Р Е
Ш Е Н
И Е
№
гр.
Русе, 29.12 .2017 г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен
съд - Русе, IV - ти
състав в публично заседание на осми декември през две хиляди и седемнадесета
година в състав:
СЪДИЯ: ИНА РАЙЧЕВА
при секретаря ДИАНА
МИХАЙЛОВА като разгледа докладваното от съдията Райчева адм. дело № 307
по описа за 2017 год., за да се
произнесе, съобрази следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от
Административно-процесуалния кодекс (АПК), вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за
управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Делото е
образувано по жалба на Община Габрово чрез упълномощен адвокат Р. Н. против Решение № РД-02-36-725 от 03.08.2017 г. на
Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството (РРБ),
определена за Ръководител на Управителния орган на Оперативна програма (ОП) “Региони
в растеж“ 2014-2020 г., с което във връзка с проведена обществена поръчка
по ЗОП (отм.) за строителство с предмет: „Извършване на строително-монтажни
работи в обекти от градската среда на Габрово по три обособени позиции“,
финансирана по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (ДПБФП)
с рег. № BG16RFOP001-1.016-0001 по ОП „Регионално развитие“ 2014-2020
г. е приключен сигнал за нередност №94 и е установено: 1. нередности по т.9 от раздел I към Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, приета
с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.; 2.
нарушение по чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП (отм.) – незаконосъобразни критерии за подбор; нарушение по
чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3, т. 1 и т. 2 от ЗОП (отм.) – незаконосъобразни
критерии за оценка и 3. определена е
финансова корекция на бенефициента 5 % от допустимите за финансиране разходи по
ОПРР върху два договора с двама различни изпълнители, сключени на 15.08.2016 г.
и на 29.08.2016 г. Неправомерният разход е изчислен върху стойността на договорите
с изпълнители общо в размер на 6 384 543, 22 лв. с ДДС, като
изчислената финансова корекция е в размер на 319 227, 16 лева с ДДС.
В
жалбата са релевирани доводи за незаконосъобразност на оспорения акт поради
нарушения на материалния закон, като се изтъкват подробни съображения за липса
на нарушение на изискванията по ЗОП (отм.). Претендира се отмяна на акта и присъждане на
направените по делото разноски, съгласно представен списък на разноските и съобразно
договорено и платено възнаграждение по договор за правна защита и съдействие (л.
л. 48-49 от делото).
Ответникът, действащ чрез
процесуален представител в депозиран по делото писмен отговор (л. л. 27 – 29 от
делото) и в съдебно заседание в хода по същество на делото развива съображения
за неоснователност на жалбата. Претендира присъждане на разноски по
компенсация, съобразно представен списък на разноските (л. 46-47 от делото).
След като прецени събраните по
делото доказателства, изразените становища и правните доводи на страните и след
извършена служебна проверка по чл. 168 от АПК, във вр. с чл. 146 от АПК, съдът
приема за установено следното:
По фактите
Община Габрово е бенефициент по сключен Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с рег. № BG16RFOP001-1.016-0001 по ОП „Региони в
растеж“ 2014-2020 г. за изпълнение на проектно предложение с наименование „Габрово – инвестиции за изграждане на съвременна градска среда” (л. л. 48 – 78 от преписката).
Във връзка с
изпълнението на договора е
открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Извършване на строително-монтажни
работи в обекти от градската среда на Габрово по три обособени позиции:
Обособена
позиция № 1 „Благоустрояване на парк „Колелото” и прилежащи квартални
пространства, гр. Габрово”;
Обособена
позиция № 2 „Благоустрояване на част от ЦГЧ на Габрово и реконструкция
кръстовище „Шиваров мост” и
Обособена
позиция № 3 „Изграждане на част от Източна градска улица, гр. Габрово”,
финансирана
по ДПБФП с рег. № BG16RFOP001-1.016-0001 по ОП „Региони в растеж“ 2014-2020 г.
Приложени са документи, разпечатка от уеб сайта на АОП,
касаещи проведената процедура за обществена поръчка, от които е видно на коя
дата какви документи са постъпвали и кога са публикувани на сайта на АОП, както
следва:
Решение за откриване на процедура за възлагане на
обществена поръчка по ЗОП (л. л. 54-55
от делото). То
съдържа обща информация за възложителя, за обекта на поръчката, правното
основание, мотиви, с него се одобряват обявлението и документацията за участие;
Обявление за обществена поръчка (л. л. 56 – 66 от делото).
То съдържа подробна информация за:
възлагащ орган;
обекта на поръчката – описание: „Извършване на строително-монтажни
работи в обекти от градската среда на Габрово по три обособени позиции:
Обособена позиция № 1 „Благоустрояване на парк „Колелото” и прилежащи квартални
пространства, гр. Габрово”, Обособена позиция № 2 „Благоустрояване на част от
ЦГЧ на Габрово и реконструкция кръстовище „Шиваров мост” и Обособена позиция №
3 „Изграждане на част от Източна градска улица, гр. Габрово”; посочено е, че
оферти могат да бъдат подавани само за една обособена позиция, дадено е
описание на количеството или обема на поръчката по обособени позиции;
правна,
икономическа, финансова и техническа информация- изискуеми депозити и гаранции;
основни финансови условия и начини на плащане; правна форма, която трябва да
придобие групата от икономически оператори, на която се възлага поръчката;
други особени условия;
т. III.2) условия за участие:
III.2.1) лично състояние на икономическите оператори, вкл.
изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри- информацията
и формалностите, които са необходими за оценяване дали са изпълнени
изискванията;
III.2.2) Икономически и финансови възможности;
III.2.3)
Технически възможности:
Информация
и формалности, които са необходими за оценяване дали са изпълнени изискванията
Изисквано
минимално ниво (л. л. 98, гръб и 99 от преписката):
под
т. 3 в този раздел е посочено, че
участникът следва да предложи технически лица, които ще участват в изпълнението
на поръчката, посочени са тези технически лица, като изрично е посочено, че
изискването важи за всички обособени позиции от обществената поръчка:
1/. по отношение на техническия ръководител на обекта, пътния инженер, специалиста
ландшафтна архитектура/озеленяване е посочено изискване за минимален трудов стаж по съответната специалност;
2/. по отношение на отговорника по
контрола на качеството е посочено, че следва да притежава познания и техническа компетентност в областта на контрол
върху качеството на изпълнение на строителството.
Обявлението съдържа още данни за процедурата, както и
друга допълнителна информация.
С Решение, изпратено на 20.04.2016 г., е извършена
промяна в обявлението и в документацията за участие (л. л. 67 - 70 от делото).
Възложителят е извършил промяна в раздел III.2.3 Технически възможности, дясна и лява
колона, касаещи валидните сертификати, които трябва да притежават участниците и
е определил нов срок за подаване на офертите.
В резултат на
процедурата са сключени три договора, видно от
публикуваното на сайта на АОП обявление за възложена поръчка (л. л. 71 – 73 от делото)
и от приложените договори (л. л. 95 – 113 от делото за Обособена позиция № 1 и л. л. 133 – 153 от делото
за Обособена позиция №
3).
За Обособена позиция № 1 с изпълнител ДЗЗД“ЛИМК
Габрово“ в чл.13 от договора е вписана обща цена от 3 983 002,92 лв. с ДДС, в която
се включват 4 отделно посочени по размер компонента на разходи в т.ч. допустими
за финансиране разходи по ОПРР в размер на 3 866 241, 55 лв. с ДДС,
както и 0,5% за непредвидени разходи върху тази сума от 38 662,42 лв. с ДДС
За Обособена позиция №
3 с изпълнител ДЗЗД „Градска среда-Пътстрой Габрово“ в чл.13 от
договора е вписана обща цена за
изпълнение на всички дейности от предмета на договора 2 489 628,28
лв. с ДДС също с 4 отделни компонента на разходи, посочени по размер, като
допустимите за финансиране разходи по ОПРР от тази сума са 2 467 302,73
лв. с ДДС, както и 0,5% за непредвидени разходи върху тази сума от
12 336,52 лв. с ДДС.
При направената аритметична проверка на цитираните 4 стойности,
се формира сума от 6 384 543,22 лв., толкова колкото е вписана в
обжалваното решение.
Във връзка с извършен
одит на операциите по проведената от Община Габрово, в качеството на бенефициент по ДПБФП, обществена
поръчка е регистриран сигнал за нередност № 94 за следните нарушения:
1. Ограничителни
изисквания;
2. Незаконосъобразна
методика за оценка – л.6-7 от преписката.
С писмо изх.
№ 99-00-6-599/29.06.2017 г. на зам.-министъра на РРБ и ръководител на УО
на ОПРР бенефициентът е
уведомен за установените нередности, тяхната правна квалификация и предвидения
размер на финансовата корекция и е дадена възможност за представяне на бележки и възражение (л. л. 6- –
10 от преписката).
Чрез ИСУН в Управителния орган е постъпило становище
по така отправеното уведомление с твърдения за липса на извършени нарушения, а
от тук-липса на нередност – л.25-29 от преписката.
С докладна записка № 99-00-6-541(4)/02.08.2017 г.,
адресирана до зам.-министъра на РРБ и ръководител на УО на ОПРР 2014-2020 г.,
последният е уведомен за приключване на процедурата по администриране на сигнал
за нередност № 94, допуснатите нарушения, квалификацията им и предложените
мерки за налагане на ФК (л. л. 35 –
38 от преписката).
С писмо изх. № 99-00-6-599(5)/03.08.2017 г. зам.-министъра на РРБ и
ръководител на УО на ОПРР 2014-2020 е
уведомил жалбоподателя относно резултатите от
процедурата по администриране на сигнал за нередност № 94, нейното приключване и приключването на производство
по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, като приложено е изпратено и оспореното в настоящото
производство Решение №
РД-02-36-725 от 03.08.2017 г. на Заместник-министъра на РРБ и Ръководител на
Управителния орган на Оперативна програма “Региони в растеж“ 2014-2020 г. (л.
39 от преписката).
С обжалвания акт-решението от
03.08.2017 г. (л. л. 40 – 47 от преписката) е приключен сигнал за нередност № 48,
вписан в Регистър за сигнали и нередности в ГД ГРР в МРРБ с:
1.1 установена нередност по:
- т. 9 от Раздел I „Обявление и документация за обществена
поръчка/процедура за избор с публична покана”, към Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №
57/28.03.2017 г. – „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за
възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие”
за нарушенията незаконосъобразно определени критерии за подбор и
незаконосъобразно определени критерии за оценка;
1.2. установяване на извършено
нарушение по:
- за нарушението незаконосъобразни критерии за подбор
– чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП (отм.);
- за нарушението незаконосъобразни критерии за оценка
– чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3, т. 1 и т. 2 от ЗОП (отм.);
1.3. определяне
на финансова корекция 5 % от допустимите за финансиране разходи по ОПРР върху договор
№ 853-УР-16 от 15.08.2016 г. с изпълнител
ДЗЗД“ЛИМК Габрово“ и върху договор № 897-УР-16 от 29.08.2016 г. с
изпълнител ДЗЗД „Градска среда-Пътстрой Габрово“. Неправомерният разход е
изчислен върху стойността на договорите с изпълнителите в размер на 6 384 543,22
лв. с ДДС, като изчислената финансова корекция е в размер на 319 227,16
лева с ДДС, както следва:
- частта
от финансовата корекция в размер на 70 939,45 лв. с ДДС, представляваща
верифицираната и платена безвъзмездна финансова помощ, следва да се възстанови
доброволно от бенефициента.
- частта
от финансовата корекция в размер на 14 187,89 лв. с ДДС, представляваща
верифициран допълнителен собствен принос на бенефициента, следва да се счита за
недопустим разход по проекта.
- частта
от финансовата корекция в размер на 234 099,82 лв. с ДДС следва да не се
верифицира при обработка на искания за плащане.
Оспореното решение съдържа и
подробни мотиви относно установената фактическа обстановка досежно всяко едно
от нарушенията; правни изводи на АО, в които пълно и изчерпателно се обсъждат и
приемат за неоснователни доводите на бенефициента за липсата на нарушения;
анализ на нарушенията от правна страна – нарушената разпоредба на ЕС – чл. 102
от Регламент № 966/2012 г. на Европейския парламент и Съвета и нарушените
национални разпоредби относно всяко едно от трите нарушения; дадена е и
класификация на нередността отново касателно всяко едно от нарушенията, като се
съдържат съображения и относно определения размер на финансова корекция.
Актът е получен при адресата на 07.08.2017
г., видно от приложената към преписката обратна разписка (л. 5 от преписката).
Приложена е Заповед №
РД-02-36-410/15.05.2017 г. на Министъра на регионалното развитие и
благоустройството, с която Д. Н. – зам.-министър на РРБ е определена за
ръководител на УО на ОП “Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. (л. л. 1-3 от преписката), както и Заповед № РД-02-36-902/25.08.2017 г. на Министъра на регионалното
развитие и благоустройството, с която Д. Н. –
зам.-министър на РРБ е определена за ръководител на УО на ОП „Региони в растеж”
2014 – 2020 г., като последната заповед е издадена с оглед приет с ПМС № 171/16.08.2017 г. /обн. ДВ, бр. 68 от
22.08.2017 г./ Устройствен правилник на МРРБ и отменя предходната (л. л. 13 - 15 от преписката).
С разпореждане на съда са изискани
служебно заверени преписи от приобщената към дело №308/2017 г. административна
преписка, непредставени по настоящото - Методика за определяне на комплексната
оценка на офертите (л. 74-76 от делото), както и протоколи от заседанията на
назначената комисия за провеждане на открита процедура по реда на ЗОП с
предмет: „Извършване
на строително-монтажни работи в обекти от градската среда на Габрово по три
обособени позиции: Обособена позиция № 1 „Благоустрояване на парк „Колелото” и
прилежащи квартални пространства, гр. Габрово”, Обособена позиция № 2
„Благоустрояване на част от ЦГЧ на Габрово и реконструкция кръстовище „Шиваров
мост” и Обособена позиция № 3 „Изграждане на част от Източна градска улица, гр.
Габрово” (л. л. 77 – 94 от делото).
По правото
Допустимост на жалбата
Оспорването е процесуално допустимо – подадено е в срок
срещу акт, подлежащ на съдебен контрол, от лице – адресат на акта, и при
наличие на правен интерес, тъй като правната сфера на жалбоподателя се засяга
неблагоприятно от наложената финансова корекция. Оспореното решение е получено при адресата на
04.08.2017 г., видно от съдържащото се в адм. преписка известие за доставяне в
Габрово на 07.08.2017 г., а жалбата е изпратена на съда чрез куриер на 16.08.2017
г. (л. 14 от делото).
По съществото на спора
В чл. 2, т. 4 от Регламент
№ 1803/2006, а сега в чл. 2, т.
10 от Регламент № 1303/2013 г. се съдържа легална дефиниция на
понятието „бенефициер” - правен субект, който получава средствата от
структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ не дава легална дефиниция на понятието, но го употребява в обратен смисъл
- правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава
средствата, националният законодател е избрал термина „бенефициент”. С оглед
разминаването, съдът уточнява, че в настоящото решение получателят на
средствата ще се наименува „бенефициер” с оглед точното прилагане на
регламента.
Компетентност на административния
орган - издател на акта
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ актът за установяване по основание и размер на
финансовата корекция се издава от ръководителя на Управляващия орган (УО). Съгласно
чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ ръководител на УО е ръководителят на администрацията
или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или
определено от него лице. Правомощия на ръководител на управляващия орган по
този закон може да се упражняват и от овластено от него лице. Министърът на
регионалното развитие и благоустройството е ръководител на министерството - чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 3, ал. 1 от Устройствения правилник на МРРБ.
Съгласно чл. 29, ал. 1, т. 1 от Устройствения правилник на МРРБ (отм.) Главна
дирекция „Градско и регионално развитие” (ГРР) изпълнява функциите на
управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014 - 2020 г.
Представената Заповед № РД-02-36-410/15.05.2017 г. на Министъра на РРБ за
определяне на ръководител на УО на ОП “Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. е издадена
на основание чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, вр. с чл. 9, ал. 1 и ал. 2 от ЗФУКПС,
поради което съдът приема, че е налице валидно овластяване на зам.-министъра на
РРБ да осъществява всички функции като ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма „Региони в растеж” 20014 - 2020 г. Съдът приема, че оспореният
акт е издаден от материално компетентен орган.
Оспореното решение е
издадено в изискуемата от закона писмена форма - чл. 59, ал.
2 от АПК, във вр. с чл. 73, ал.
1 от ЗУСЕСИФ. В акта са посочени фактически и правни
основания съгласно чл. 59, ал.
2, т. 4 от АПК.
Като фактическо основание за издаване
на акта се сочат установени нередности, състоящи се в допуснати нарушения на
ЗОП (отм.). Съдът намира, че от посочените в акта фактически основания могат да
се установят юридическите факти, от които органът черпи конкретно упражненото
от него правомощие във връзка с
наличието на нередност.
Административният орган сочи
като правни основания за издаване на акта: чл. 73, ал.
1, вр. с чл. 69, ал.
1 от ЗУСЕСИФ, вр. чл. 143, §2, във вр. с чл. 2, §15
от Регламент (ЕС) № 1303/2013 и чл. 25, ал. 5 и ал. 6,
чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3, т. 1 и т. 2 и чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.),
във вр. с чл. 102 от Регламент № 966/2012 на ЕП и на Съвета.
Спазване на
административнопроизводствените правила
Съдът намира, че в производството по издаване на
обжалвания административен акт не са допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила. Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за
определяне на финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е
длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който
не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността
и размера на корекцията. Във връзка с регистриран сигнал за нередност № 48 жалбоподателят е уведомен с мотивирано писмо от
административния орган, като му е дадена възможност в двуседмичен срок да
представи възражения и доказателства. Такива са депозирани в срок, а впоследствие
- подробно обсъдени от административния орган (АО) в оспорения акт. АО е
установил с допустими доказателствени средства относимите за случая факти и
обстоятелства. При тези данни съдът приема, че в производството по издаване на
спорения акт не са допуснати съществени процесуални нарушения.
Основните възражения на жалбоподателя се отнасят до
правилното приложение на закона, респ. материалната
законосъобразност на оспорения акт.
Eлементите на фактическия състав на “нередността” по
смисъла на чл. 2 (36) Регламент 1303/2013,
съответно чл. 2 (7) Регламент 1089/2006, са: а) действие или бездействие на
икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския
съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането и в) има или би
имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се
отчете неоправдан разход в общия бюджет. За да е налице нередност по смисъла на чл. 2 (36) Регламент 1303/2013 е
необходимо кумулативното наличие на трите елемента на фактическия състав на
нередността. Безспорно е, че Община Габрово е икономически субект по смисъла на
чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013,
защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и
инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по
договор за безвъзмездна финансова помощ, общината осъществила действия по
възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно
финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Действията, които жалбоподателят извършил във връзка
с процесната обществена поръчка, органът приел, че нарушават правото на
Европейския съюз и националното право.
Относно нарушението по т. 1 – ограничителни изисквания
/незаконосъобразни критерии за подбор/ – чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП (отм.)
В раздел III.2.3 от обявлението и т. 3.3. от указанията за
участие възложителят е поставил изискване техническият ръководител, пътният
инженер и специалистът ландшафтна архитектура/озеленяване да имат трудов стаж
по специалността с определена продължителност. Правилно и напълно обосновано АО
е приел, че определяйки вида на опита на експертите като такъв, придобит въз
основа на трудови правоотношения, възложителят е ограничил необосновано
участието на експерти, придобили професионален опит въз основа на гражданско
или друго правоотношение. Изисквания за вида на стажа на екипа от специалисти
при извършване на строително-монтажни работи не се съдържат в приложимата
нормативна уредба, и по-специално в ЗУТ, Закона за Камарата на строителите,
както и в подзаконовите нормативни актове за тяхното прилагане. Следователно
поставеното изискване е неотносимо към предмета на поръчката.
На
следващо място възложителят е поставил изискване отговорникът по контрола на
качеството да притежава познания и техническа компетентност в областта на
контрол върху качеството на изпълнение на строителството. Така поставеното
изискване се явява неясно, тъй като не предоставя на участниците информация за
нивото на опит и квалификация, придобити от съответното лице, за да отговаря на
определеното условие.
Описаните
деяния правилно са квалифицирани като нарушения на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП
(отм.), съгласно който възложителите нямат право да включват в решението,
обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство
или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които
не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. Критериите
за подбор по ал. 2, т. 6 и документите, с които се доказва съответствието с
тях, трябва да са съобразени и да съответстват на обекта, предмета, стойността,
сложността, както и количеството или обема на обществената поръчка и
предназначението на строителството, доставките или услугите. Като критерий за
подбор може да се изисква признат опит в съответния сектор, но не може да се
включват условия или изисквания, които са свързани с изпълнението само на
обществени поръчки, или с изпълнението на конкретно посочени програми или
проекти, или с конкретизирането на източници на финансиране, или на определен
брой изпълнени договори с конкретно посочване на предмета им и други, ако
такива условия или изисквания са в нарушение на условията по ал. 5. Когато
обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от
обособените позиции трябва да съответстват на изброените характеристики за
съответната позиция.
Установеното отклонение представлява нередност, за
която съгласно т. 9 от Раздел I „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с
публична покана”, към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г. се предвижда определянето на 25, 10
или 5 на сто финансова корекция.
Относно
нарушението по т. 2 - незаконосъобразни критерии за оценка – чл. 28, ал.
2 и чл. 28а, ал. 3, т. 1 и т. 2 от ЗОП (отм.)
Действително в утвърдената от възложителя Методика за
оценка на офертите, по подпоказател Т4 са предвидени три нива на оценка, като
за разграничение между тях са използвани понятия като „ефективни”, „приложими”,
„съвременни”, „традиционни”, „стандартни”, „несъобразени изцяло”. Макар и
възложителят да е дал определения за тези понятия, то същите остават неясни и
неточни. Наличието на
неясни и неточни указания /горепосочените понятия/, създава предпоставки за
субективизъм от страна на комисията и води до невъзможност да се прецени
доколко обективни биха били действията на помощния орган при определяне на
точките по този подпоказател. В случая присъждането на оценките не е обвързано
с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени
обективни критерии и е оставено на субективната преценка на членовете на
комисията. Описаните оценъчни критерии не предоставят информация на заинтересованите
лица за начина, по който следва да изготвят техническите си предложения, за да
отговарят последните на критериите за ефективни, приложими, съвременни мерки и
да получат максимален брой точки по този подпоказател, което представлява
нарушение на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3, т. 1 и т. 2 от ЗОП
(отм.).
Установеното отклонение представлява нередност, за
която съгласно т. 9 от Раздел I „Обявление и документация за обществена
поръчка/процедура за избор с публична покана”, към Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017
г., се предвижда определянето на 25, 10 или 5 на сто финансова корекция.
Нарушенията по т. 1 и т. т. 2 имат финансово
отражение, както правилно е приел и АО. Нанесена е вреда на средства от ЕСИФ,
като при неспазване на принципите на чл. 2 от ЗОП (отм.) с действията си
възложителят не е допуснал неопределен потенциален кръг заинтересовани от
изпълнение на поръчката икономически оператори да представят оферти, с което
сериозно е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта.
Относно
размера и основата, върху която е изчислена определената Финансова корекция (ФК).
За да е законосъобразна финансовата корекция, тя трябва да
бъде определена по основание и по размер (арг. чл.73, ал.1 ЗУСЕСИФ).
Основанието, предвид изложеното по-горе, е допуснато от бенефициера нарушение
на ЗОП (отм.), който е националното право, свързано с правото на Съюза, и
възможността да бъде нанесена вреда на бюджета на Съюза.
Размерът на корекцията следва да бъде определен съобразно
чл. 72 от ЗУСЕСИФ. Тъй като в случая не е възможно да се даде количествено
изражение на финансовите последици, в съответствие с чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ
размерът й следва да бъде определен по пропорционалния метод, както правилно е
приел АО.
За да е законосъобразно определен размерът на ФК е необходимо
органът да е спазил чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и да е определил размера по реда
на чл. 5 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №
57/28.03.2017 г., прилагайки и предвидената формула. Тази формула не е записана
в мотивите на обжалвания акт.
Тези
мотиви съдържат подробни и обосновани доводи защо по отношение на всяко едно от
нарушенията органът е определил минималният размер финансова корекция от 5 %,
като е взел предвид тежест им. По отношение на двете нарушения е била определена минимална
по размер корекция, като в съответствие с изискванията на чл. 7 от Наредбата, при
констатирани нередности, посочени в приложение № 1, засягащи едни и същи
разходи, процентът на финансови корекции не се натрупва, а се индивидуализирана
финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което
в акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е
определена обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи,
чийто размер е равен на най-високия приложим процент. А в случая както беше
посочено, и за двете нарушения е бил определен един и същ процент, който е и
минималния такъв. Следователно наличието на две нарушения в случая не би могло
да обуслови промяна в размера на ФК.
И при двете нарушения в обстоятелствената част, оправомощеният
орган е посочил, че основата, върху която се изчислява финансовата корекция са разходите по двата
сключени договора, като са вписани цените по изпълнението без ДДС по чл.13 от
двата договора. Но както бе посочено по-горе, общата сума като цена за
изпълнението на договорите се формира от разходи по четири отделно посочени
пункта - допустими за финансиране
разходи по ОПРР, непредвидени разходи
върху допустимите, недопустими по ОПРР за финансиране разходи и непредвидени
разходи върху недопустимите.
Видно от диспозитива на решение № РД-02-36-725 финансовата корекция е
определена като 5% от допустимите за
финансиране разходи по ОПРР по процесните два договора с изпълнители. В
следващото изречение е посочено „Неправомерният разход е изчислен върху стойността на договорите с изпълнители,
допустима по ОПРР в размер на 6 384 543,22
с ДДС“. Т.е. отново е налице противоречие – органът върху допустимите за
финансиране разходи ли е изчислил корекцията, включва ли и сумата за
непредвидени разходи върху допустимите или пък върху стойността на договора, в която
се включват и и други разходи, и собствения принос.
В разпоредителната
част-диспозитива на решението неправомерният разход е записан като изчислен
върху стойността на договорите с ДДС, допустима по ОПРР. Налице е противоречие
между мотиви и диспозитив, което прави неясна волята на АО и води до
незаконосъобразност на издадения акт в тази му част. Липсва и яснота дали
изчислението е по реда на чл. 5 от Наредбата.
Размерът на финансовата корекция е от изключително
значение за законосъобразността на акта по чл. 73, ал. 1 ЗЕСЕСИФ, защото
финансовата корекция не е санкция. Нейната цел е да възстанови вредата в
бюджета на Съюза като отнеме незаконно придобитата облага и в частност като
задължи бенефициера да възстанови сумата, която е придобита в резултат на
допуснатата нередност. Наред с размера обаче от значение е и правилното
определяне на основата, върху която се изчислява финансовата корекция. В случая
основата, върху която следва да се изчисли ФК е неправилно и неясно посочена. Основата,
върху която следва да се изчислява финансовата корекция е само върху помощта,
предоставена от ЕС, а не и върху средства от собствен принос. Съображенията са
следните:
Съгласно чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ чрез финансовата
корекция се отменя финансовата подкрепа от Европейските структурни и
инвестиционни фондове или се намалява размера на допустимите разходи, т.е.
променя се основата, от която се изчислява договореният процент финансова
подкрепа от фондовете, защото на финансиране подлежат само допустимите разходи.
Чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ изрично сочи, че на отмяна подлежи финансовата подкрепа
от Европейските структурни и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ регламентира само
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, което е видно и
от изричните разпоредби на чл.чл.1, 2, 3, 6 от същия. Впрочем, това следва
директно и от определението за нередност в чл. 2 (7) Регламент №
1083/2006 (приложим за процесния програмен период 2007-2013) и чл. 2 (37) Регламент №
1303/2013, защото то визира като елемент на фактическия състав само
вреда на бюджета на Съюза. Определянето на финансова
корекция върху собствения принос на бенефициера, който се включва в общо
допустимите разходи по договора би превърнало автоматично тази част на
финансовата корекция в санкция, нещо, което тя с оглед на чл. 4 (1) и (4) Регламент № 2988/95, не е. (вж.решение Neamt, С-260/14 и С-261/14,
EU: C: 2016:360, т. 50 и 51). Финансовата корекция е административна мярка по
смисъла на чл. 4 Регламент № 2988/95, а не административна санкция по смисъла на чл. 5 Регламент № 2988/95. Съгласно цитираните разпоредби общото правило е, че всяка
нередност включва отнемане на незаконно придобитата облага като мерките,
предвидени за осъществяване на това отнемане не се разглеждат като санкция. А
съгласно чл. 98 (2) Регламент № 1083/2006 финансовата корекция се изразява в отмяна на целия или на
част от публичния принос за дадена операция, но тя няма за предмет
санкциониране на бенефициера чрез отнемане на негови собствени средства.
При тези съображения съдът приема, че при определяне на финансовата
корекция в абсолютен размер е допуснато нарушение на материалния закон.
С оглед на изложеното по-горе, административният
орган законосъобразно е приел, че е налице съставомерност на нередност и
законосъобразно е определил размера на финансовата корекция, но не е изложил
ясни и непротиворечиви мотиви при посочване на основата, върху която следва да
се изчисли корекцията. В тази част решението следва да се отмени, като
преписката се върне на органа за коректно посочване на основата, върху която се
изчислява корекцията, при съблюдаване на мотивите на настоящия съдебен акт.
При този изход на спора
и с оглед своевременно направеното искане за присъждане на разноски от двете
страни съдът приема, че на МРРБ – юридическото лице, в чиято структура е
ответникът, следва да бъде присъдени по компенсация от оспорващата страна сумата
2 670 лв. за заплатено адвокатско възнаграждение, с оглед
законосъобразност на административния акт в двете му части и частичната отмяна.
Мотивиран така и на
основание чл. 172, ал. 2 от АПК и чл. 143 от АПК, вр. с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ
съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ по жалба на Община Габрово Решение № РД-02-36-725 от 03.08.2017 г. на заместник-министъра
на регионалното развитие и благоустройството, определена за Ръководител на
Управителния орган на Оперативна програма “Региони в растеж“ 2014-2020 г., в
частта, с е изчислена финансова корекция в размер
на 319 227,16 лв. с ДДС и ВРЪЩА преписката на
административния орган за определяне на финансовата корекция при
съблюдаване на мотивите в решението.
ОСЪЖДА Община Габрово да заплати на Министерството на
регионалното развитие и благоустройството, гр.София сумата 2670 лева (две
хиляди шестстотин и седемдесет лева) разноски за водене на делото.
Решението може да се обжалва с
касационна жалба пред ВАС на РБ в 14-дневен срок от съобщаването му на
страните.
СЪДИЯ: