Р Е Ш Е
Н И Е
№ 232
град Велико Търново, 08.07.2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд –
гр. Велико Търново, ІХ–ти състав, в публично съдебно заседание на двадесет
и трети юни две хиляди двадесет и първа година, в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: Константин Калчев
при
участието на секретаря С.Ф. и прокурора от ВТОП Светлана Иванова като разгледа
докладваното от съдия Калчев адм. дело №
281/2021 г. по описа на Административен съд – гр. Велико Търново, за да се
произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК) вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ).
Образувано е
по жалбата на Община Горна Оряховица, БУЛСТАТ *********, против Решение №
РД-02-36-647/27.04.2021 г. на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014-2020, с което на бенефициера е наложена финансова корекция
в размер на 133 507,33 лв., представляващи 10 % от безвъзмездната финансова помощ по
договор с рег. № BG16RFOP001-1.027-0007-C01-S-01/15.10.2020 г. с
изпълнител ЕТ „Идеал – Х.Ю.“.
Според жалбоподателя
решението е изцяло незаконосъобразно, издадено при противоречие с материалния
закон и неговата цел. Жалбоподателят счита за неправилна констатацията на УО за
нарушение на чл. чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Излага доводи, че УО не е разгледал
задълбочено поставеното условие, в което изрично е записано: „…с
професионалната компетентност /по смисъла на § 2, т. 41 от „Допълнителни
разпоредби“ на Закона за обществените поръчки/…“. Според жалбоподателя цитираната
разпоредба не само не ограничавала участниците, а разгледана комплексно с
изискването на ЗОП и възложителя „…или еквивалентна“ категорично следвала да
отхвърли каквото и да е ограничение. Счита за излишно изброяването на всички
възможни и допустими професионални квалификации за технически ръководител,
предвид обобщаването на критерия за подбор с цитиране на разпоредбата
„…съгласно чл. 163а от ЗУТ“. Според него възложителят не бил поставил условие
техническият ръководител да е единствено „строителен инженер“ или „строителен
техник“, като продължението на изречението било извадено от контекст.
Поставеният критерий от възложителя бил съобразен с практиката на КЗК и ВАС,
както и със сходни решения на УО за налагане на финансова корекция на Община
Горна Оряховица за идентични случаи. Счита, че не е налице ограничаване на
достъпа на участници до конкретната процедура, тъй като всяко заинтересовано
лице, което има вписване в ЦПРС за съответната категория и група строеж може да
подаде оферта за участие предвид обстоятелството, че предпоставка за вписването
е наличие на „Технически ръководител съгласно чл. 163а от ЗУТ или
еквивалентна“, както го бил записал възложителят. На последно място излага
доводи, че нарушението е неправилно квалифицирано като такова по т. 11, б. „а“
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. По
тези аргументи, доразвити в съдебно заседание от процесуалния му представител,
жалбоподателят моли оспореното решение да бъде отменено като незаконосъобразно,
като му бъдат присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 300 лв.
Ответникът по жалбата, заместник-министър на
регионалното развитие и благоустройството и ръководител на управляващия орган
на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“, чрез процесуалния
си представител, оспорва жалбата в представена писмена защита. Излага доводи,
че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в съответната форма, при
спазена процедура и в съответствие с материалноправните разпоредби. Претендира направените
по делото разноски.
Представителят на Окръжна
прокуратура – Велико Търново дава заключение за неоснователност на жалбата.
Въз основа на събраните по делото доказателства, съдът прие за установена следната фактическа обстановка,
която не е спорна между страните:
Община Горна Оряховица е
бенефициер /бенефициент според терминологията на договора/ по Административен договор
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №
РД-02-37-67/02.09.2020 г. по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020,
за изпълнението на проектно предложение ИСУН № BG16RFOP001-1.027-0007 „Създаване на кризисен
център гр. Горна Оряховица“. Съгласно договора, помощта е в размер от 100% от одобрената
инвестиция в максимален размер до 1 557 026,73 лв. В изпълнение на
договора, Община Горна Оряховица е открила и провела открита процедура по
Закона за обществените поръчки /ЗОП/ с предмет „Извършване на строително
монтажни работи за обект: Преустройство и промяна предназначението на
съществуващ сграден фонд, изграждане на достъпна среда за населението, с цел
създаване на „Кризисен център“ гр. Горна Оряховица“. Вследствие на процедурата е сключен договор № BG16RFOP001-1.027-0007-C01-S-01/15.10.2020 г. с изпълнител ЕТ „Идеал – Х.Ю.“,
на стойност 1 123 800,52 лв. без ДДС /или 1 348 560,62 лв. с ДДС/, с предмет на
договора „Извършване на строително монтажни работи за обект: Преустройство и
промяна предназначението на съществуващ сграден фонд, изграждане на достъпна
среда за населението, с цел създаване на „Кризисен център“ гр. Горна Оряховица“.
С уведомително писмо изх.
№ 99-00-6-229 от 17.03.2021 г. Ръководителят на УО на ОПРР е уведомил кмета на
Община Горна Оряховица, за регистриран сигнал за нередност № 1691 във връзка с
изпълнение на процесния договор и стартиране на процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ,
като било установено следното нарушение: незаконосъобразен критерий за подбор, свързан
с поставените изисквания към техническия ръководител, който УО счита да
обосновава налагане на финансова корекция на основание т. 11, б. „а“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/.
Предложено е да се
наложи финансова корекция в общ размер на 10 % от допустимите разходи по
процесния договор с ЕТ „Идеал – Х.Ю.“, тъй като в процедурата е подадена само
една оферта.
В срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е депозирано възражение от
Община Горна Оряховица с изх. № РД 0400-80/31.03.2021 г., с което се оспорва основателността
и размера на предложената финансова корекция. Административната процедура е
приключила с издаването на процесното Решение № РД-02-36-647/27.04.2021 г. на
ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж
2014-2020“, в което след обсъждане на възраженията на бенефициера и
възприемането им за неоснователни, за извършеното нарушение на Община Горна
Оряховица е наложена финансова корекция в размер на 133 507,33 лв. с ДДС,
представляващи 10 % от безвъзмездната финансова помощ по договор № BG16RFOP001-1.027-0007-C01-S-01/15.10.2020 г. с изпълнител ЕТ „Идеал – Х.Ю.“, като е уточнено, че
неправомерният разход е изчислен върху стойността на всички допустими разходи
по договора в размер на 1 335 073,31 лв. с ДДС и следва да бъде
преизчислен върху реално отчетени и допустими за верифициране разходи по
договора с изпълнителя, финансирани със средства от ЕСИФ. Добавено е също така,
че сума в размер на 1348,73 лв. с ДДС, представляваща 10% от допустимия
собствен принос на бенефициента в размер на 13 487,31 лв. с ДДС,
съответстващ на подлежащи на неверифициране нередни разходи от искания за
плащане, следва да не се признава при процедиране на следващи искания за
плащане. Според административния орган възложителят е въвел незаконосъобразен
критерий за подбор, представляващ ограничителни изисквания относно техническия
ръководител – нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 от ЗОП и чл. 59, ал.
2 от ЗОП, за които на основание т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал.
1 от Наредбата е наложена финансова корекция в размер на 10 %. Административният
орган е приел, че въведеното в обявлението в раздел III. 1. 3) "Технически
и професионални възможности" изискване техническият ръководител на обекта
да има квалификация "строителен инженер" или "строителен
техник", съгласно чл. 163а, ал. 2 от Закона за устройство на територията
(ЗУТ), или еквивалентна, незаконосъобразно ограничава кръга на лицата,
отговарящи на предвидените ЗУТ условия за упражняване на съответната дейност, а
именно: лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и
придобита професионална квалификация в областите „Архитектура“ и „Техника“,
както и архитекти и други инженери. Приел е, че игнорирайки нормативно
предвидената по-широка рамка, възложителят неправомерно е стеснил кръгът на
заинтересуваните лица и е нарушил правото на участие на кандидати, разчитащи на
такъв персонал, и по същество е поставил ограничение пред потенциалния кръг от
участници да подадат оферта, в нарушение на забраната по чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
Решението е публикувано в
ИСУН на 27.04.2021 г. Недоволен от него, жалбоподателят го е оспорил с жалба,
подадена на 11.05.2021 г.
По делото са приети доказателствата, съдържащи се в изпратената от
ответника административна преписка.
Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства, направените
в жалбата оплаквания, доводите на страните и като извърши цялостна проверка на
законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл. 168, ал.1
във връзка с чл. 146 от АПК, приема за установено от правна страна следното:
Жалбата е подадена в срока
по чл. 149, ал. 1 от АПК, приложим по силата на препращащата разпоредба на чл.
73, ал.4 от ЗУСЕСИФ, от надлежна страна и съответно е процесуално допустима.
Разгледана по същество е
неоснователна.
Обжалваното
решение на ответника е валиден акт. Видно от него е, че то е издадено от Ц.А. –
заместник главен директор на Главна дирекция „Стратегическо планиране и
програми за регионално развитие“, като от заповед № РД-02-14-357/14.04.2018 г.
на министъра на регионалното развитие и благоустройството /л. 36-38/ се
установява, че подписалият писмото орган е определен за ръководител на УО на ОПРР
2014-2020 г., като е налице и оправомощаване да издава заповеди за предоставяне
на БФП, както и всички индивидуални актове по смисъла на ЗУСЕСИФ. Според разпоредбата на чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ
„Управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и
изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и
коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции.
Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено
от него лице. Правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон
може да се упражняват и от овластено от него лице.“ В процесния случай, за
програмата е отговорно Министерство на регионалното развитие и
благоустройството, като ръководителят на тази администрация е министърът на регионалното
развитие и благоустройството. Нормата обаче предвижда възможност за делегиране
на правомощията на ръководителя на УО на овластено от него лице. Именно тази
правна фигура е налице в случая, тъй като министърът е овластил заместник
главен директор на Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за
регионално развитие“ с функциите на ръководител на УО. При това следва да се
приеме, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган. Според
представените от ответника доказателства решението е подписано с квалифициран
електронен подпис, като съгласно чл. 25, т.
2 от Регламент (ЕС) № 910/2014 квалифицираният електронен подпис има значението
на саморъчен подпис.
Оспорваното волеизявление е в предвидената от чл. 59, ал. 2 от АПК
вр. чл. 3, ал. 2 от Закона за електронния документ и електронните
удостоверителни услуги форма и съдържа посочване на
фактическите и правни основания за издаването му. Действителното наличие на
сочените от УО на ОПРР факти и направените въз основа на тях правни изводи са
предмет на преценка при проверката за материалната законосъобразност на
наложената финансова корекция.
Спазени са и регламентираните
в ЗУСЕСИФ специални правила за провеждане на процедура по определяне на
финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ,
преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят
на УО е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен
срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по
основателността и размера на финансовата корекция. В случая на бенефициера е
осигурен 14-дневен срок за възражение след получаване на цитираното писмо с
данни за констатираните нарушения и предлаганите финансови корекции.
Относно приложението на материалния
закон:
Основанията за определяне на финансова
корекция са установени в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 143 (1) Регламент
№ 1303/2013, държавите членки носят отговорност за разследването на
нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и
възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент №
1303/2013, държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и
възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за нередност се съдържа
в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013, съгласно която
„нередност“ е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или
бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен
разход в бюджета на Съюза. Следователно
при определянето на едно
действие или бездействие на икономически субект като „нередност“ следва да се
вземат предвид три елемента от обективна страна: 1. действие
или бездействие на икономически оператор, 2.което води до нарушение на правото
на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане, и 3. има или би
имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се
отчете неоправдан разход в общия бюджет.
По делото е безспорно, че първият елемент на
определението е налице – Община Горна Оряховица има качеството на икономически субект по
смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на
помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Спорът по делото е налице ли са вторият и третият елемент на определението, за
да се приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна по основание.
Констатираното нарушение от УО на ОПОС, което се обжалва, се
изразява в това, че при провеждането на обществената поръчка е допуснато нарушение
на ЗОП, квалифицирано по чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 от ЗОП във връзка с чл.
59, ал. 2 от ЗОП. По делото не се спори, че в т.ІІІ.1.3. „Технически и професионални възможности“
от обявлението и в документацията за участие възложителят е поставил следните
минимални изисквания: „Участниците
следва да декларират в е-ЕЕДОП минимално изискуемите технически лица, които ще
отговарят за изпълнението на поръчката, с професионална компетентност /по
смисъла на § 2, т. 41 от ДР на ЗОП/, съгласно минималните изисквания на
възложителя, както следва: 1. Технически ръководител
– да има квалификация „строителен инженер“ или „строителен техник“ съгласно чл.
163а от ЗУТ или еквивалентна“.
С оглед разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП
възложителите нямат
право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания,
които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Тази
разпоредба е гаранция за спазването на принципите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2
от ЗОП за равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна
конкуренция. Съгласно чл. 59, ал. 2 от ЗОП възложителите могат да използват
спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон,
които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката.
Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и
сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции,
критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на
предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция.
Законът дава възможност на възложителя сам да определи онези
критерии за подбор, които счита, че най-пълно биха гарантирали качественото
изпълнение на предмета на поръчката. Но това негово право не е неограничено.
Така, границите на оперативната му самостоятелност, при определяне на
критериите за подбор, са ограничени от сферата на дейност /чл. 59, ал. 1 от
ЗОП/, с която се свързва поръчката, и като съдържание за установяване на
възможностите за изпълнение – при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем
и сложност /чл. 59, ал. 2 от ЗОП/, доразвити в чл. 63, ал. 1, б. „а“ от ЗОП.
Съдът намира за правилен изводът на УО, че Община Горна Оряховица е
въвела ограничителен критерий за подбор по отношение на изискването към
техническия ръководител, анализирайки приложимата нормативна уредба. Съгласно
чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ, техническият ръководител е строителен инженер, архитект
или строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява
изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 - т. 5 от ЗУТ, а за
строежите от пета категория - и отговорностите по чл. 168, ал. 1 и по чл. 169б,
ал. 1. Други технически правоспособни лица по ал. 2 могат да осъществяват
специализирано техническо ръководство на отделни строителни и монтажни работи
съобразно придобитата им специалност и образователно-квалификационна степен.
Съгласно чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ технически правоспособни са лицата, получили
дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен
инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със
средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална
квалификация в областите "Архитектура и строителство" и
"Техника".
Правилна е преценката за ограничителния ефект на поставеното
изискване по отношение на онези участници, които разполагат с технически
ръководители, притежаващи квалификация различна от "строителен
инженер" или "строителен техник" да участват в поръчката, след
като законът допуска и лица с друга квалификация да извършват техническо
ръководство на строежа. Доколкото задълженията и компетентността на лицата
изпълняващи длъжността "технически ръководител" са разписани в
специалния закон, то изискванията на възложителя към лицата назначени на
длъжността "технически ръководител" следва да са съобразени с
нормативно регламентираните в чл. 163а, ал. 2 и ал. 4 от ЗУТ. Изключването на
тази възможност чрез поставяне на стеснителни изисквания в документацията по
поръчката спрямо техническия ръководител на строителния обект до две от
посочените в чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ възможности - "строителен
инженер" или "строителен техник", е ограничително, тъй като
законът допуска и лица с друга квалификация да извършват техническо ръководство
на строежа, например "архитект". Техническият ръководител се
назначава от строителя и основните му дейности са свързани с осъществяване на
техническото ръководство на строежа. Техническият ръководител е длъжен да
осигури изпълнението на отговорностите на строителя чрез ръководство на
видовете строително-монтажни работи в съответствие с одобрения проект и с
приложимата нормативна уредба. Целта касаеща качеството на работата може да се
постигне чрез поставяне на изисквания за опит, а не чрез ограничаване на кръга
от лица, които могат да изпълняват функциите му. Посочването на еквивалентна
квалификация /чрез израза „…или
еквивалентна“/ не означава, че е допуснато участие и на
"архитект", която специалност изрично е изключена от възложителя при
изброяване на допустимата квалификация по чл. 163а от ЗУТ.
Не води до обратен извод изтъкваното от жалбоподателя обстоятелство,
че в поставеното условие било изрично записано „…с професионална компетентност /по смисъла на § 2, т.
41 от ДР на ЗОП/...“. Според разпоредбата на § 2, т. 41 от ЗР на
ЗОП "Професионална
компетентност" е наличието на знания, получени чрез образование или
допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на
определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или
граждански правоотношения. Това по никакъв начин не може да превъзмогне
поставеното от възложителя ограничително условие лицата, заемащи длъжността
Технически ръководител да имат квалификация "строителен инженер" или
"строителен техник".
Така разписани критериите на възложителя правилно са възприети от УО
като нарушение на изискването на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. По същество се касае за
въведен критерий за подбор, който се отнася до установяване на техническите и
професионални способности на участниците. На основание разпоредбата на чл. 59,
ал. 2 от ЗОП, която е приложима за всички критерии за подбор, възложителите
могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор
по ЗОП, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят
поръчката. В случая ограничението е необосновано, тъй като не се обосновава
нито от спецификата на поръчката, нито от разпоредба на специален закон.
Ограничението безспорно е довело до нарушаване принципите на свободна и лоялна
конкуренция, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване
от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че разполагат с
технически ръководители притежаващи квалификация различна от "строителен
инженер" или "строителен техник", например "архитект",
не могат да участват в поръчката. В този смисъл е и константната съдебна
практика по идентични казуси – напр. Решение
№ 3278 от 11.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 9518/2020 г., VII о., Решение № 11259 от 19.07.2019 г. на ВАС по
адм. д. № 15558/2018 г., VII о, Решение № 15319 от 12.11.2019 г. на ВАС по адм.
д. № 1741/2019 г., Решение № 1020 от 22.01.2020 г. на ВАС по адм. д. №
8276/2019 г., VII о., Решение № 5715 от 18.05.2020 г. на ВАС по адм. д. №
5947/2019 г., Решение № 5119 от
29.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11789/2019 г., VII о., Решение № 1400 от 29.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4305/2019 г.,
VII о. и др.
Видно от изложеното изводът на УО за допуснато нарушение на чл. 2,
ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП е правилен и съответства на
доказателствата по делото. Следователно налице е и вторият елемент от
фактическия състав на нередността, тъй като допуснатото от касатора нарушение е на национално право, свързано
с правото на Съюза. Установеното нарушение представлява нередност от вида на
посочените в т. 11 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване
на нередности – „Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор,
критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически
спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото
приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“, като
нарушението обхваща случаите по б. „а“, в които потенциалните
участници/кандидати са възпрепятствани от участие поради критерии за подбор, които
не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до
ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната
процедура за възлагане на обществена поръчка, предвид безспорното между
страните обстоятелство, че в процедурата е била подадена само една оферта. В
случая е налице неправомерен критерий за подбор, което води до разубеждаващ
ефект за потенциалните кандидати, съответно до ограничаване на конкуренцията.
Правилен и обоснован е и изводът на административния
орган относно третия елемент на фактическия състав на нередността – вредата на
бюджета на Съюза. Безспорно, прилагането на ограничителни изисквания е довело
до ограничаване на конкуренцията, което значи, че прилагайки критерия на Съда
на Европейския съюз – "че неспазването на правилата за възлагане на
обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от
Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има
отражение върху бюджета на съответния фонд" (Решение от 14 юли 2016,
Wrocіaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45), е налице и вреда за бюджета на
Съюза. Правилен е направеният от УО извод, че финансовата корекция следва да
бъде определена чрез използването на пропорционалния метод. Това е така, тъй
като поради спецификата на разглежданото нарушение, довело до разубеждаващ
ефект у потенциалните участници, не може да се определи точен размер на загуба
на публични средства, тъй като е невъзможно да се предположи с точност колко и
кои икономически оператори не са участвали в обществена поръчка, както и каква
би била стойността на договора за изпълнение, в случай че спечелилият участник
беше друг. Ако нарушението не е било допуснато, е могло да се получат повече на
брой оферти с по-добри ценови и технически параметри. Тъй като обаче конкретно
извършеното нарушение не позволява да се направи точно количествено изражение
на финансовата вреда, УО е приложил пропорционалния метод за определяне на
корекцията, предвиден в чл.5, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.
За
нередността по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата /в
ред. към датата на издаване на процесното решение/ е предвидено налагането на
финансова корекция в размер от 10 на сто, каквато е определена и от УО на ОПРР.
Правилно е определена основата, към
която да бъде приложен този процентен показател. Финансовата корекция може да
се определя само върху допустимите разходи, финансирани от Европейските
структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, но не
и върху собствените средства на бенефициера, тъй като автоматично би превърнало
финансовата корекция в санкция в нарушение на член 4 от Регламент № 2988/95. Вярно
е, че договорът за безвъзмездна финансова помощ регламентира финансиране на
процесния проект със средства от Европейските структурни и инвестиционни
фондове и от собствено финансиране на общината, но от обжалваното решение и от
приложената Форма за изчисляване на финансова корекция /л. 142/, която не е
оспорена от жалбоподателя, е видно, че е съобразено собственото участие на
общината в процесния договор с ЕТ
„Идеал – Х.Ю.“ в размер на 13 487,31 лв. с ДДС. Последната сума е
приспадната от стойността на договора между Община Горна Оряховица и ЕТ „Идеал
– Х.Ю.“, като върху разликата от 1 335 073,31 лв. с ДДС е приложена
ставката от 10 % и е изчислена ФК в размер на 133 507,33 лв. с ДДС с
уточнението, че неправомерният разход следва да бъде преизчислен върху реално
отчетени и допустими за верифицирани разходи по договора с изпълнителя,
финансирани със средства от ЕСИФ.
Жалбата е неоснователна и следва да се
отхвърли.
С оглед изхода на спора и направеното
искане жалбоподателят следва да заплати на Министерството на регионалното
развитие и благоустройството /юридическото лице, в чиято структура се намира
органът – ответник/ направените по делото разноски по делото в размер на 4638,08
лв.
По
изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК съдът
Р Е
Ш И :
|
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Горна Оряховица, БУЛСТАТ *********, против Решение №
РД-02-36-647/27.04.2021
г. на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014-2020. ОСЪЖДА Община Горна Оряховица, БУЛСТАТ
*********, да заплати на Министерството на регионалното развитие и
благоустройството гр. София сумата от 4638,08 лв. / четири хиляди шестстотин
тридесет и осем лева и осем стотинки/,
представляваща разноски по делото. |
Решението подлежи на
обжалване пред Върховен административен съд на Република България в 14-дневен
срок от съобщаването му на страните.
Решението да се съобщи на
страните чрез изпращане на преписи от него по реда на чл. 137 от АПК.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: