РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ПЛОВДИВ
РЕШЕНИЕ
№ 1068
гр. Пловдив, 10 юни 2022
год.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ПЛОВДИВ, І отделение, ХІ с., в открито заседание на седемнадесети май през две хиляди двадесет и втора година, в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МИЛЕНА
НЕСТОРОВА - ДИЧЕВА
при секретаря Д. Й.,
като разгледа докладваното от Председателя адм. дело № 883 по
описа за 2022г., за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството
е по реда на чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния
кодекс (АПК), вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата
от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на ОБЩИНА КАРЛОВО,
с адрес: *****, представлявана от кмета д-р Е.К., чрез адв. З., със съдебен
адрес: гр. *****, против Решение № РД-02-36-312 от 14.03.2022г. на Заместник
министъра на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на
управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж“ (ОПРР)
2014-2020, с което, на основание чл. 73, ал. 1, вр. чл. 69, ал. 1, чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и чл. 142, ал. 1 от АПК, както и чл. 143,
параграф 2 и чл. 2, параграф 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, е
определена финансова корекция в общ размер на 147 240лв. с ДДС,
представляваща 10% от безвъзмездна
финансова помощ по договор № 119/BG16RFOP001-1.038-0004-C01-S01 от 03.08.2020г. с изпълнител
Кооперация ДЗЗД „20-ТИ ЮЛИ - КАРЛОВО“, гр. Благоевград.
Според
жалбоподателя оспореното решение е неправилно и необосновано, издадено при съществени нарушения на процесуалните правила
по АПК, ЗУСЕСИФ и ЗОП, при липса на материалноправно основание, неспазване на
материалноправните норми и несъответствие с целта на закона. Иска се отмяна на
оспореното решение и присъждане на направените по делото разноски. Направено е
изрично възражение за прекомерност на възнаграждението за юрисконсултска
защита.
Ответникът,
чрез процесуалния си представител оспорва жалбата и моли съда да потвърди решението на ръководителя и УО ОПРС.
Счита, че в конкретния случай е спазена процедурата по чл.73 ЗУСЕСИФ. Твърди,
че е налице нарушение, което покрива състава на нередност. Претендира
юрисконсултско възнаграждение и прави изрично възражение за прекомерност на
адвокатския хонорар.
Съдът
намира, че жалбата е подадена от активно легитимирана страна, имаща право и
интерес от оспорването, тъй като процесното решение е неблагоприятно за нея,
защото налага финансова корекция върху договорената безвъзмездна финансова
помощ от средствата от ЕСИФ. Жалбата е подадена в преклузивния 14-дневен срок
от съобщаване на оспореното решение. Жалбата е срещу индивидуален
административен акт, който съгласно нормата на чл.73, ал.4 ЗУСЕСИФ може да се
оспорва пред съд по реда на АПК.
Всичко
изложено налага извод, че жалбата е допустима, а разгледана по същество тя е
неоснователна поради следните съображения:
От
събраните по делото писмени доказателства се установява, че между
Министерството на регионалното развитие и благоустройството и община Карлово е
сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 № РД-02-37-10 от
25.03.2021г. по процедура BG16RFОP001-1.039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и
развитие 2014 – 2020“, за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП) в
максимален размер от 100% на стойност 1 532 880лв. Съгласно чл. 2.2. е
постъпило проектно предложение на стойност 1 556 880лв., от които 24 000лв.
са собствен принос на бенефициента.
В
изпълнение на този административен договор община Карлово е провела обществена
поръчка – открита процедура за възлагане на обществена поръчка: „Реконструкция
и благоустрояване на централна градска част – площад 20-ти юли – гр. Карлово“.
С решение за определяне на изпълнител № 19 от 01.06.2020г. за изпълнител на
поръчката е определено ДЗЗД „20-ти юли Карлово“, с което дружество е сключен
договор за възлагане на обществена поръчка № 119 от 03.08.2020г. Съгласно чл.7,
ал.1 от този договор общата цена на договора е в размер на 1 247 000лв.
без ДДС, от които 20 000лв. без ДДС за проектиране, 1 203 000лв.
без ДДС за изпълнение на СМР и 24 000лв. без ДДС за авторски надзор.
С писмо
изх. № 99-00-6-79 от 01.02.2022г. на ръководителя на УО на ОПОС кметът на
община Карлово е уведомен за осъществен последващ контрол за законосъобразност
на проведената обществена поръчка и сключения договор, в резултат на което е
било установено нарушение с финансов ефект – в минималните изисквания за
технически и професионални способности участниците следва да разполагат с проектантски
екип и технически персонал, лицата от които екипи следва да притежават
специфична професионална квалификация – инженер по част „Геодезия“;
професионална област (квалификация) – да има висше образование по специалност
„Геодезия“ или „Маркшайдерство и геодезия“ или еквивалентна. Това условие
според УО възпрепятства участието на лица, които притежават изискуемия от
възложителя опит в проектирането на съответната част на инвестиционния проект,
но за който проект не е било издадено разрешение за строеж. Според УО
поставянето на условие, което стои извън компетентността и кръга от обичайни
задължения на авторите на проекта, е необосновано. Това отклонение представлява
нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП и притежава потенциален възпиращ от участие
ефект. Посочено е, че нарушението може да бъде квалифицирано като нередност по
т. 10, б. “б“ от приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, което обосновава налагането на финансова корекция по
пропорционалния метод – 10% от стойността на засегнатите от нарушението и
признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по сключения
договор, представляващи средства от ЕСИФ.
В същото
писмо кметът на община Карлово е уведомен, че са налице неясни и неточни
указания в методиката за оценка за присъждане на определен брой точки, което би
довело до субективизъм при оценяване. В методиката е предвидено, че
комплексната оценка на офертата включва два показателя – технически показател
(ТП) с относителна тежест 60% и финансов показател )ФП) с относителна тежест
40%. От своя страна, техническият показател се формира от два подпоказателя –
„Организация на персонала“ и „Начин на изпълнение на проектирането и
строителството“.
Установеното
нарушение касае техническия показател (ТП), като в методиката присъждането на
по-висок брой точки за дадено предложение е поставено в зависимост от
надграждащи елементи. В ТП1 предложения, в които е описано минималното
съдържание, без нито едно надграждащо обстоятелство, биват оценявани с 10
точки; предложения, в които се установи наличието на едно от трите
обстоятелства се оценяват с 20 точки; предложения, в които се установи
наличието на две от трите обстоятелства се оценяват с 30 точки и предложения, в
които се установи наличието на всички три обстоятелства се оценяват с 40 точки.
Същата
надграждаща система е изградена и за ТП2, където отново са посочени три
надграждащи обстоятелства, които се оценяват съответно с от 30 точки при
наличие на едно от тях до 60 точки при наличието на всичките три.
На
бенефициера е даден двуседмичен срок от получаване на писмото за представяне на
писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и
представяне на доказателства.
Община Карлово,
чрез кмета, е подала писмени възражения изх. № 24-00-5 /4/ от 15.02.2022г. Според
кмета на общината не са извършени твърдяните нарушения на разпоредби от
националното право или правото на ЕС, поради което не е налице основание за
налагане на финансова корекция.
На 14.03.2022г.
ръководителят на УО на ОПРС е издал оспореното решение – предмет на настоящото
съдебно производство.
Като
неоснователно е преценено възражението за неизвършване на първото нарушение
предвид задоволителното ниво на конкурентна среда, липсата на постъпили искания
за разяснения и липсата на отстранени участници на това основание, защото
според ръководителя на УО това са факти, предполагащи редуциране на размера на
финансовата корекция, но не и до нейната пълна отмяна.
Макар
ръководителят на УО да приема, че определянето на критериите за подбор да са
част от оперативната самостоятелност на възложителя на обществената поръчка,
според него постановените изисквания следва да бъдат определени по такъв начин,
че да не дават предимство или необосновано да ограничават участието в
обществената поръчка на икономическите оператори и да бъдат съобразени с
предмета и обема на процедурата, да не нарушават конкуренцията и да нямат
разубеждаващ ефект върху участниците.
Водим от
тези мотиви, ръководителят на УО е приел, че допуснатото нарушение при определяне
на критериите за подбор съставлява нередност по чл.2 от Регламент № 1303/2013,
тъй като е нарушено националното законодателство и нарушението е дало
възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет. Нарушението на правото на
съюза чрез включване на условия, даващи предимство или необосновано
ограничаващи участието на определени стопански субекти в поръчката, неспазване
на принципите на равнопоставеност, недискриминация и равно третиране, които се
явяват нарушени, винаги създават потенциална възможност за настъпване на вреда
в бюджета на съюза. Според ръководителя на УО в настоящия случай нарушението би
могло да има финансово отражение, защото е свързано с възможността ограничени
от участие в обществената поръчка лица да са в състояние да изпълнят предмета
на поръчката при по-изгодни условия, с по-високо качество, за по-кратко време и
на по-ниска цена.
По
отношение на възражението за неизвършване на второто нарушение са изложени
аргументи, че с въведените елементи и начина на оценяването им възложителят изисква
техническото предложение да съдържа определена информация и обем на описание,
без оглед на конкретни оферирани параметри и ниво на изпълнение на поръчката. С
въведения показател се изисква наличие на описание на организация на изпълнение
на дейностите, разпределение на задачи и ресурси, описание на методи и мерки
във възможно най-голям брой, независимо от тяхната ефективност, което води до
оценка на количеството на информацията, а не на качеството на изпълнението.
В
съдебното производство не са събирани нови доказателства. Страните нямат спор
по фактите. Спорът е относно правилното приложение на материалния закон.
При тези
факти съдът намира, че оспореното решение е законосъобразно и не са налице
основания за неговата отмяна.
Съгласно
легалното определение за нередност, съдържащо се в нормата на чл. 2, т. 36 на
Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013
г., „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен
разход в бюджета на Съюза.
В случая
всички елементи от фактическия състав на нередността са налице – нарушение на
националното право, което има финансово отражение върху бюджета на съюза чрез
предоставянето на безвъзмездна финансова помощ, която не се следва, защото с
действията си жалбоподателят в качеството на бенефициер е нарушил принципа,
установен в чл. 2, ал. 2 ЗОП – да не допуска ограничаване на конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки
и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или
обема на обществената поръчка. Налице е и нарушение на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП –
възложителят не е осигурил на участниците конкретни указания за правилата,
които ще се прилагат при оценка на офертите. В тази връзка, методиката за
оценяване е неясна, неточна и некоректна и не гарантира обективно и конкурентно
класиране на офертите.
По
отношение на първата нередност, правилно АО се е позовал на актуална съдебна
практика на ВАС по подобни казуси. В тази връзка правилен е изводът, че при
посочване на „еквивалентна“ специалност на специалностите „Геодезия“ и
„Маркшайдерство и геодезия“ не е достатъчно да се подразбира специалността, а
следва да бъдат посочени всички специалности от това професионално направление.
Заложеното
в обявлението изискване спрямо експерта – инженер по част „Геодезия“ се свежда
само до специалностите „Геодезия“ и „Маркшайдерство и геодезия“ и е
ограничително по смисъла на чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, тт. 1 и 2
от ЗОП. Същото препятства възможността за по-широк избор на изпълнител и до
по-изгодна оферта, която, от своя страна би довела до по-целесъобразно
изразходване на средствата, отпуснати на бенефициента.
Налице е
и другият елемент от фактическия състав на нередността – нарушението на правото
има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. В случая
правилно е определено, че нарушението притежава потенциална възможност за
нанасянето на финансова вреда, доколкото при липса на такъв възпиращ участието
на много кандидати критерий съществува вероятност за по-голяма конкуренция и
подаване на по-изгодни за бенефициера оферти или, както посочва това в
решението си ръководителят на УО, вероятност неучаствали лица да са били в
състояние да изпълнят предмета на обществената поръчка при по-изгодни условия,
с по-високо качество, за по-кратко време и на по-ниска цена.
По
отношение на втората нередност, настоящият съдебен състав намира за правилен
изводът на АО, че жалбоподателят е извършил нарушение на национални
правни разпоредби (чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП), свързани
с прилагане правото на Европейския съюз (чл. 102 от Регламент № 966/2012г.),
като е приел незаконосъобразна методика за комплексна оценка на офертите.
Методиката не съдържа точни указания за определяне на оценката по показателите,
не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка
оферта, в съответствие с предмета на Обществената поръчка и техническите
спецификации и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите.
Както
беше казано по-горе в настоящото решение, в методиката присъждането на по-висок
брой точки за дадено предложение е поставено в зависимост от определени
надграждащи подпоказателя ТП1 и ТП2. Същите се отнасят до посочване на
задълженията и отговорноситет на отделните експерти, отговорни за изпълнението
на дейностите по проектиране, строителство и упражняване на авторски надзор; предложена
е организация на работата на персонала, която да подсигури правилното протичане
и финализиране на процеса по одобрение на изработения инвестиционен проект;
предложена е организация, касаеща съставянето на актовете и протоколите по
време на строителството, съобразно изискванията на действащото законодателство.
В този
смисъл, и по двата подпоказателя е изградена надграждаща скала, в която са
поставени изисквания за описание на обстоятелства, които не предоставят нова
информация за предложението, а доразвиват минималните изисквания. Така
например, в минималните изисквания се посочва, че в организационната схема се
посочват длъжностите и начина на реализиране на взаимоотношенията между
възложител, изпълнител, консултант, проектантски екип, технически ръководител.
В първото от посочените обстоятелства се изисква да се посочат задълженията и
отговорностите на експертите, които се включват в техните длъжности, както и
методите за осъществяване на комуникация между възложителя и останалите
изисквания.
Съгласно
разпоредбата на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП възложителите могат да изискват
представяне на планове, графици и други документи, за да оценяват организацията
на изпълнение в съответствие с методиката на оценка. Не се допуска оценяване на
пълнотата и начина на представяне на информацията в документите. В тези случаи,
в документация за участие се определят ясни и конкретни условия, на които
следва да отговарят плановете и графиците, и информацията, която трябва да съдържат.
Това
несъмнено води до извод, че разглежданата методика за оценка по техническия
показател (ТП) не съответства на чл. 70, ал. 7 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП.
Извършеното
нарушение, подобно на първото такова, също има финансово отражение – нанесена е
вреда на средствата от ЕСИФ. Вредата се състои в това, че не са допуснати до
участие на неопределен потенциален кръг заинтересовани от изпълнението на
поръчката икономически оператори, които да представят оферти. Вследствие на
незаконосъобразно заложените критерии се достига и до необективна оценка на
участниците в обществената поръчка, което е намалило възможността за избор на
по-конкурентна оферта.
Съгласно
чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, когато поради естеството на нарушението е невъзможно
да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на
финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от
нарушението разходи. Същото правило е залегнало и в чл. 5, ал. 1 от Наредбата
за нередности, съгласно който размерът на финансовата корекция се определя по
пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да
се даде реално количествено изражение на финансовите последици, като се прилага
процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. В настоящия
случай, е приложена и разпоредбата на чл. 7 от Наредбата за нередности,
съгласно която при
констатирани два или повече случаи на нередност,
посочени в приложение № 1, съответно приложение № 1а, се определя една корекция
за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е
равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Точно по този начин е определена финансовата корекция в настоящия
случай, като е приложена ставката от 10%, предвидена за първото констатирано
нарушение по т. 11б от приложение № 1 и съдът не констатира наличие на
нарушение на материалноправните разпоредби.
Не се
споделя възражението на жалбоподателя за допуснати съществени нарушения на
административно производствените правила при издаване на оспореното решение,
както и за неправилна квалификация на първото нарушение. Противно на
направеното възражение, в самото решение ръководителят на УО е обсъдил
направените възражения от бенефициера, като ги е преценил като неоснователни.
Изложените от АО аргументи се споделят от настоящия съдебен състав, поради
което не следва да бъдат преповтаряни.
Предвид
всичко изложено съдът намира, че жалбата като неоснователна и недоказана следва
да се отхвърли.
С оглед
изхода на делото и направеното от процесуалния представител на ответника искане
за присъждане на юрисконсултско възнаграждение същото като основателно следва да
бъде уважено и да бъде осъден жалбоподателя да заплати на Министерството на
регионалното развитие и благоустройството сумата 300лв. на основание чл. 143,
ал. 4 от АПК, във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 25, ал. 1 от
Наредбата за заплащането на правната помощ, съобразно фактическата и правна
сложност на правния спор.
Ето
защо, Съдът
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ
жалбата
на ОБЩИНА КАРЛОВО, с адрес: *****, представлявана от кмета д-р Е.К., чрез адв. З.,
със съдебен адрес: гр. *****, против Решение № РД-02-36-312 от 14.03.2022г. на
Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на
управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж“ (ОПРР)
2014-2020, с което, на основание чл. 73, ал. 1, вр. чл. 69, ал.
1, чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и чл. 142, ал. 1 от АПК, както
и чл. 143, параграф 2 и чл. 2, параграф 36 от Регламент (ЕС) №
1303/2013, е определена финансова корекция в общ размер на 147 240лв. с
ДДС, представляваща 10% от безвъзмездна
финансова помощ по договор № 119/BG16RFOP001-1.038-0004-C01-S01 от 03.08.2020г. с изпълнител
Кооперация ДЗЗД „20-ТИ ЮЛИ - КАРЛОВО“, гр. Благоевград.
ОСЪЖДА ОБЩИНА КАРЛОВО,
с адрес: *****, представлявана от кмета д-р Е.К. да заплати на Министерство на
регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) – гр. София сумата в размер на
300лв. (триста лева), представляваща равностойност на осъществената
юрисконсултска защита.
Решението
подлежи на обжалване пред Върховния административен съд с касационна жалба в
14-дневен срок от съобщаването.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: