 г., с който оспорва въззивната жалба и моли
въззивния съд да я остави без уважение като неоснователна и потвърди обжалваното решение.
В съдебно заседание пред въззивния съд жалбоподателят „Оренда България“ ЕООД
поддържа въззивната си жалба и направените с нея искания. Прави възражение за прекомерност на
адвокатското възнаграждение на насрещната страна, претендирано като разноски.
От своя страна, въззиваемото дружество „Максими“ ЕООД поддържа отговора си, с който
оспорва въззивната жалба като неоснователна и направените с него искания. Претендира
присъждане на разноски.
Софийският апелативен съд, след като се запозна с доводите на страните и доказателствата
по делото, намира жалбата за процесуално допустима – подадена е в законоустановения срок за
обжалване по чл. 259, ал. 1 ГПК от процесуално легитимирана страна, имаща правен интерес от
обжалване и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, а разгледана по същество я намира за
неоснователна поради следните съображения:
Производството пред Софийски градски съд е образувано по предявени от „Оренда
България“ ЕООД срещу „Максими“ ЕООД обективно съединени искове с правно основание чл.
76, ал. 1, т. 1 вр. чл. 13, ал. 2, т. 3 ЗМГО (отм.), чл. 76, ал. 1, т. 2 ЗМГО (отм.), чл. 76, ал. 1, т. 3
ЗМГО (отм.) и чл. 86 ЗЗД, както и чл. 76, ал. 2, т. 3 ЗМГО (отм.).
Ищецът твърди, че се занимавал с внос и търговия с разнообразни бебешки стоки.
Регистрирал словна марка „Дундьо“, рег. № 00101993 на Патентно ведомство, защитена до
17.10.2027 г. в класове -3, 5, 9, 10, 12, 20, 24, 25 и 28 от Ницската класификация. Утвърдил на
пазара марката „Дундьо“, с която били наименувани негов магазин за детски дрехи в ж. к.
„Младост“ и негов интернет магазин. В началото на март 2018 г. констатирал, че на уебсайт
www.visvitalisbg.com, представляващ онлайн магазин, притежаван и стопанисван от ответника
„Максими“ ЕООД, било използвано наименованието „Дундьо“ за обозначение на 18 уебстраници,
конкретно цитирани в исковата молба, с разположени на тях стоки - артикули за продажба -
бебешки стоки и артикули. Използвани били обозначения като Магазин Дундьо, Детски магазин
Дундьо, Бебешки магазин Дундьо, Магазини Дундьо Варна, София, Младост, Дундьо проходилки,
Дундьо кошари и др. Тези наименования били използвани и в Slug-кода на съответната страница и
в SEO-Title - заглавието на страницата. Наименованието „Дундьо“ било използвано от ответника
многократно и в различни словосъчетания. Ответното дружество ползвало наименованието около
6 месеца преди предявяване на иска, като по този начин постигало няколко цели за по-добри
финансови резултати: да се отъждестви и идентифицира с ищцовата защитена марка „Дундьо“, да
заблуди интернет потребителите, като същите бъдат отведени при търсенето си при техния
интернет магазин, а не при този на ищеца, да измести ищцовия онлайн магазин надолу в
резултатите на търсачката Гугъл. Поведението на ответника представлявало недобросъвестна
търговска практика. Същият произвеждал и предлагал на пазара еднакви с ищцовите стоки,
означени със знак, сходен с регистрираната и защитена ищцова марка. Използваният от ответното
4
дружество знак „Дундьо“, поставен върху каталог на продавани от него стоки, без знанието и
съгласието на ищеца, създавало възможност за погрешна представа в съзнанието на потребителя и
възможност за тяхното заблуждение. По този начин потребителите се въвеждали в заблуждение,
че купуват от онлайн магазина на ищеца, а не от интернет магазин „Висвиталис“. В резултат от
поведението на ответника, за ищеца произтичали вреди от загубата на негови клиенти, които пък
били въведени в заблуждение за произхода и източника на предлаганите стоки. Ищецът претърпял
както неимуществени, така и имуществени вреди, тъй като в резултат от поведението на ответната
страна пострадала ищцовата търговска репутация и се отдръпнали лоялни клиенти, а
едновременно с това претърпял и вреди в размер на пропуснатите ползи - пропуснатите приходи
от стоките, които били поръчани при ответника, вместо при ищеца, в резултат на сходното
наименование. Било пропуснато за получаване и лицензионно възнаграждение от използване на
регистрираната марка, в идентична дейност - продажба на бебешки стоки.
По тези твърдения и доводи, ищецът моли съда да постанови решение, с което да бъде
установено нарушението на словната марка „Дундьо“, както и ответникът да бъде осъден да
преустанови нарушението, както и да бъде осъден да заплати на ищеца следните обезщетения: 25
000 лв., обезщетение за периода от 01.09.2018 г. до 22.04.2019 г. (датата на исковата молба),
представляващо пропуснати ползи за реализиране на приход от продажбата на стоки, идентични
на реализираните от ответника за този период; 25 000 лв., обезщетение за периода 01.09.2018 г. до
22.04.2019 г. (датата на исковата молба) от неполучено лицензионно възнаграждение за използване
на 18-те вида обозначения, сходни на марката на ищеца. Върху всяка от главниците ищецът
претендира и законната лихва от датата на исковата молба до окончателното изплащане на сумата.
Също така претендира диспозитивът на съдебното решение да бъде разгласен в два всекидневника
и в определен часови пояс на телевизия с национално покритие за сметка на ответника.
Ответникът „Максими“ ЕООД оспорва изцяло исковете.
Твърди, че не бил извършвал нарушенията, твърдени от ищеца, тъй като защитената от
ищеца словна марка не била в клас услуги, а пък същият не бил производител на стоките, които
предлагал и не произвеждал стоки от вида, за които била регистрирана и защитена неговата марка.
Наред с това, ответникът също не бил производител на стоките, за разпространението, на които
поставял словната марка „Дундьо“. Единствената възможна конкуренция била при използване на
думата при предоставяне на услугата онлайн магазин, но за нея ищеца нямал защита. Защита на
притежателя на марката в случая на използване на онлайн реклама от конкурент била налична в
случай на използване на идентичен знак за идентични стоки и услуги, а в случая такава
идентичност липсвала. Налице било неограничено разширяване на защитата от страна на ищеца,
което препятствало не само функционирането на търговията, но и на свободния пазар в рамките на
ЕС. Позовава се и на практиката на Съда на ЕС по делото „Интерфлора срещу Макс и Спенсър“,
където било прието, че използването на знак, идентичен с чужда марка, в рамките на услуга по
включване в каталог „АдУърдс“ не засягало рекламната функция на защитената марка. Самият
притежател на марката не бил лишен от нищо, когато третото лице я използвало в своята онлайн
реклама. Ищецът не бил лишен от възможността да използва марката си ефикасно, за да се
рекламира, информира и убеждава потребителите. Вторият иск бил без предмет, тъй като към
днешна дата твърдяното нарушение било изцяло преустановено. Исковете за имуществени вреди
били изцяло неоснователни, тъй като не била продавана стока, носеща търговски знак на ищеца.
5
Всяка една от продаваните стоки от ответника носела обозначение на нейния производител и
намира, че не можело да има объркване в този случай с марката на ищеца. Не можело една и съща
вреда да се претендирала едновременно като пропуснати ползи и лицензионно възнаграждение.
Тъй като липсвало извършено нарушение, то неоснователен се явявал и петия иск.
Настоящият въззивен съдебен състав на Апелативен съд – София намира, че така
предявените от „Оренда България“ ЕООД срещу „Максими“ ЕООД обективно съединени искове с
правно основание чл. 76, ал. 1, т. 1 вр. чл. 13, ал. 2, т. 3 ЗМГО (отм.), чл. 76, ал. 1, т. 2 ЗМГО
(отм.), чл. 76, ал. 1, т. 3 ЗМГО (отм.) и чл. 86 ЗЗД, както и чл. 76, ал. 2, т. 3 ЗМГО (отм.) са
процесуално допустими и правилно са били разгледани по същество от първоинстанционния съд, с
оглед на което решението се явява допустимо, а относно законосъобразността му по същество на
спора, на основание чл. 269 ГПК извърши преценка в рамките на наведените с въззивната жалба
доводи, при което намира следното от фактическа и правна страна:
Видно от издадените от Патентното ведомство на Република България справка за марка към
22.04.2019 г. и удостоверение изх. № 70125987/03.09.2019 г., ищцовото дружество притежава
словна търговска марка „Дундьо“ с рег. номер 00101993 на Патентното ведомство, защитена до
17.10.2027 г., в следните класове по Ницската класификация: 3. - препарати за избелване и пране;
5. - диетични храни и вещества за медицински или ветеринарни цели, бебешки храни; 9. - апарати
за записване, предаване или възпроизвеждане на звук или образ; 10. - апарати, устройства и
изделия за кърмене на бебета; 12. - бебешки колички; 20. - мебели, огледала, рамки за картини; 24.
- спално бельо; 25. - облекло, обувки, шапки и принадлежности за глава; 28. - игри и играчки.
От извлечение от електронен сайт с наименование „dundio.com“ се установява, че чрез този
сайт се предлагат различни бебешки принадлежности с наименование „Дундьо“ като не се спори,
че сайтът принадлежи на ищеца и чрез него се предлагат за продажба стоки за бебета и по-големи
деца, които обаче са стоки на други производители, а не такива, произведени от ищеца под
регистрираната от него марка - ищецът не е ангажирал доказателства да е произвеждал и пускал на
пазара произведени от самия него стоки обозначени с регистрираната от него словна марка
„Дундьо“.
С констативен протокол от 18.03.2019 г., съставен от Г. Т. - помощник-нотариус на нотариус
В. М. с рег. № *** на НК, е удостоверено, че в подробно описаните в протокола 18 бр. интернет
страници на сайта на ответната страна https://visvitalisbg.com е използвано наименованието
„Дундьо“, а от извлечения от същия електронен сайт е видно, че чрез него се предлагат различни
стоки и аксесоари с наименование на електронните магазини и електронните страници за различни
по вид стоки - „Дундьо“.
С решение № 865/13.08.2020 г. постановено по адм. д. № 1617/2019 г. на Административен
съд София област е отхвърлена жалбата на „Максими“ ЕООД против решение № 1246/21.11.2019
г. по преписка № КЗК-506/2019 г. на КЗК в частта, с която е установено извършено нарушение по
чл. 35, ал. 2 ЗЗК. Решението на административния съд е потвърдено с неподлежащо на обжалване
решение № 1144/29.01.2021 г. по адм. дело 11323/2020 г. по описа на IV-то отделение на Върховен
административен съд, прието като писмено доказателство в настоящото въззивното производство.
По делото е приета от съда и неоспорена от страните съдебно-маркова експертиза, изготвена
6
от вещото лице инж. В. П.. Съгласно заключението, словното означение „Дундьо“, присъстващо в
наименования на 18 уебстраници на онлайн-магазин www.vis-vitalisbq.com е идентично с
регистрираната словна търговска марка „Дундьо“ с рег. № 00101993, регистрирана в класове 3, 5,
9, 10, 12, 20, 24, 25, 28 със срок на действие до 17.10.2027 г. като ответното дружество използва
наименованието „Дундьо“, представляващо защитена търговска марка, за обозначаване на
продажба на уебстраници, съдържащи негови стоки в своята търговска дейност. Степента на
сходство между всяко от цитираните 18 броя означения, от една страна и регистрираната
търговска марка „Дундьо“ от друга е висока, определена от думата „Дундьо“, която е регистрирана
марка на ищеца с № 00101993. Знакът „Дундьо“ е запаметяем и с възможност за лесно
възпроизвеждане. Самата дума е употребима, като може да означава „нисък и пълен човек“, както
й „пълничко, пухкаво дете“. Стоките, предлагани от ищцовото дружество и от ответното
дружество на процесните 18 страници от неговия онлайн-магазин, обозначени с наименованията
„Дундьо“ са с висока степен на сходство по отношение стоки от клас 9, 10, 25 (аксесоари –
шишета, залъгалки и гризалки, електроуреди, бебефони, кенгура и слингове); клас 25 (дрехи,
обувки и бельо); клас 20 (легла, кошари, столчета); клас 12 (бебешки колички); клас 3
(немедицински хигиенни и козметични препрати; клас 5 (бебешки храни) и клас 28 (играчки).
Възможно е объркване на потребителите по отношение на използваните 18 наименования до
степен да считат, че тези услуги се предоставят от едни и същи, или от свързани лица. Размерът на
пропуснатите ползи се изразява в неполученото лицензионно възнаграждение в размер на 4.34 %
от получените приходи от електронния магазин на ответника за процесните стоки. Асортиментите
са описани и се съдържат в процесния времеви период на всяка една от процесните посочени в
исковата молба 18 страници от онлайн-магазин www.vis-vitalisbg.com, обозначена е всяко едно от
тези наименования, съдържащи в себе си името „Дундьо”, а именно: 1) „Детски магазин Дундьо“
за означение на търговски стоки - бебешки стоки и артикули на следната страница от този онлайн-
магазин: https://visvitalisbg.com/selection/detski-magazin-dundo; 2) Използвано е наименованието
„Бебешки магазин Дундьо“ за обозначаване на страница от този онлайн-магазин с бебешки стоки и
артикули - httos://visvitalisba.com/selection/bebeshki-magazin-dundo; 3) „Магазин Дундьо" за
означение на страница с търговски стоки - бебешки стоки и артикули от този онлайн-магазин
https://visvitalisbg.com/seiection/magazin-dundo; 4) „Дундьо магазин“ за означение на страница с
търговски стоки - бебешки стоки и артикули от този онлайн-магазин -
httos://visvitalisbg.com/selection/dundo-magazin?&page=23; 5) „Дундьо“ за означение на търговски
стоки - бебешки стоки и артикули на следната страница от този онлайн-магазин
https://visvitalisbg.com/selection/dundo; 6) „Дундьо“ за означение на търговски стоки - артикули и на
следната страница https://visvitalisbg.com/selection/dundo7price range=from 0.00-to 4533.00&раае=2;
7) „Магазин Дундьо София" за означение на търговски стоки - бебешки стоки и артикули на
следната страница от този онлайн магазин https://visvitalisbg.com/seiection/magazin-dundo-sofiya; 8)
„Магазин Дундьо Варна“ за означение на търговски стоки - бебешки стоки и артикули на
следната страница от този онлайн-магазин httos://visvitaiisbg.com/selection/magazin-dundo-varna?
orice range-from - to 4533.00&раае=8; 9) „Дундьо черен петък“ за означение на търговски стоки -
бебешки стоки и артикули на следната страница от този онлайн-магазин -
https://visvitalisbg.com/selection/dundo-cheren-petk; 10) „Магазин Дундьо Младост“ за означение на
търговски стоки - бебешки стоки и артикули на следната страница от този онлайн-магазин
https://visvitalisbg.com/selection/magazin-dundo-mladost; 11) „Дундьо Младост 1" за означение на
търговски стоки - бебешки стоки и артикули на следната страница от този онлайн-магазин -
https://visvitalisbg.com/selection/dundo- mladost-1; 12) „Дундьо проходилки“ за означение на
7
търговски стоки - бебешки стоки и артикули на следната страница от този онлайн-магазин -
https://visvitalisbg.com/selection/dundo-prokhodilki; 13) „Дундьо кошари" за означение на търговски
стоки - бебешки стоки и артикули на следната страница от този онлайн-магазин -
https://visvitalisbg.com/selection/dundo-koshari; 14) „Дундьо кошари нови“ за означение на търговски
стоки - бебешки стоки и артикули на следната страница от този онлайн-магазин -
htips://visvitalisbg.com/selection/dundo-koshari-novi; 15) „Детска кошара Дундьо“ за означение на
търговски стоки - бебешки стоки и артикули на онлайн-магазин
httos://visvitalisbg.com/seiection/detska-koshara-dundo; 16) „Дундьо шейна“ за означение на
търговски стоки - бебешки стоки и артикули на следната страница от този онлайн-магазин -
https://visvitalisbg.com/selection/dundo- sheyna?price range=from 0.00- to 999.00&раае=27; 17)
„Чувалче Дундьо“ за означение на търговски стоки - бебешки стоки и артикули на следната
страница от този онлайн-магазин - httos://visvitalisbg.com/selection/chuvalche-dundo?price
range=from - to 359.00&oaae=2; 18) „Магазин Дундьо мнения“ за означение на търговски стоки -
бебешки стоки и артикули на следната страница от този онлайн-магазин -
https://visvitalisbg.com/selection/magazin- dundo-mneniya.
Също така, според вещото лице не е налице идентичност между стоките от клас 3, 5, 9, 10,
12, 20, 24, 25, 28 на МКСУ, защитени от страна на ищеца със словната марка „Дундьо“ и
предлаганата от дружеството-ответник услуга, която е в клас 35 от МКСУ - „Представяне на
стоки, представяне на стоки на дребно с цел продажба чрез комуникационни средства и
осигуряване на онлайн пазара за покупко-продажба на стоки и услуги. Дружеството-ответник не е
предлагало стоки от вида на защитените от страна на ищеца, носещи търговското наименование
„Дундьо“.
В съдебно заседание на 27.11.2019 г. вещото лице допълва и пояснява, че в конкретния
случай е използвана марката „Дундьо“ в сайтовете за привличане вниманието на клиенти към
стоките, които се продават от страна на ответника в електронния магазин, а тези стоки попадат в
класовете, за които ищецът има защитена марка. Би могло да е налице объркване по отношение на
лицето, което продава стоката на марката „Дундьо“, а не по отношение марката на стоката.
Потребителят, по начина, по който е структуриран сайта на ответника, би си помислил, че стоката,
която той иска да купи се продава от електронния магазин „Дундьо“.
По делото е приета от съда и съдебно-счетоводна експертиза, също неоспорена от страните.
Според вещото лице Виктория Митова общо за периода от 01.09.2018 г. до 31.03.2019 г.
приходите от продажби на „Максими” ЕООД от всичките му магазини са в размер на 3 729 582.49
лв. без ДДС, лицензионно възнаграждение в размер на 4.34 % от приходите - 161 863.88 лв. без
ДДС. Приходите от продажби на артикули, съдържащи се само в интернет страниците с
наименование „Дундьо“ са в размер на 235 525.47 лв. без ДДС, с лицензионно възнаграждение в
размер на 4.34 % от приходите - 10 221.81 лв. без ДДС. Размерът на получените от ответника
приходи за процесния период от продажбата на означените с всяко едно от описаните в исковата
молба 18 наименования, съдържащи в себе си думата „Дундьо“, търговски стоки са в размер на
235 525.47 лв. без ДДС.
Вещото лице е посочило, че по делото е представен констативен протокол от 18.03.2019 г. за
удостоверяване на част от съдържание на интернет страница на онлайн магазин VIS VITALIS с
адрес https://visvitalisbg.com и разпечатки от интернет сайта https://visvitalisbg.com 12, като на
8
посочения сайт е констатирано използването на следните наименования за означаване на бебешки
стоки: „Детски магазин дундьо“; „Бебешки магазин Дундьо“; „Магазин Дундьо“; „Дундьо
магазин“; „Дундьо“; „Магазин Дундьо София“; „Магазин Дундьо Варна“; „Дундьо черен петък“;
„Магазин Дундьо Младост“; „Дундьо Младост 1“; „Дундьо проходилки“; „Дундьо кошари“;
„Дундьо кошари нови“; „Детска кошара Дундьо“; „Дундьо шейна“; „Чувалче Дундьо“; „Магазин
Дундьо мнения“. Вещото лице сочи, че в решението на КЗК по образуваната пред нея преписка №
КЗК-506/2019 г., е прието, че процесната ключова дума е използвана от ответното дружество от
месец септември 2018 г. до края на месец март 2019 г., като наименованието „Дундьо“ е
присъствало и на сайта на ответното дружество за обозначаване на групи продукти и на
посочените там търговски обекти. В този смисъл вещото лице приема, че за процесен следва да се
приеме периодът от месец септември 2018 г. до края на месец март 2019 година. Вещото лице въз
основа на проверка в световния уеб-архив: https://web.archive.org/ е посочило подробно в
експертизата вида на асортиментите, описани във всяка една от 18-те от посочените уеб страници.
С оглед на така установеното от фактическа страна, настоящият съдебен състав приема
следните правни изводи:
Съгласно законовата дефиниция по чл. 9, ал. 1 ЗМГО (отм.), марката е знак, който е способен
да отличава стоките или услугите на едно лице от тези на други лица и може да бъде представен
графично като такива знаци могат да бъдат думи, включително имена на лица, букви, цифри,
рисунки, фигури, формата на стоката или на нейната опаковка, комбинация от цветове, звукови
знаци или всякакви комбинации от такива знаци. Правото върху търговска марка се придобива
чрез регистрация, считано от датата на подаване на заявката – чл. 10, ал. 1 ЗМГО (отм.), като
притежателят му по силата на чл. 13, ал. 1 ЗМГО (отм.) има правото да я използва, да се
разпорежда с нея и да забрани на трети лица без негово съгласие да я използват в търговската си
дейност. Самата регистрация на търговска марка се извършва по отношение на един или повече
класове съдържащи конкретни стоки и/или услуги съгласно Международната класификация на
стоките и услугите за регистрация на марки (Ницска класификация) и именно в зависимост от
обекта, който индивидуализират (отличават) търговските марки биват два вида: марка за стоки и
марка за услуги.
Следователно, притежателят на запазена търговска марка има изключително право върху нея
(чл. 10, ал. 3 ЗМГО (отм.)), включващо в себе си от една страна правото да я използва
(положително право), а от друга – правото да забрани на трети лица да я използват (отрицателно
право). Това изключително право обаче има ограничения, едно от които се изразява в това, че
изключителното право се отнася само за такива стоки и/или услуги, за които е придобита
регистрацията и то за съответния клас по Ницската класификация.
От горното следва, че за уважаването на така предявените от ищеца искове по чл. 76, ал. 1, т.
1 вр. чл. 13, ал. 2, т. 3 ЗМГО (отм.), чл. 76, ал. 1, т. 2 ЗМГО (отм.), чл. 76, ал. 1, т. 3 ЗМГО (отм.) и
чл. 76, ал. 2, т. 3 ЗМГО (отм.) най-напред същият следва да докаже, и то при условията на пълно и
главно доказване, че притежава изключителното право върху процесната словна марка „Дундьо“ в
съответния клас по Ницската класификация, след което и да докаже факта на нарушението от
страна на ответника и проявните форми, в които е реализирано по смисъла на чл. 13, ал. 2 вр. с чл.
73, ал. 1 ЗМГО (отм.) съобразно обхвата на закрила, с която разполага ищцовото дружество.
9
В случая, от цитираните по-горе удостоверение изх. № 70125987/03.09.2019 г. и справка към
22.04.2019 г. на Патентното ведомство на Република България се установява, (относно което
обстоятелство страните и не спорят), че ищцовото дружество притежава словна търговска марка
„Дундьо“, защитена до 17.10.2027 г., в следните класове по Ницската класификация: 3. - препарати
за избелване и пране; 5. - диетични храни и вещества за медицински или ветеринарни цели,
бебешки храни; 9. - апарати за записване, предаване или възпроизвеждане на звук или образ; 10. -
апарати, устройства и изделия за кърмене на бебета; 12. - бебешки колички; 20. - мебели, огледала,
рамки за картини; 24. - спално бельо; 25. - облекло, обувки, шапки и принадлежности за глава; 28.
- игри и играчки.
Видно е че ищецът е регистрирал въпросната марка само относно стоки – девет броя класове,
без обаче самият той да е произвеждал стоки и да ги е обозначавал със своята марка, и без марката
да е регистрирана относно която и да било услуга по Ницската класификация. Същевременно, по
делото се установи, че ответното дружество не е предлагало стоки от вида на защитените от страна
на ищеца, носещи търговското наименование „Дундьо“, а е използвало това словно означение във
връзка с предоставяните от него услуги, попадащи в клас 35 от МИКСУ „представяне на стоки,
представяне на стоки на дребно с цел продажба чрез комуникационни средства, осигуряване на он-
лайн пазара за покупко-продажба на стоки и услуги“, по какъвто начин марката е използвана и от
ищеца при осъществяване на неговата търговска дейност по продажба на бебешки и детски стоки
(продукти).
При това положение, след като ищецът няма регистрация на словната марка „Дундьо“ по
клас 35 или друга услуга от Ницската класификация за процесния период, то и същият не е
материално легитимиран по така предявените от него искове доколкото се установи и че ответното
дружество не е използвало в своята търговска дейност това словесно обозначение за стоки,
каквито нито е рекламирало, нито е продавало, т. е. не е извършило нарушение по чл. 73, ал. 2
ЗМГО (отм.), както необосновано твърди жалбоподателя. Да се ангажира отговорността му за това,
че е използвало словната марка за обозначаване на дейност по продажба на определен вид стоки с
цел нелоялно спрямо ищеца привличане на клиенти чрез интернет сайт, би довело до излизане
извън обема на закрила, която предоставя на ищеца притежаваната от него търговска марка,
касаеща само стоки, но не и услуги, т. е. да му се предостави защита на права, каквито той няма.
Отделен е въпросът дали ответното дружество, използвайки за процесния период
наименованието „Дундьо“ на своя интернет сайт, е действало в противоречие с добросъвестната
търговска практика, което да е довело до увреждане или възможност да се увредят интересите на
конкурентите, в частност тези на ищеца, по който въпрос вече и има постановено по реда на
Закона за защита на конкуренцията влязло в сила решение на КЗК. Този въпрос обаче е извън
предмета на настоящото производство – искове по чл. 76 ЗМГО (отм.) и това, че е установено по
съответния ред извършване на нарушение от страна на ответното дружество по чл. 35, ал. 2 КЗК не
означава, че е извършено и нарушение по ЗМГО (отм.). Както бе отбелязано по-горе, при преценка
основателността на исковете по чл. 76 ЗМГО (отм.) най-напред следва да се установи какъв обем
на защита е предоставен от закона на ищеца относно регистрираната от него търговска словна
марка „Дундьо“ и съобразно този обхват на закрила следва да се прецени дали ответникът е
извършил действия, нарушаващи притежаваното от ищеца право по чл. 10 ЗМГО (отм.).
В тази връзка, с оглед и възраженията по жалбата следва и да се отбележи, че правните
10
постановки, изразени в цитираните от жалбоподателя съдебни решения (№ 700/04.04.2018 г. по т.
д. № 1009/2017 г. на СГС; № 12282/10.11.2020 г. по т. д. № 5257/2019 г. на САС; № 215/08.08.2014
г. по т.д. № 1023/2012 г. на ВКС и цитираното в него решение на СЕО от 11.09.2007 г.) относно
факторите, които следва да се вземат предвид при преценка вероятността за объркване на
потребителите по смисъла на чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО (отм.) напълно се споделят от настоящият
съдебен състав, но тези съображения са неотносими и не намират приложение към настоящия
случай именно като се съобрази обхвата на закрила, с който разполага ищеца по отношение на
притежаваната от него словна марка, касаеща само стоки, но не е и услуги по Ницската
класификация.
Предвид гореизложеното, настоящият съдебен състав намира, (както е приел и
първоинстанционният съд), че правата на ищеца, придобити от регистрираната от него марка не са
нарушени от дейността на ответника за процесния период, поради което искът за установяване на
твърдяното нарушение по чл. 76, ал. 1, т. 1 ЗМГО (отм.) се явява неоснователен и следва да се
отхвърли. Предвид изходът по главния иск, неоснователни се явяват и обусловените от него
искове, а именно искът за преустановяване на нарушението по чл. 76, ал. 1, т. 2 ЗМГО (отм.) и
искът за неговото оповестяване по чл. 76, ал. 2, т. 3 ЗМГО (отм.). След като не е налице
нарушение, то и не следва да се присъжда обезщетение, поради което и исковете по чл. 76, ал. 1, т.
З ЗМГО (отм.) също се явяват изцяло неоснователни, каквато се явява и акцесорната претенция по
чл. 86 ЗЗД за заплащане на законна лихва.
По така изложените съображения, доводите по въззивната жалба на „Оренда България“
ЕООД се явяват неоснователни и поради съвпадение в изводите на двете съдебни инстанции за
неоснователност на исковите претенции, на основание чл. 271, ал. 1 ГПК първоинстанционното
решение следва да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно.
С оглед изхода на делото, жалбоподателят „Оренда България“ ЕООД следва да бъде осъден
да заплати на въззиваемата страна „Максими“ ЕООД сумата от 3 500 лв. (три хиляди и петстотин
лева), представляваща направени разноски във въззивното производство – заплатено адвокатско
възнаграждение, съобразно представения списък по чл. 80 ГПК и приложения към него договор за
правна защита и съдействие.
Водим от горното, настоящият съдебен състав на Апелативен съд – София
РЕШИ:
Потвърждава решение № 260198/02.02.2021 г., постановено по търг. дело №737/2019 г. по
описа на Софийски градски съд.
Осъжда „Оренда България“ ЕООД, гр. София, ж. к. „Горубляне“, ул. „Цветна градина“ №
24, ет. 3, ап. 3, с ЕИК:********* да заплати на „Максими“ ЕООД, гр. Пловдив, бул. „Шести
септември“ № 268, с ЕИК201630826 сумата от 3 500 лв. (три хиляди и петстотин лева),
представляваща направени разноски във въззивното производство – заплатено адвокатско
възнаграждение.
Настоящото решение подлежи на касационно обжалване при наличие основанията по чл.
11
280, ал. 1 и ал. 2 ГПК пред Върховния касационен съд в едномесечен срок от връчването му на
страните.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
12