Р Е
Ш Е Н
И Е № 89
гр.Кюстендил, 11.01.2024год.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен съд - Кюстендил, в открито съдебно заседание на дванадесети декември през две хиляди двадесет и трета година в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: ГАЛИНА СТОЙЧЕВА
при участието на секретаря Лидия Стоилова, като разгледа докладваното от съдията адм. дело № 268 по описа за 2023год., за да се произнесе, взе предвид:
Производството е
по реда на чл. 73, ал.4 вр. с чл.27 от
ЗУСЕФСУ във вр. с чл.145 и сл. от АПК.
Исторически музей – гр. Дупница, с БУЛСТАТ *********и адрес – гр. Дупница, ул. „Христо Ботев“ № 33,
представляван от директора А.Г., обжалва Решение № РД-02-14-852/03.08.2023г. на ръководителя на УО по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ ИПП България – Северна Македония 2014-2020. Релевирани
са доводи за незаконосъобразност на оспорения акт на основанията по
чл.146, т.3 - т.5 от АПК. Сочи се липса на мотиви във връзка с констатациите за
наличие на конфликт на интереси и в отговор на предявените възражения, като
последното се квалифицира и като процесуално нарушение - неизпълнение на
задължението от органа по чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ. Отрича се наличието на
материалноправните предпоставки по чл.70, ал.1, т.1 от ЗУСЕФСУ във
връзка с дефиницията по чл.61, § 3 от Регламент (ЕС)
2018/1046 и Насоки относно избягването и управлението на конфликт на интереси
съгласно Финансовия регламент, приети от Европейската комисия. Твърденията са,
че неправилно органът е приел съществуващите връзки между физически и
юридически лица, посочени в решението, като достатъчно основание за обосноваване на констатациите си за наличие на конфликт на интереси, без да
изследва и докаже съществуването на пряк или косвен интерес или друга
свързаност по см. на чл.61, параграф 3 от Регламент (ЕС) 2018/1046. Прави се
искане за отмяна на административния акт.
Изложените в жалбата доводи и искания се поддържат в съдебното заседание от пълномощника на оспорващия адв. С. Ч.. Претендира се присъждане на деловодни разноски по приложен списък.
Ответникът – ръководителят на Управляващия орган по Програма ИНТЕРРЕГ ИПП България - Северна Македония 2014-2020, чрез пълномощника си по делото старши юрисконсулт В.З., представя писмено становище за неоснователност на жалбата, като счита оспореното решение за законосъобразно. Приема се, че същото е издадено от компетентен орган, в писмена форма и при спазване на изискванията за съдържание и на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалния закон и с целта на закона. Сочи се, че установените факти за свързаност между дружествата, изготвили тръжната документация и поканени за участие в поръчката, както на последните с назначения от възложителя председател на комисията за проверка на офертите, обосновават изводи за наличие на реален конфликт на интереси, който е компрометирал обективното провеждане на процедурата. Твърденията са, че бенефициерът, утвърждавайки субективния избор на назначената комисия, е сключил договор за изпълнение на поръчката с лице, свързано с друг изпълнител на дейности по проекта. Прави се искане за отхвърляне на жалбата и за присъждане на деловодни разноски за юрисконсултско възнаграждение и за официалните преводи на документи по делото, съобразно приложен списък и фактури за плащане на сумите. Предявено е възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на пълномощника на жалбоподателя.
Административният съд, като извърши преценка на доказателствата по делото, както и на доводите и възраженията на страните, приема за установено следното:
Между Министерство на регионалното развитие и благоустройството, Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ - Управляващ орган по Програмата за Трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ - ИПП между България и Република Северна Македония 2014-2020г. с ССI номер: 2014ТС16I5СВ006, в качеството на управляващ орган, и Център за развитие на Трети Североизточен район за планиране Куманово с адрес: Република Северна Македония, гр. Куманово, в качеството на водещ партньор, е сключен Договор за субсидия по Инструмента за предприсъединителна помощ ІІ № РД-02-29-225/18.12.2020г. с предмет отпускане на субсидия за изпълнение на проект № СВ006.2.21.072 „LIGHT FROM THE PAST“ /“Светлина от миналото“/, наричан операция. Според чл.1, ал.2 и 3 от договора, водещият партньор получава финансирането и поема отговорност за изпълнение на проекта /операцията/ в сътрудничество с партньора Исторически музей – Дупница /проектен партньор 2-ПП2/. Според чл.3 и сл. от договора общата допустима сума на операцията е 458 365,90 евро, от които средствата от ИПП са 389 611,00 евро; национално съфинансиране БГ – 29 760,91 евро и национално съфинансиране РСМ – 38 993,99 евро, а общата сума /субсидията/ по договора е в размер на 419 371,91 евро. В чл.15 от договора е уредена хипотезата на конфликт на интереси с препращане към чл.61 от Регламент 2018/1046, а именно: конфликт на интереси представлява всяко безпристрастно и обективно упражняване на функциите на финансов участник или друго лице, което е компрометирано по причини, включващи семеен и емоционален живот, политическа или национална принадлежност, икономически интерес или друг пряк или косвен личен интерес. Сочи се, че страните поемат отговорност да предприемат всички необходими мерки за да се избегне всякакъв конфликт на интереси, като при предпоставка или съмнение за конфликт на интереси, които възникват по време на изпълнение на договора, трябва да бъде незабавно докладвано на УО.
Бенефициерът – партньор по проекта Исторически музей – Дупница във връзка с изпълнението на проекта, без процедура за избор на изпълнител, е сключил Договор № СВ0006.2.21.072-TD/08.03.2021г. на стойност 3000,00 евро с „Национален консултант по обществени поръчки“ ООД, представляван от управителя Й.Й., с предмет: подготовка на 5 броя тръжни досиета, както следва: 1. Дребни строителни работи в гр. Дупница с бюджет 37 108,23 евро; 2. Доставка на оборудване за цифровизация с бюджет 68 360,00 евро; 3. Организация на събития по проекта с бюджет 17 158,00 евро; 4. Печат и консумативи с бюджет 9 190,00 евро и 5. Подготовка на виртуална обиколка и видеоклипове с бюджет 36 220,00 евро /л.61 от делото/.
ПП2 Исторически музей – Дупница във връзка с изпълнението на проекта и по реда на Практическото ръководство за обществени поръчки и безвъзмездни помощи за външни дейности на Европейския съюз (PRAG), е открил опростена тръжна процедура с предмет „Подготовка на виртуална разходка и видеоклипове“, обявлението за която е публикувано на 22.03.2022г. За участие в процедурата, възложителят и изпратил покани до три търговски дружества: „Юропиън Дивелъпмънт Консултинг“ ЕООД, „Иновейтив десижънс“ ООД и „Модерни стратегии и знания“ ООД /л. 326 и сл./. Видно от одобрената документация към процедурата, предметът на същата включва дейностите по разработване на виртуална музейна обиколка на Дупница и Куманово и по изготвяне на промоционални туристически клипове за Дупница и Куманово и околностите; максималният бюджет е 36 220,00 евро; участници могат да бъдат всички физически и юридически лица, установени в държави-членки на ЕС или в държава/територия, отговаряща на условията на чл.8 от Регламент (ЕС) 236/2014, както и международни организации; критериите за подбор са: икономически и финансов капацитет на участника - среден годишен оборот над 36 220,00 евро за ЮЛ и наличен финансов ресурс над 36 220,00 евро за ФЛ; професионална способност на участника – най-малко 1 служител, работещ в области, свързани с поръчката; технически възможности на участника – предоставени услуги по най-малко 1 договор с подобен предмет /разработени виртуални обиколки и/или виртуален музей и/или видео и/или други виртуални и/или видео продукти; критерият за възлагане е най-доброто съотношение цена-качество.
Всеки от тримата поканени участници е представил оферта в определения срок и съобразно утвърдената форма и приложения. След получаване на офертите на 21.04.2022г., възложителят чрез директора А.Г., е издал заповед № 15/28.04.2022г., с която е определил оценителна комисия в състав: председател – Б.Г.– Община Дупница; оценители: М.Й., К.К.и Р.Й.– началник отдел, съотв. старши експерти в отдел „Европроекти“, Община Дупница и секретар: Б.З.– счетоводител, която комисия следва да отвори, разгледа, оцени и класира офертите, като изготви доклад за оценка на дейността. Видно е, че всеки от оценителната комисия, на 28.04.2022г. е подписал декларация на безпристрастност и поверителност по одобрения образец /л.344/, която съдържа деклариране на обстоятелството, че „нямат конфликт на интереси с операторите, които са подали оферта за поръчката, включително лица или членове на консорциум, или предложените подизпълнители“, както и задължението „ако по време на оценяването открият, че такъв конфликт съществува или може да съществува, да го декларират незабавно на председателя на оценителната комисия“.
Приложените към административната преписка и от жалбоподателя, документи установяват, че оценителната комисия е отворила подадените оферти, разгледала е и е оценила същите, като е изготвила до възложителя доклад за оценка на 12.05.2022г. /л.853 и сл./, видно от който по критерия за техническа оценка, участниците са получили следните резултати: „Юропиън Дивелъпмънт Консултинг“ ЕООД – 85т., „Иновейтив десижънс“ ООД – 83,33т. и „Модерни стратегии и знания“ ООД-100т., а предложената цена е от: „Юропиън Дивелъпмънт Консултинг“ ЕООД – 30 183,32 евро, „Иновейтив десижънс“ ООД – 30 183,32 евро и „Модерни стратегии и знания“ ООД- 30 176,32 евро, съотв. финансовата оценка е: „Юропиън Дивелъпмънт Консултинг“ ЕООД – 99,98т., „Иновейтив десижънс“ ООД – 99,98т. и „Модерни стратегии и знания“ ООД-100т. Според резултатите от оценяването, е извършено класиране на участниците, като на първо място е участникът „Модерни стратегии и знания“ ООД, който е предложен за изпълнител на проекта. Следва решение № 20/18.05.2002г. на директора на Исторически музей – Дупница за одобряване на доклада за оценка на комисията и по препоръка на същата, възложителят взема решение да възложи поръчката на „Модерни стратегии и знания“ ООД, като участник, предоставил икономически най-изгодната оферта.
При горните обстоятелства, на 02.06.2022г., между Исторически музей – Дупница, чрез директора А.Г. като възложител и „Модерни стратегии и знания“ ООД, чрез управителя В.Л.като изпълнител, е сключен Договор № 31/02.06.2022г. за услуга за външни дейности на ЕС, с предмет: „Подготовка на виртуална обиколка и видеозаписи“ на стойност 36 211,58 евро с ДДС. Според чл.29 от Специалните правила към договора, плащанията се извършват по следния начин: авансово – максимална сума в размер до 40% от стойността на договора и окончателно – максимална цена в размер до 60% от стойността на договора.
Не е спорно по делото, а и от документите към преписката е видно, че бенефициерът е извършил авансово плащане към изпълнителя в размер на 23 607,54лв. съгласно фактура № **********/15.09.2022г., които разходи не са валидирани от ПНК. Срещу отказа на контрольора за валидиране на авансово извършените разходи, е подадено възражение с вх. № 99-00-2-113-7/09.05.2023г. на водещия партньор по проекта - Център за развитие на Трети Североизточен район за планиране Куманово-гр. Куманово, Република Северна Македония. Следва искане за плащане № 4 от бенефициера за периода 19.06.2022г.-18.09.2022г., във връзка с което и в процеса на разглеждане на документацията от първо ниво на контрол, проведен от контрольор в Дирекция УТС в МРРБ, до ръководителя на УО е изпратено уведомление за съмнение за нередност № УТС-180/19.01.2023г. по т.1 от Приложение №2 към чл.2, ал.3 от Наредба за посочване на нередности във вр.с чл.70, ал.1, т.1 от ЗУСЕФСУ – по отношение на бенефициера е налице конфликт на интереси по см. на чл.61 от Регламент (ЕС) 2018/1046 във вр.с чл.2, ал.2 от ЗУСЕФСУ.
Горните констатации за конфликт на интереси, са основават на данните в Правно-информационната система „Сиела“ относно собствеността и управлението на търговските дружества, свързани с провеждането на проекта, а именно: „Национален консултант по обществени поръчки“ ООД, към датата на подписване на договора на 08.03.2021г. с Исторически музей – Дупница за подготовка на проектната документация, се управлява и представлява от Й.Х.Й.-Ф., а собственици и съдружници са Е.С.Р., Н.Г.Й., А.Е.Д.и Е.С.С.а, като дружеството е променило наименованието си на „Научни иновативни решения“ ООД, считано от 06.04.2021г., а собственик и управител на „Национален консултант по обществени поръчки“ ООД е била К.Т.Г. до 29.06.2012г.; за участника в процедурата „Юропиън Дивелъпмънт Консултинг“ ЕООД – собственик на капитала и управител е А.Г.Г.; за участника „Иновейтив десижънс“ ООД – собственици са А.Г.Г.и съпругата му /видно от писмо № УТС-402/10.02.2023г. на Дирекция ГРАО/ Е.С.Р., съответно първият до 27.07.2018г. и втората – до 15.11.2022г., а от 27.07.2018г. - управител на дружеството е Й.Х.Й.-Ф. до 15.11.2022г.; за участника и избран за изпълнител „Модерни стратегии и знания“ ООД – собственик е К.Т.Г. от 24.03.2017г. и към датата на подписване на договора с бенефициера, а от 06.04.2022г. – собственик и управител е В.П.Л. . Извън горното, са посочени данни от същите източници, за Сдружение „Клъстер Геодинамика“ с ЕИК*********, в което съдружница са А.Г.Г./съпруг на Е.С.Р./ и А.В.Н.; за „Индустрия и здраве“ ЕООД, собственик на което е М.Г.П.-К./майка на Е.С.Р., видно от писмо № УТС-438/10.02.2023г. на Дирекция ГРАО/; за Сдружение „Технологичен институт по аквакултури“, членове на управителните органи на което са Е. Р., А. Г., К. Г., А. Н., Е. С. и Б.Г.Г. /председател на оценителната комисия/; за Фондация „Аквакултури“ с управители Б.Г.Г.и А.Г.Г..
С писмо № 99-00-3-71/29.06.2023г. на ръководителя на УО е уведомен възложителя Исторически музей – Дупница за констатираните нередности. Писмото е получено от адресата на 03.07.2023г., който в срока по чл. 73, ал.2 от ЗУСЕФСУ депозира писмени възражения с изх. № 25/17.07.2023г. за оспорване изводите на УО.
Следва постановяване на оспореното Решение № РД-02-14-852/03.08.2023г. на директора на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ в МРРБ и ръководител на УО по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ ИПП България – Северна Македония 2014-2020, с което на основание чл.73, ал.1 и чл.70, ал.1, т.1 и т.9 във връзка с §5, т.4 и § 70 от ДР на ЗУСЕФСУ, чл.20, ал.1 вр. с чл.4, ал.1 от Меморандума за изпълнение на Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ ИПП България – Република Северна Македония 2014-2020г. по линия на Инструмента за предприсъединителна помощ във вр. с чл.8, ал.4, т. ii и т. v от Регламент (ЕС) № 1299/2013 на ЕП и на Съвета и §1, т.2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, е определена финансова корекция в размер на 100 % от стойността на допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по Договор № 31/02.06.2022г. за услуга с предмет „Изготвяне на виртуална обиколка и видеоклипове“, с изпълнител „Модерни стратегии и знания“ ООД, на стойност 36 211,58 евро с ДДС за нарушение на чл.61 от Регламент (ЕС) 2018/1046, представляващо нередност по чл.70, ал.1, т.1 и т.9 от ЗУСЕФСУ.
Решението на УО за определяне на финансова корекция е мотивирано с констатации за конфликт на интереси по см. на чл.70, ал.1, т.1 от ЗУСЕФСУ. Органът приема, че от извършена справка в Търговския регистър и Правно-информационната система „Сиела“ е установена свързаност между юридическите лица, изготвили тръжната документация и поканените за участие в проекта, чрез физически лица, които са съдружници и членове на управителните органи на същите ЮЛ, както и между последните с назначения от възложителя председател на комисията за проверка на офертите. Сочи се, че към момента на сключване на договора за изготвяне на документацията по процедурата с „Национален консултант по обществени поръчки“ ООД, управител на дружеството е Й.Х.Й.-Ф., която е управител и на участника „Иновейтив десижънс“ ООД; че собственик на участника „Юропиън Дивелъпмънт Консултинг“ ЕООД е А.Г.Г., който е бил собственик със съпругата си Е.С.Р., и на участника „Иновейтив десижънс“ ООД до 27.07.2018г., а последната е останала собственик на дялове в дружеството до 15.11.2022г.; че собственикът на избрания за изпълнител участник „Модерни стратегии и знания“ ООД – К.Т.Г., е била собственик и управител на „Национален консултант по обществени поръчки“ ООД до 29.06.2012г. и е съдружник с А.В.Н. до 06.04.2022г., а последният е свързано лица с А.Г.Г.чрез Сдружение „Клъстер Геодинамика“; че собственикът на избрания за изпълнител участник „Модерни стратегии и знания“ ООД – К.Т.Г. е свързано лице с Е.С.Р. – собственик на участника „Иновейтив десижънс“ ООД, чрез „Индустрия и здраве“ ЕООД , собственик на което е М.Г.П.-К./майка на Е.С.Р./ и чрез „Национален консултант по обществени поръчки“ ООД, в което са били собственици с Е. Р.. От друга страна, свързаност като основание за наличие на конфликт на интереси, органът е установил и за председателя на оценителната комисия Б.Г.Г., назначен със заповед № 15/28.04.2022г. на възложителя. Прието е, че същият е свързано лице с Е. Р., А.Г. и К. Г. чрез Сдружение „Технологичен институт по аквакултури“, членове на управителните органи на което са Е. Р., А. Г., К. Г., А. Н., Е. С. и Б.Г.Г., както и чрез Фондация „Аквакултури“, управители на която са Б.Г.Г. и А.Г.Г..
Според органа, изводът от горното е за наличие на
свързаност между дружествата, поканени за участие в процедурата или с
възложителя чрез председателя на оценителната комисия, което опорочава процедурата като компрометира
избора на изпълнител и поставя под въпрос спазването на принципите за свободна
конкуренция и прозрачност. Сочи се, че изложените данни, обосновават заключение за реален конфликт
на интереси и конкретно за наличие на икономически интерес или друг пряк или
косвен интерес, който е повлиял върху решението за избор на участници, до които
да бъде отправена покана за подаване на оферти, съответно върху решението за
определяне на изпълнител по процедурата, веднъж чрез председателя на
оценителната комисия, който е свързан с изпълнителя и може да окаже въздействие
върху решението на комисията и втори път – чрез дружеството, подготвило
тръжната документация, с което е свързан изпълнителя и по този начин е поставен
в привилегировано положение, тъй като би могъл да се запознае с детайлите и параметрите
на поръчката преди другите участници; че процесният договор е сключен в процедура за която не е предвидена публичност, но в
случая възложителят не е изложил мотиви
за адресирането на поканата именно до трите търговски дружества, въпреки, че е
имал множество опции да избере други подходящи контрагенти и да изпълни
задължението си за избягване /предприемане на мерки за предотвратяване на
конфликт на интереси - с оглед кръга на поканените, при всички случаи поръчката
е щяла да бъде възложена на лице, което пряко или чрез трето лице е свързано с
другите; че възложителят при провеждане на процедурата не е гарантирал
зачитането на принципа на прозрачност, тъй като изпълнението на договора се
предоставя необосновано на свързани помежду си лица. Констатациите са за това, че установените факти
относно свързаността между дружествата, изготвили тръжната
документация и поканени за участие в процедурата или между последните и
възложителя чрез председателя на оценителната комисия,
представляват обективни обстоятелства,
които съответстват на съдържанието на понятието икономически интерес или
всякакъв друг пряк или косвен интерес по смисъла на чл. 61, § 3 от Регламент
2018/1046, тъй като опорочават безпристрастното и обективно упражняване на
функциите на финансов участник в изпълнението на бюджета на Съюза.
В съдържанието на решението следва възпроизвеждане на
дефинициите за конфликт на интереси по чл.15 от договора за субсидия, чл.2,
ал.1 и ал.2 от ЗУСЕФСУ във вр. с чл.61
от Регламент (ЕС) 2018/1046 с акцент върху широката формулировка в §3 от
разпоредбата, включваща израза „всякакъв друг пряк или косвен личен интерес“;
върху кръга субекти по чл.61, § 1 от
Регламента, включващ финансовите участници,
както и други лица, задължени да
избягват действия, които могат да породят съмнения за възможен конфликт на
интереси.
Изводът на ръководителя на УО, мотивиран с изложените
съображения в решението, е за доказан конфликт на интереси по смисъла на чл.
61 от Регламент 2018/1046 във вр. с чл.2, ал.2 от ЗУСЕФСУ, който е квалифициран
като нередност по чл.70, ал.1, т.1
от ЗУСЕФСУ и по т. 1 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 от
Наредбата за посочване на нередности представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и на процентните показатели за определяне на размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ /Наредбата/ и финансовата корекция
следва да е в общ размер на 100 % от стойността на допустимите разходи по
договора 02.06.2022г., сключен с „Модерни стратегии и знания“ ООД на стойност 36 211,58
евро с ДДС. При определяне размера на финансовата корекция, УО е приложил пропорционалния метод
по чл.5, ал.1 от Наредбата.
Видно
от съдържанието на издаденото решение, органът е формирал мотиви и по
възраженията на жалбоподателя, приемайки
ги за неоснователни.
Решението на УО е съобщено на бенефициера Исторически
музей – Дупница на 07.08.2023г., видно
от приложеното
към преписката известие за доставяне, а
жалбата е подадена на 10.08.2023г., т.е. в
срока по чл.149, ал.1 от АПК вр. с чл.73, ал.4 от ЗУСЕФСУ.
Към административната преписка
е приложена заповед
№ РД-02-14-684/28.06.2023г. на
министъра на регионалното
развитие и благоустройството, с която на осн. чл.25, ал.4 от ЗА, чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ
и чл.5 вр. с чл.29 от УП на МРРБ,
е възложено на Милен Обретенов –
директор на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“, да
организира и ръководи
дейността на УО на програмите за трансгранично сътрудничество,
вкл. Република България – Република Северна
Македония, както и да издава всички индивидуални административни актове по смисъла на ЗУСЕФСУ.
Горната фактическа обстановка се установява и доказва от посочените по-горе доказателствени средства. Страните не спорят по фактите.
Преценката на събраните доказателства обосновава следните правни изводи:
Жалбата е процесуално допустима - подадена е срещу индивидуален административен акт по чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ, от надлежен правен субект с право на обжалване по см. на чл.147, ал.1 от АПК, пред компетентния за разглеждането й съд, в преклузивния срок по чл.149, ал.1 от АПК във вр. с чл.73, ал.4 от ЗУСЕФСУ .
Разгледана по същество, жалбата е основателна.
В резултат на служебната проверка по чл.168, ал.1 от АПК и на релевираните в жалбата оплаквания, съдът установява, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в писмена форма и с надлежни мотиви, при спазване на административнопроизводствените правила, но в противоречие с материалния закон и с целта на закона, поради което е незаконосъобразен административен акт на основанията по чл.146, т.4 и т.5 от АПК. Съображенията за това са следните:
Решението е постановено от оправомощен орган в пределите на неговата законова компетентност. Предметният обхват в чл.1, ал.1, т.4 от ЗУСЕФСУ определя закона като приложим по отношение правилата за налагане на финансови корекции във връзка с управление на средствата от ЕФСУ, с които е финансирана Програмата за Трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ – ИПП 2014-2020. Съгласно чл.9, ал.1 и ал.5 от ЗУСЕФСУ органи за управление и контрол на средствата от ЕФСУ са управляващите органи /УО/, счетоводните органи и одитните органи. Част от дейностите, възложени на УО включват извършване на финансови корекции. Ръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира УО или определено от него лице. С представената заповед № № РД-02-14-684/28.06.2023г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, на издателя на оспореното решение са предоставени правомощия на ръководител на УО на програмите за трансгранично сътрудничество, вкл. Република България – Република Северна Македония, и на издател на ИАА по ЗУСЕФСУ. Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер от ръководителя на УО, одобрил проекта. Страните не спорят относно компетентността.
При издаване на оспореното решение са спазени изискванията на чл.73, ал.1 и ал.3 от ЗУСЕФСУ за мотивирана писмена форма. Доводите на жалбоподателя за липса на мотиви са неоснователни. Решението отговоря и на общите изисквания за писмена форма по чл.59, ал.2 от АПК. Съдържа имената и длъжността на издателя, неговият адресат, фактически и правни основания за издаване и ясно волеизявление на органа. Налице е корелация между фактически обстоятелства и разпоредителна част. Недоказани от анализа на съдържанието на обжалвания ИАА са оплакванията в жалбата за необсъждане на възраженията на бенефициера. Видно е, че органът е формирал изводи за неоснователност на същите.
Решението е издадено при спазване на административнопроизводствените
правила, вкл. на процедурата по чл.73, ал.2 и ал.3 от ЗУСЕФСУ. Преди издаване
на решението органът е дал възможност на Исторически музей - Дупница да
представи писмени възражения по установените нарушения при осъществения контрол
за законосъобразност на процедурата, както и по основателността и размера на
финансовата корекция. Писмото на органа с
№ 99-00-3-71/29.06.2023г. е поставило начало на административното производство
за издаване на оспорения ИАА и в него се съдържат всички обективирани в акта
фактически обстоятелства по преписката. Засегнатото
лице е реализирало правото си на участие
и защита чрез изпращане на възражения с
писмо изх.
№ 25/17.07.2023г.
Оспореното решение противоречи на материалния закон.
С решението на ръководителя на УО е определена финансова корекция на бенефициера Исторически музей – Дупница на основание чл.70, ал.1 от ЗУСЕФСУ, която норма въвежда правилото за пълна или частична отмяна на финансовата подкрепа със средства от ЕФСУ при наличие на конкретно посочени основания, между които по т.1 е когато по отношение на бенефициента /бенефициера/ е налице конфликт на интереси по смисъла на чл.61 от Регламент /ЕС/ 2018/1046. Нормата е приложима към Програмата за трансгранично сътрудничество ИНЕРРЕГ – ИПП „България – Северна Македония 2014-2020“ с оглед действието на §5, т.4 от ДР на ЗУСЕФСУ във вр. с §70 от ПЗР към ЗИД на ЗУСЕФСУ /ДВ, бр.51/2022г., в сила от 01.07.2022г./ и съгласно чл.2, ал.1 Меморандума за изпълнение на Програмата. Горното основание съставлява нередност съгласно чл.70, ал.3 от ЗУСЕФСУ. Легално определение на понятието "нередност" се съдържа в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. "Нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
От анализа на приложимото право, се извеждат елементите от фактическия състав на нередността, а именно: действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза. Според практиката на Съда на Европейския съюз (СЕС), нередността, за която се определя финансова корекция, следва да бъде нормативно установена с посочване на предпоставките за осъществяването й и санкцията при проявлението на хипотезата й, като гаранция за законосъобразното упражняване правото на защита на бенефициера, в чиято тежест се определя корекцията. Съгласно нормата на чл.71, ал.1 от ЗУСЕФСУ, чрез финансовата корекция се отменя финансовата подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фонове или се намалява размерът на допустимите разходи, т.е. променя се основата, на която се изчислява договореният процент финансова подкрепа, защото на финансиране подлежат само допустимите разходи. Съгласно чл.72, ал.1 и ал.5 от ЗУСЕФСУ, при определяне размера на финансовите корекции се отчитат естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство и финансовото му отражение върху средствата от ЕФСУ, а минималните и максималните стойности на процентните показатели са определени с акта по чл.70, ал.2 от ЗУСЕФСУ, който е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наредбата/.
По делото, страните не спорят и от доказателствата по делото се установява, че Исторически музей – Дупница е икономически оператор по см. на чл.2, т.37 от Регламент /ЕС/ №1303/2013г., тъй като участва в изпълнението на помощта от ЕФСУ. В качеството на икономически субект, страна по договора за субсидия по Програмата, т. нареч. проектен партньор 2 на водещия партньор „Център за развитие на Трети Североизточен район за планиране Куманово“ – гр. Куманово, музеят е осъществил действия по възлагане на обществени поръчки за разходване на безвъзмездното финансиране от ЕФСУ. Налице е първия елемент от определението за нередност в съюзното право.
Спорът е относно наличието на втория елемент от определението за нередност по Регламент №1303/2013г., което в случая органът е свързал със чл.70, ал.1, т.1 от ЗУСЕФСУ и състава на нередност по т.1 от Приложение №2 към чл.2, ал.3 от Наредбата - по отношение на бенефициера е налице конфликт на интереси по смисъла на чл.61 от Регламент (ЕС) 2018/1046. Съгласно правилото на чл.2, ал.2 от ЗУСЕФСУ, при управлението на средствата от ЕФСУ не се допуска конфликт на интереси по смисъла на чл. 61 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046, т.нар. Финансов регламент. Съгласно чл.61 от Регламент (ЕС) 2018/1046, параграф 1, финансовите участници по смисъла на глава 4 от настоящия дял и другите лица, включително националните органи на всяко равнище, участващи в изпълнението на бюджета при условията на пряко, непряко и споделено управление, включително в подготвителните действия, в одита или в контрола, не предприемат никакви действия, които могат да поставят собствените им интереси в конфликт с тези на Съюза. Те предприемат също така подходящи мерки за предотвратяване на конфликт на интереси във функциите, за които носят отговорност, и за справяне със ситуации, които обективно могат да бъдат възприети като конфликт на интереси. Съгласно чл.61 от Регламент (ЕС) 2018/1046, параграф 3, за целите на параграф 1 конфликт на интереси съществува, когато безпристрастното и обективно упражняване на функциите на финансов участник или друго лице, посочено в параграф 1, е опорочено по причини, свързани със семейния и емоционалния живот, политическа или национална принадлежност, икономически интерес или всякакъв друг пряк или косвен личен интерес. В разработените от Европейската Комисия Насоки относно избягването и управлението на конфликти на интереси съгласно Финансовия регламент 2021/С 121/01, „участието“ по см. на чл.61 от Регламента включва както историческия музей като бенефициер на помощта, така и външните партньори с договорни отношения, на които са възложени подготвителните действия за изпълнението на бюджета, както и избраният изпълнител.
В контекста на относимата за казуса правната регламентация, преценката на доказателствата по делото, обосновава изводи за недоказаност на конфликт на интереси по см. на чл.61 от Регламент (ЕС) 2018/1046. Формираните мотиви в обратен смисъл, обективирани в оспореното решение на ръководителя на УО, съдът счита за незаконосъобразни. Видно е, че констатациите си за наличие на конфликт на интереси органът свързва единствено с данните в Правно-информационната система „Сиела“ за състава на съдружниците и управителните органи на: дружеството „Национален консултант по обществени поръчки“ ООД, изготвило тръжната документация /тръжните досиета/ по проекта „Светлина от миналото“, вкл. процесната част от същия; участниците в поръчката „Юропиън Дивелъпмънт Консултинг“ ЕООД, „Иновейтив десижънс“ ООД и „Модерни стратегии и знания“ ООД и изпълнителя по процесния договор „Модерни стратегии“ ООД, от една страна, с данните от същите източници за съдружниците, членовете на управителните и контролни органи на други субекти, които нямат участие в проекта и поръчката, а именно: Сдружение „Клъстер Геодинамика“, „Индустрия и здраве“ ЕООД, от друга страна. На второ място, конфликта за интереси се обосновава с обстоятелства, установени отново на база данните в Правно-информационната система „Сиела“, но касаещи председателя на назначената от бенефициера, оценителна комисия - Б.Г.Георгиев, за който е установено участие в управителни органи на Сдружение „Технологичен институт по аквакултури“ и Фондация „Аквакултури“, заедно с физически лица, имащи връзка с посочените по-горе дружества, участвали в различни качества в проекта.
Съдът счита, че доказателствата по делото установяват част от посочените обвързаности в оспореното решение, но не доказват конфликт на интереси. Органът не е изследвал и анализирал по какъв начин фактите за свързаност, обосновават заключение за доказан икономически интерес или друг пряк или косвен личен интерес, който е повлиял върху избора на възложителя. От съдържанието на обжалваното решение е видно, че органът не сочи на установен конфликт на интереси по отношение пряко на бенефициера Исторически музей - Дупница с изпълнителя по договора за поръчка, а по отношение на подпомагащите бенефициера лица, съотв. изработили тръжната документация или участващи в комисията по избора на изпълнител, с участниците в процедурата и избрания изпълнител. Според органа, съществуващият конфликт на интереси, бенефициерът не е отстранил и му е повлиял при възлагането на процесната поръчка. Твърденията са, че установените факти за свързаност между дружествата, изготвили тръжната документация и поканени за участие в поръчката, както на последните с назначения от възложителя председател на комисията за проверка на офертите, сочат на реален конфликт на интереси и конкретно за обвързаности от семейния и емоционалния живот на лицата и икономически интереси, който е компрометирал обективното провеждане на процедурата. Формираните изводи са необосновани от доказателствата и неправилни с оглед приложимия закон, поради следното:
Конфликтът на интереси в случая, според издателя на обжалваното решение произтича от свързаността между дружеството „Национален консултант по обществени поръчки“ ООД, изготвило тръжните досиета по проекта и участниците в поръчката „Юропиън Дивелъпмънт Консултинг“ ЕООД, „Иновейтив десижънс“ ООД и „Модерни стратегии и знания“ ООД, последният избран за изпълнителя по договора, включително чрез физическото лице К.Т.Г.. За същата се твърди, че е била собственик на дялове и управител на „Национален консултант по обществени поръчки“ ООД, че е собственик на дялове на избрания изпълнител „Модерни стратегии и знания“ ООД, а чрез съдружие с физически лица – собственици в други юридически лица или родственици на такива, има свързаност с управителя на участника „Юропиън Дивелъпмънт Консултинг“ ЕООД – А.Г.Г.чрез Сдружение „Клъстер Геодинамика“; със собственика на „Национален консултант по обществени поръчки“ ООД и „Иновейтив десижънс“ ООД - Е.С.Р., а чрез съпруга на последната - А.Г.Г.и с „Юропиън Дивелъпмънт Консултинг“ ЕООД; със управителя на „Иновейтив десижънс“ ООД - Й.Х.Й.-Ф.чрез „Национален консултант по обществени поръчки“ ООД.
Изложените факти са частично установени от доказателствата по делото, но същите са интерпретирани неправилно от УО. Безспорно е, че К.Т.Г. е съсобственик на избрания изпълнител „Модерни стратегии и знания“ ООД. Безспорно е и, че същата не е собственик на „Национален консултант по обществени поръчки“ ООД и не участва в управлението на дружеството след 29.06.2012г., т.е. и към датата на сключване на Договор № СВ0006.2.21.072-TD/08.03.2021г., с който във връзка с изпълнението на проекта, Исторически музей – Дупница възлага на „Национален консултант по обществени поръчки“ ООД, подготовката на 5 броя тръжни досиета, сред които и за процесната част „Подготовка на виртуална обиколка и видеоклипове“. От горното следва, че към релевантната дата 08.03.2021г. не е налице икономическа връзка, съотв. личен интерес между „Модерни стратегии и знания“ ООД и „Национален консултант по обществени поръчки“ ООД, включително и чрез Е.С.Р., която е съсобственик в последното. Съдружието между К.Т.Г. и Е.С.Р. в минал период от дейността на търговско дружество„Национален консултант по обществени поръчки“ ООД, не е факт, който сам по себе си да обоснове съществуването на причини от материално /икономическо/ естество, повлияли на обективността на избора на бенефициера.
Идентични са изводите за липса на негативно влияние върху проведената поръчка, и във връзка с данните за икономическа връзка и личен интерес между „Национален консултант по обществени поръчки“ ООД и участника „Иновейтив десижънс“ ООД чрез управителя на двете дружества Й.Х.Й.-Ф.. Тези обвързаности органът не е обосновал спрямо дефиницията по чл.61, §3 от Финансовия регламент, тъй като не е установил неправомерно влияние, оказано от „Национален консултант по обществени поръчки“ ООД чрез управителя Й.-Ф.върху решението на бенефициера да покани „Иновейтив десижънс“ ООД да участва в процедурата. Че условията за участие в поръчката, утвърдени от бенефициера, са разработени от „Национален консултант по обществени поръчки“ ООД съобразно интереса на поканените участници и конкретно на „Иновейтив десижънс“ ООД, е само предположение на органа, което е останало недоказано по делото, още повече, че в случая това дружество не е избрано за изпълнител. Действително, в случая възложителят Исторически музей – Дупница не е изложил мотиви за адресирането на поканата именно до трите търговски дружества Юропиън Дивелъпмънт Консултинг“ ЕООД, „Иновейтив десижънс“ ООД и „Модерни стратегии и знания“ ООД, но от приложените към подадените оферти, документи се установява, че същите изцяло покриват условията за участие в поръчката, утвърдени от бенефициера. От друга страна, няма доказателства, че чрез дружеството, подготвило тръжната документация, участниците са поставени в привилегировано положение. Органът не е установил и не твърди, че последните са уведомени предварително за детайлите и параметрите на поръчката, поради което не може да се приеме, че биха се ползвали с приоритет спрямо евентуални други субеки, а в резултат на това, че са нарушени принципите за публичност и прозрачност на процедурата. Видът на последната не предполага публичност и значителна конкурентна среда, но независимо от горното, в случая възложителят е проучил и идентифицирал трима търговци, които е поканил за участие.
Тук е мястото да се обсъдят и изводите на органа за конфликт на интереси поради свързаност между участниците в поръчката чрез съдружници/управители в същите или косвено чрез родственици/съпрузи на съдружниците/управителите. От данните в търговския регистър е видно, че има икономическа и лична връзка между „Юропиън Дивелъпмънт Консултинг“ ЕООД, „Иновейтив десижънс“ ООД и „Модерни стратегии и знания“ ООД, а имено: между първите две дружества - чрез управителя на първото А.Г.и съдружника във второто Е. Р., които са съпрузи; между трите дружества – чрез управителя на „Модерни стратегии и знания“ ООД Катерина Георгиева и управителя на „Юропиън Дивелъпмънт Консултинг“ ЕООД А.Г.посредством А.В.Н., с когото са членове на УС на Сдружение „Клъстер Геодинамика“, както и между управителя на „Модерни стратегии и знания“ ООД Катерина Георгиева и съдружника в „Иновейтив десижънс“ ООД Е. Р. чрез съпруга на последната А. Г.. Според органа, наличието на свързаност между дружествата, поканени за участие в процедурата опорочава процедурата като компрометира избора на изпълнител и поставя под въпрос спазването на принципите за свободна конкуренция и прозрачност. Сочи се, че въпреки, че е имал множество опции да избере други подходящи контрагенти с оглед кръга на поканените, при всички случаи възложителят е щял да възложи поръчката на лице, което пряко или чрез трето лице е свързано с другите. Тези изводи не са доказани в производството. Не е достатъчно създадена ситуация, основана на служебни връзки, винаги да бъде възприемана като конфликт на интереси. Тя трябва да бъде проучена задълбочено, а не изводът да се формира само върху констатирана свързаност на лица. Съдът счита, че изследваната връзка не е относима към процеса на предоставяне на безвъзмездната финансова помощ, като отчита и насока 104 от Финансовия регламент, според която понятието „конфликт на интереси“ следва да се използва единствено за случаите, в които лице или субект с отговорности по изпълнение на бюджета, одит или контрол или длъжностно лице или служител на институция на Съюза или на националните органи на всяко равнище се намира в такава ситуация. Органът е посочил установените от него и неоспорени факти, но не е аргументирал извод защо приема наличие на конфликт на интереси. Не е изложил конкретни съображения по какъв начин се проявява икономическият интерес или всякакъв друг пряк или косвен личен интерес. Видно от съдържанието на оспореното решение, в преобладаващата си част мотивите възпроизвеждат данните от търговския регистър за дружествата – участници в процедурата и дефинициите за конфликт на интереси в разпоредбите на Регламент (ЕС) 2018/1046, договора за субсидия и практическото ръководство при провеждане на процедурата. Липсва конкретен анализ на изложените факти, както и формирани мотиви защо се приема, че отношенията между посочените лица са толкова значителни, че са повлияли върху безпристрастното и обективно упражняване на функциите на музея като възложител по процесния договор. Органът не е установил и дали посочените връзки между лицата имат пряка или непряка финансова или друга частна полза и дали това е оказало неправомерно влияние върху решението на бенефициера да покани трите дружества за участие в тръжната процедура и да избере за изпълнител „Модерни стратегии и знания“ ООД. Предвид изложеното, изводите в оспореното решение, че възложителят при провеждане на процедурата не е гарантирал зачитането на принципа на прозрачност и свободна конкуренция, са необосновани и неправилни.
Извън горното, конфликтът на интереси като нередност по чл.70, ал.3 вр. с ал.1, т.1 от ЗУСЕФСУ, органът свързва с наличието на обвързаност между председателя на оценителната комисия Б.Г.с участниците в процедурата и с избрания изпълнител чрез съдружниците/управителите им. Приема се, че председателят на оценителната комисия, независимо, че няма право на глас при формиране на решението за избор, може да окаже въздействие на комисията в процеса на оценяване. Съдът счита горните изводи за недоказани. Не е спорно по делото, че председателят на оценителната комисия Б.Г.Г.е свързано лице с Е. Р., А.Г. и К. Г. чрез Сдружение „Технологичен институт по аквакултури“, членове на управителните органи на което са Е. Р., А. Г., К. Г., А. Н., Е. С. и Б.Г.Г., както и чрез Фондация „Аквакултури“, управители на която са Б.Г.Г.и А.Г.Г.. Излагайки посочените факти обаче, издателят на административния акт, не е изследвал и анализирал по какъв начин същите сочат на конфликт на интереси по определението, дадено в чл. 61 от Регламента. Действително, съгласно чл.61, §1 от Регламент (ЕС) 2018/1046, кръгът лица, по отношение на които се приема за недопустимо да извършват действия, поставящи ги в конфликт на интереси е твърде широк, но в случая няма пряка връзка между бенефициера, участниците и изпълнителя, а свързаността им чрез председателя на оценителната комисия сама по себе си не установява упражнено влияние върху изхода от проведената процедура. Налице са аргументи за противното. В случая, комисията за оценка е назначена след подаване и приемане на офертите, което практически изключва възможността за предоставяне на предварителна информация на участниците отБ.Г. Последният не е служител на Исторически музей - Дупница, а на Община Дупница, което не предполага преследване на общи интереси или цели с бенефициера. Председателят на комисия по PRAG, видно от мотивите в оспореното решение и приложимите общите условия, няма право на глас при оценяването, т.е. не участва при формиране на решението за крайната оценка на участниците. В съвкупност, изложените доводи опровергават правилността на изводите на органа за доказан конфликт на интереси. Правилото на чл.61 от Финансовия регламент изисква установяване на обективно възприятие за конфликт на интереси, който трябва да се основава на обективни и разумни съображения, каквито в случая не са налице.
С оглед на изложеното, съдът счита, че не е доказано наличието на конфликт на интереси и липсва основание за налагане на финансова корекция на Исторически музей - Дупница по чл. 70, ал. 1, т. 1 от ЗУСЕФСУ. Оспореното решение е постановено в противоречие с материалния закон. Същото не съответства и на целта на закона, а именно защита на финансовите средства от неоправдано разходване и спазването на финансова дисциплина. Понятието „конфликт на интереси“ е свързано с принципите на добро управление, прозрачност и равно третиране, а при отсъствието на доказателства за конфликт на интереси, както в случая, лишаването на бенефициера от допустими разходи е в противоречие с правилата за финансова подкрепа със средствата от ЕФСУ. Налице са основанията за отмяната на оспореното решение по чл. 146, т.4 и т.5 от АПК.
Предвид изхода от спора и на осн. 143, ал.1 от АПК, в полза на жалбоподателя съдът присъжда деловодни разноски за държавна такса в размер на 566,59лв., платими от МРРБ.
На ответника не се следват деловодни разноски.
Мотивиран от горното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Административният съд
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ, по оспорването с жалбата на Исторически музей – гр. Дупница,
Решение № РД-02-14-852/03.08.2023г. на
ръководителя на УО по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ ИПП България – Северна Македония
2014-2020.
ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството с адрес София 1202, ул. „Св. Св. Кирил и Методий“ № 17-19, да заплати на Исторически музей – гр. Дупница, с БУЛСТАТ *********и адрес – гр. Дупница, ул. „Христо Ботев“ № 33, деловодни разноски за платена държавна такса в размер на 566,59 лева.
Решението подлежи на касационно обжалване от страните пред ВАС в 14-дневен срок получаване на съобщенията за изготвянето му.
Решението да се съобщи на страните чрез изпращане на преписи.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: