Р Е Ш Е Н И Е
№ 142/
21. Февруари 2020г., гр. Плевен
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – ПЛЕВЕН, трети състав
На петнадесети януари 2020г. в публично
съдебно заседание в състав:
Председател: съдия Елка
Братоева
Съдебен секретар: Милена Кръстева
Като разгледа докладваното от съдия БРАТОЕВА Административно дело № 866/2019г. по описа на съда и на основание
доказателствата по делото и закона, за да се произнесе взе предвид следното:
Образувано по жалба на Община Червен бряг,
представлявана от Зам. Кмета В. В., чрез адв. А. *** срещу Решение №
РД-02-36-767/24.06.2019г. на Зам.Министъра на РРБ, с което на осн. чл. 73 ал.1
вр. чл. 69 ал.1 и чл. 70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ е определена финансова корекция за
Община Червен бряг в размер на 7 754,09 лв. с ДДС, представляваща безвъзмездна
финансова помощ във връзка с проведена процедура по ЗОП с предмет: „Избор на
консултант по смисъла на ЗУТ за осъществяване на независим строителен надзор
при реализацията на Инженеринг за реконструкция, модернизация и въвеждане на
мерки за енергийна ефективност в административни сгради и многофамилни жилищни
сгради на територията на гр. Червен бряг по обособени позиции“, включваща
обектите от Обособена позиция № 2 и представляваща
10 % от стойността на засегнатия договор с изпълнител „Хелиос Енерджи“ ЕООД.
Жалбоподателят оспорва решението за налагане на
финансовата корекция като незаконосъобразно и иска неговата отмяна, поради
съществени нарушения на административно-производствените правила, противоречие
с материалния закон и целта на закона и необоснованост. Излага доводи, че не е
налице нередност, тъй като не са допуснати твърдяните нарушения на ЗОП при
възлагането на обществената поръчка. Не е налице основание за налагане на
финансова корекция, не е налице и финансово отражение на визираните нарушения
върху бюджета на ЕС, изложените мотиви в тази връзка са бланкетни.
Ответникът -
Зам. Министъра на регионалното развитие и благоустройството, чрез юрк. Б.-С.
изразява становище за неоснователност на жалбата и се придържа към мотивите на
РФК. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Като съобрази приетите по делото доказателства,
становищата на страните и приложимия закон и след служебна проверка на
оспорения индивидуален административен акт за валидност и законосъобразност на
всички основания по чл. 146 от АПК, съдът намира за установено следното от
фактическа и правна страна:
Производството е по чл. 145 и следващите от АПК вр.
чл. 73 ал.4 от ЗУСЕСИФ.
Решението за финансова корекция е връчено на
27.06.2019г. Жалбата е подадена на 11.07.2019г. и следователно в законния
14-дневен срок за съдебно обжалване от активно легитимирана страна срещу
подлежащ на обжалване индивидуален административен акт, поради което е
процесуално ДОПУСТИМА.
Разгледана по същество жалбата е ОСНОВАТЕЛНА.
Община Червен бряг е бенефициент по сключен с МРРБ
Договор № BG16RFOP001-2.001-0178-C01/10.10.2016г. за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014-2020г. по проектно
предложение „Реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна
ефективност на многофамилни жилищни сгради, строени по индустриален способ на
територията на гр. Червен бряг“, за който общината е поискала разход.
С оспореното решение за финансова корекция е приключен
сигнал за нередност № 966 във връзка с
проведена за осъществяване на проекта процедура по ЗОП с предмет: „Избор на
консултант по смисъла на ЗУТ за осъществяване на независим строителен надзор
при реализацията на Инженеринг за реконструкция, модернизация и въвеждане на
мерки за енергийна ефективност в административни сгради и многофамилни жилищни
сгради на територията на гр. Червен бряг по обособени позиции“, финансиран по
ОП „Региони в растеж 2014-2020г.“ Сигналът е подаден при упражнен предварителен
контрол преди верификация на плащането.
Бенефициентът е уведомен за подадения сигнал за
нередност и конкретните констатации за установени нарушения по ЗОП при
провеждане и възлагане на обществената поръчка с писмо изх. № 99-00-6-380/13.05.2019г.
Възползвал се е от правото си да подаде писмени възражения с писмо от 29.05.2019г.,
които са подробно обсъдени в решението за финансова корекция, но са счетени за частично
неоснователни от управляващия орган.
Решението е издадено на осн. чл. 70 ал.1 т.9, чл. 73
ал.1 вр. чл. 69 ал.1 ЗУСЕСИФ.
Според чл. 70
ал.1 от ЗУСЕСИФ финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция на няколко основания, едно от които е
посоченото в т.9 - за нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Случаите на нередности, за които се извършват финансови
корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет.
Такъв подзаконов нормативен акт е Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
В Глава четвърта са разписани специални правила за
определяне на изпълнител от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ. Съгласно чл. 49 ал.1 от ЗУСЕСИФ
бенефициентите на безвъзмездна финансова помощ може да възлагат на изпълнители
– външни за тях лица, дейности по изпълнението и/или по управлението на проект,
когато това е предвидено в него за съответната дейност. Според чл. 49 ал.2 т.1
за определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или
доставки на стоки – обект на обществена поръчка по смисъла на Закона за обществените поръчки,
се прилагат правилата, предвидени в Закона за обществените поръчки
– когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон.
Съгласно чл. 73 ЗУСЕСИФ финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта. Преди
издаването на решението управляващият орган трябва да осигури възможност
бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата
корекция и при необходимост да приложи доказателства. Решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето
на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от
бенефициента доказателства и направените от него възражения.
Решението е издадено от Д. Н. – Зам. Министър на РРБ,
определена със Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018г. на Министъра на РРБ за
ръководител на управляващия орган на оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020г. , с правото да сключва всички видове договори за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ, да контролира и верифицира плащанията, както и да
издава всички индивидуални административни актове по смисъла на ЗУСЕСИФ. В този
смисъл е издадено от компетентен орган.
Издадено е в необходимата писмена форма и съдържа
както правните, така и подробно изложени и конкретно посочени фактически
основания, мотивирали акта. Налице е и обсъждане на направените от бенефициента
възражения и доказателства, с което са изпълнени изискванията на чл. 73 ЗУСЕСИФ
относно формата и мотивирането на решението за финансова корекция.
В мотивите са посочени констатираните четири нередности
със съответното правно и фактическо основание. И четирите констатирани
нередности, за които е наложена финансовата корекция се отнасят за разходите по
Договор BG16RFO001-2.001-0178-C01-U-005
от 08.11.2017г. с изпълнител „Хелиос
Енерджи“ ЕООД с предмет – консултант за изготвяне на доклад за оценка на
съответствието на инвестиционния проект в работна фаза и упражняване на строителен
надзор по време на строителството при реконструкция, модернизация и въвеждане
на мерки за енергийна ефективност в административни сгради и многофамилни
жилищни сгради на територията на гр.
Червен бряг“ по обособена позиция №2, на
стойност 64 617.40 лв. без вкл. ДДС или 77 540.88 лв. с вкл. ДДС.
За всяка от четирите нередности е определена финансова
корекция, представляваща процент от допустимите разходи по засегнатия договор.
При спазване на принципа за некумулиране на финансови корекции съгласно чл. 7
от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване
на финансови корекции, при констатирането на нередности, посочени в Приложение
№ 1, засягащи едни и същи разходи (какъвто е настоящият случай), процентът на
финансови корекции не се натрупва, затова е определена една обща финансова
корекция за всички нарушения в размер на 10 % върху допустимите разходи по
засегнатия договор или 7 754,09 лв.
Договорът е сключен след проведена процедура за
възлагане на обществена поръчка по ЗОП, чрез „публично състезание“ по смисъла
на чл. 18 ал.1 т.12 от ЗОП по седем обособени позиции, или общата прогнозна
стойност на обществената поръчка е 207 172 лв. без ДДС с предмет: „Избор
на консултант по смисъла на ЗУТ за осъществяване на независим строителен надзор
при реализацията на инженеринг за реконструкция, модернизация и въвеждане на
мерки за енергийна ефективност в административни сгради и многофамилни жилищни
сгради на територията на гр. Червен бряг по обособени позиции“. Обявлението е
публикувано в РОП, не е публикувано в ОВ на ЕС и няма трансграничен ефект. В
процедурата са участвали общо 23 кандидата за обявените позиции, десет от които
са били отстранени на осн. чл. 107 т.1 от ЗОП, заради несъответствие на
представената оферта с изискванията към съдържанието и обхвата на офертата, а
именно поради неизпълнение на поставеното от възложителя изискване в Раздел ІV
„Изисквания към съдържанието и обхвата на офертата“, т.3 „Съдържание на
офертата“ - за представяне на документите от офертата под формата на сканирано
копие в общ файл в PDF формат – т.е. заради непредставянето
им в изискуемата електронна форма.
До оценка на техническите предложения са били
допуснати: за обособена позиция №2 – шест участника; за обособена позиция №3 –
двама участника и за обособена позиция № 6 – пет участника и всички оферти са
допуснати до етап оценяване на ценовата оферта. При оценяване на ценовите
предложения е отстранен един участник по позиция № 2, заради необосновано ниска
цена, останалите пет предложения са били класирани според обявените условия. По
обособена позиция №3 са класирани две
предложения, а по обособена позиция №6 – пет предложения.
На първо място по обособена позиция № 2 е класиран
„Хелиос Енерджи“ ЕООД – Плевен и с избрания изпълнител е сключен договора.
Процедурата по ЗОП за избор на изпълнител е приключила
с влязъл в сила индивидуален административен акт, въз основа на който са били
сключени договорите с класираните на първо място участници по обособените
позиции и възложените работи са изпълнени. В процедурата са подадени 23 оферти
за всички обособени позиции и за всяка от позициите са класирани две и повече
оферти. Отстранени са участници, чиито технически и ценови предложения не
съответстват на предварително обявените изисквания, като при проверката от
контролиращите експерти на МРРБ не е констатирано неправомерно отстраняване на
участници.
В хода на изпълнение на дейностите по проекта
управляващият орган е упражнил предварителен контрол, включително и за
спазването на правилата по ЗОП и спазването на европейското законодателство и е
започнал процедура по сигнал за администриране на нередност.
Извършената проверка за нередност е предварителна
преди верифициране на плащането. Тя е допустима на осн. чл. 69 ал.1 и ал.2
ЗУСЕСИФ във всеки момент, както по инициатива на управляващия орган на
съответната програма, така и по подаден сигнал. В случая е била инициирана по
сигнал за нередност, след извършена проверка от експерти на ГД „Стратегическо
планиране и програми за регионално развитие“ отдел „Северозападен район“ при
МРРБ, които изготвили доклад за констатирана нередност.
Решението за финансова корекция е издадено от
ръководителя на управляващия орган на програмата и в този смисъл – от
съответния компетентен орган.
Преди издаването на решението управляващият орган е
дал възможност на бенефициента да се запознае с констатациите за установена
нередност, като е уведомен за основанието и размера на финансовата корекция и е
упражнил правото си на писмени възражения. Последните са отчетени от управляващия
орган при издаване на решението, но частично са приети за неоснователни, тъй
като е счетено, че е налице нарушение на правилата на ЗОП по отношение и на
четирите констатации в сигнала за нередност. В хода на производството не са
допуснати съществени процесуални нарушения.
Първата
установена нередност по т. А.1. - т.10 - Незаконосъобразни
критерии за подбор, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за
участие, които не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на
поръчката“ от Приложение № 1 към чл. 2 ал.1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, изразяващо се в нарушение на чл. 2 ал.2 вр. чл. 59 ал.2 ЗОП -
ограничителен критерий за подбор. За нарушението е определена финансова
корекция в размер на 5% върху допустимите разходи по засегнатия договор по
обособена позиция №2, предвид, че решението за откриване на процедурата не е
било обжалвано, няма постъпили запитвания от потенциални участници относно
поставените изисквания, няма отстранени участници на база поставените
изисквания, процедурата няма трансграничен ефект и е проведена при условията на
много добра конкурентна среда при 23 подадени предложения по всички позиции, за
които важи поставеното изискване.
Ограничителният критерий за подбор се изразява в
следното: В обявлението В ІІІ.1.3) Технически и професионални възможности от
обявлението и в т.3 от заложените изисквания в документацията за участие в
частта „Технически и професионални способности“ възложителят е поставил
изискване по отношение на специалистите, които ще участват в изпълнение на
поръчката, а именно по отношение на „координатор по безопасност и здраве“ да
отговаря на следното условие за професионална квалификация: „строителен инженер
или с професионална квалификация строителен техник, да има валидно
удостоверение за „координатор по безопасност и здраве в строителството“ или
„специалист по безопасност и здраве“ или еквивалентен документ.“ Счетено е, че
по отношение на изискването към придобито образование от специалиста по
здравословни и безопасни условия на труд, въведеното условие от възложителя е
ограничително.
По силата на чл. 24 от ЗЗБТ изпълнителят на поръчката
следва да разполага с лице, което е натоварено с организиране изпълнението на
дейностите по безопасност и здраве. Съгласно Наредба № 3/1998г. за функциите и
задачите на длъжностните лица и специализираните служби в предприятията за
организиране изпълнението на дейностите, свързани със защита от професионалните
рискове и превенция на тези рискове, издадена на осн. чл. 24 ал.2 ЗБУТ,
органите за безопасност и здраве при работа, назначени или определени от
работодателя, трябва да са специалисти с подходящо образование и квалификация,
съобразно характера на дейността, да притежават необходимата теоретична и
практическа подготовка, приложими в предприятието, както и да отговарят на
изискванията в други нормативни актове. Наредба №3/1998г. е общият нормативен
акт, регламентиращ изискванията, функциите и задачите на органите по
безопасност и здраве във всички предприятия. Специфичните изисквания и правила
за тези лица, по отношение на дейности в строителството се съдържат в Наредба
№2/2004г. Съгласно чл.5 ал.2 от тази наредба координаторите по безопасност и
здраве трябва да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и
техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и
безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома,
лицензи, удостоверения и др. Съгласно ал.3 от същата разпоредба, функциите на координатор
по безопасност и здраве могат да се изпълняват, но само за етапа на
инвестиционното проектиране и от: консултант ( за строежи от всички категории)
или лице с пълна проектантска правоспособност ( за строежи от първа до четвърта
категория), съответно технически ръководител (за строежи от пета категория).
Предметът на поръчката включва, както консултиране във
фазата на инвестиционното проектиране, така и строителен надзор при извършване
на самото строителство. Ето защо цитирания чл. 5 ал.3 от Наредба № 2/2004г. е
неприложим в конкретния случай, защото изброените изисквания към лицата, които
е допустимо да изпълняват функциите на координатор по безопасност и здраве се
отнасят единствено за етапа на инвестиционното проектиране и са допустими по
изключение в отклонение от изискванията по ал.2 и то само за този етап на
строителството.
Съгласно чл. 59 ал.1 т.3 от ЗОП възложителят може да
определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които
се отнасят до техническите и професионални способности. А според чл. 59 ал.2
ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само
критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на
възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са
съобразени с предмета, стойността, обеми и сложността на поръчката. Когато
обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от
обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и
сложността на съответната позиция. Съгласно чл. 63 ал.1 т.1 б. „а“ ЗОП –
възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че
кандидатите/участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси,
както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за
качество.
В случая предметът на поръчката обхваща и строителен
надзор по време на изпълнение на строителството и затова координаторите по
безопасност и здраве следва да отговарят на специфичните изисквания, поставени
в чл. 5 ал.2 Наредба №2/2004г. – да са правоспособни лица с квалификация,
професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането,
строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР.
Поставените изисквания от възложителя към координатора
по безопасност и здраве относно необходимата професионална квалификация – строителен
инженер или с професионална квалификация строителен техник, както и да има
валидно удостоверение за „координатор по безопасност и здраве в строителството“
или „специалист по безопасност и здраве“ или еквивалентен документ, отговарят
на нормативните изисквания и специфичните нормативни изисквания в областта на
строителството с оглед конкретния предмет на обществената поръчка. Обосновани
са с необходимостта да гарантират качествено изпълнение на възложената работа
като изискване към изпълнителите за доказване на техническите възможности. Достатъчно
широки са и дават възможност на участие на неограничен кръг от лица, отговарящи
на поставените изисквания. Това се доказва и от участието в процедурата на 23-ма
кандидата, отговарящи на поставените условия. Никой от кандидатите не е бил
отстранен, заради неизпълнение на това изискване и процедурата е протекла при
високо ниво на конкуренция.
Ето защо съдът счита, че поставеното условие не е
ограничително, не е нарушен принципът на свободна конкуренция, залегнал в чл. 2
ал.2 и не са поставени ограничителни условия, несвързани с предмета и
спецификата на поръчката в нарушение на чл. 59
ал.2 ЗОП.
Втората
установена нередност по т. А.2.
Незаконосъобразна методика. Представлява нередност по т.9 „Неправомерни
критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за
поръчката или в документацията за участие“ от Приложение 1 към чл.2 ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на
финансови корекции, изразяващо се в нарушение на чл.2 ал.2 ЗОП вр. чл. 70 ал.2
т.3 и ал.4 т.1 и ал.5 ЗОП.
Определена е финансова корекция в размер на 5% от
стойността на допустимите разходи по засегнатия договор по обособена позиция №
2 като е съобразено, че няма постъпили запитвания за разяснения във връзка с
обявената методика за оценяване на техническите предложения,процедурата е
проведена при много високо ниво на конкурентна среда, няма отстранени участници
на база обявената методика, процедурата няма трансграничен ефект.
Критерият за възлагане е чл. 70 ал.1 от ЗОП
икономически най-изгодната оферта, отразяващо оптималното съотношение
качество/цена. В методиката за оценяване на предложенията са предвидени три
показателя:
П1 – брой междинни доклади за напредъка на СМР на
месец, предложени от участника – 25 т.; П2 – Срок за изготвяне на окончателен
доклад по чл. 168 ал.6 от ЗУТ и на технически паспорт съгласно чл. 176б от ЗУТ
за всеки отделен обект в обособената позиция, след подписване на акт обр. № 15
– 25т.; П3 – Предложена цена за изпълнение – 50т. Оценката по всеки от
показателите се формира като съотношение от предложението на участника и най-изгодното
технически/ценово предложение на другите участници, а крайната оценка се
формира като сбор от резултатите на участника по всеки от трите критерия.
Тегловната тежест на техническото и ценовото предложение е равна, като
техническото предложение се оценява по два равностойни критерия – качество и
срок на изпълнение. Формира се по следната формула: КО (комплексна оценка) = П1+П2+П3.
П1= брой междинни доклади на месец,
предложени от участника *25 т.
максимален брой предложени
междинни доклади на месец
Максимален
брой точки -25т., получава офертата с предложен най-голям брой междинни
доклади, които ще бъдат изготвяни на месец в рамките на изпълнението на
договора за упражняване на строителен надзор за конкретната обособена позиция.
Точките на останалите участници се определят в съотношение към най-големия брой
предложени междинни доклади по посочената по-горе формула.
П2= мин.предложен срок за изготвяне на
окончателен доклад и технически паспорт*25
срок за
изготвяне на окончателен доклад и технически паспорт на участника
Максимален
брой точки – 25т. Срокът за съставяне на комплексен доклад за всеки отделен
обект в обособената позиция се брои в работни дни от датата на съставяне на акт
обр. № 15. Максималният брой точки получава офертата с предложен най-кратък
срок за изготвяне на окончателен доклад. Точките на останалите участници се
определят в соътношение към най-краткия предложен срок за изготвяне на
комплексен доклад по горепосочената формула.
П3 – най-ниска предложена цена*50 т.
цена на участника
Съдът не възприема за обоснован изводът
на управляващия орган за незаконосъобразна методика на оценка, което е станало
предпоставка за ограничаване на потенциални участници в процедурата,
респективно до намаляване на конкурентната среда, в частта за оценката на
техническото предложение.
Възприетата от възложителя методика е
достатъчно ясна и тя е съобразена с изискванията на чл. 70 от ЗОП.
Необосновани са аргументите на УО,
свързани с установено несъответствие между изискванията в методиката и
приложения образец на договор в частта на т.3.1. Междинни плащания. Тази част
от договора касае условията на плащане и следва да се възприема като част от
финансовите условия на договора и не е свързана с техническите изисквания и
оценката на техническите оферти. Плащането се извършва в срок от 30 дни от
подписване на протокол за одобрен междинен доклад от предходния месец, съдържащ
актуална и текуща информация за състоянието на строежа, както и след предадени
от изпълнителя фактури за извършената дейност по договора. Условието „периодът
между два междинни доклада да не е по-кратък от една календарна седмица“ следва
да се възприема в смисъл, че плащането за одобрените междинни доклади е на
период от една седмица. А изготвянето на междинни доклади за изпълнението на
СМР касае изпълнението на тези строителни работи и упражнения контрол върху
качеството на строителството, което предполага да се извършва ежедневно, а
предвид извършваните на деня различни по вид работи би могло да се предвиди и
по-чест контрол с изготвяне на междинен доклад, например два или повече пъти на
ден. Затова предложените от участниците в процедурата брой междинни доклади от
30 и повече пъти на месец е реалистично, няма връзка с условията на плащане по
одобрените междинни доклади в проекто-договора и не създава неясноти и
противоречия. Индикация за това е и, че не са констатирани запитвания във
връзка с това условие при прилагане методиката за оценка. Поставеният критерий
е свързан с качеството на контрол върху извършваните строителни работи на
обекта и затова е от съществено значение за оценка качеството на техническото
предложение на участника. В този смисъл поставеният критерий за оценка на
техническото предложение относно броя междинни доклади на месец е показател,
свързан с качественото изпълнение, съобразно конкретния предмет на поръчката –
упражняване на строителен надзор върху СМР. Този надзор е добре да се извършва
по-често, по възможност да е ежедневен и непосредствен, за да гарантира
качественото и точно изпълнение на предвидените според проекта видове работи,
вложените материали и съответствието им със заложените стандарти, но преценка
на всеки от участниците е да прецени какъв да е минималния или максималния брой
междинни доклади, чрез които той предлага да осигури качествено изпълнение
според ресурсите и възможностите, с които разполага. Ето защо не е нужно
възложителят да определя минимален или максимален изискуем срок, това е въпрос
на конкретна преценка и оперативна самостоятелност на възложителя.
Същото се отнася и до съображенията на
УО по отношение на техническия показател – П2 – срок за изготвяне на
окончателен доклад по чл. 168 ал.6 ЗУТ и на технически паспорт за обекта, след подписване на акт обр. 15,
след завършване на обекта. Това изискване има значение за по-бързото въвеждане
на обекта в експлоатация след завършването му т.е. свързано е със срочността на
изпълнение с подготовката на необходимата документация за въвеждане в
експлоатация на завършения обект и затова също е от съществено значение,
наравно с качеството на изпълнение и затова е с равнозначна тежест спрямо
другия технически критерии за качествено изпълнение на работата. Така
въведените критерии в методиката осигуряват баланс между качество/срок и цена и
създават необходимите гаранции за избор на икономически най-изгодното
предложение съобразно законовите изисквания, залегнали в чл. 70 ЗОП. Нарушение
в тази връзка не е налице.
Третата
установена нередност по т.А.3. Незаконосъобразно изискване в документацията
по поръчката. Нередност по т.9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии
за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за
участие“ от Приложение 1 към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции. Изразява се в
нарушение на чл.2 ал.2 ЗОП вр. чл. 47 ал.2 и ал.3 ППЗОП.
За нарушението е определена финансова
корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по засегнатия
договор за позиция №2, тъй като е налице финансово влияние на нарушението.
Решението за откриване на процедурата не е обжалвано. Не са постъпили
запитвания за разяснения във връзка с обявеното условие. Процедурата е проведена
в условията на много високо ниво на конкурентна среда и няма трансграничен
ефект. Но има 10-ма отстранени участници за несъответствие на офертата с
поставеното изискване, като това е довело до прекратяване на процедурата по
позиция №1 с отстраняване на единствения участник.
Конкретното нарушение се състои в това,
че в документацията за участие в т.3. „Съдържание на офертата“ възложителят е
въвел изискване участниците да представят задължително оферта в оригинал за
участие в обществената поръчка, като при изготвяне на офертата всички документи
от офертата да се сканират последователно в общ файл в PDF формат, а ценовото предложение се сканира в отделен
файл и се представят и на електронен носител, като файла с ценовото предложение
се поставя в плика с предлагана цена, а другият файл се поставя в общата
опаковка.
Въведеното изискване от възложителя е обявено
ясно в документацията за участие и не създава проблеми при тълкуването и
разбирането му. То е техническо
изискване, касаещо формата на представяне на офертата, лесно и бързо изпълнимо
е от всеки потенциален участник и не създава никакви трудности или ограничения
за участниците, затова и не може да се приеме като условие необосновано
ограничаващо конкуренцията. Съгласно приложимата редакция на чл. 39 ал.3 б. ж) от ППЗОП офертата следва да
съдържа и друга информация и/или документи, изискани от възложителя, когато
това се налага от предмета на поръчката. В чл. 47 от ППЗОП касае подаването на
офертата на хартиен носител. Т.е. възложителят има право да поиска и друга
необходима информация и/или документи, свързани с предмета на поръчката. В
случая не са изискани допълнителни документи, а информацията от придружаващите
хартиената оферта документи е изискано да се представи и на електронен носител
за удобство при обработване на информацията във връзка с обществената поръчка,
а не с цел да ограничи участниците. Не е въведено допълнително изискване, а
касае единствено формата на представяне на документацията, и няма пречка
възложителят да постави такова изискване, не е свързано със съществена
административна тежест, тъй като не отнема нито много време, нито ресурс за
изпълнението, нито изисква специални знания и умения, за да затрудни
потенциалните участници.Фактът, че много от тях не са го изпълнили, се дължи на
тяхна грешка, и е законосъобразно основание за отстраняването им, което не може
да се приеме за условие, ограничаващо конкуренцията.
Четвъртата
установена нередност по т. А4 –
незаконосъобразно избран изпълнител. Нередност по т.13 „Изменение на критериите
за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане
на участници/кандидати в процедурата“ от Приложение 1 към чл.2 ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции. Изразява се в нарушение на чл.2 ал.1 т.1 от ЗОП вр. чл. 107
т.1 и т.2 от ЗОП и чл. 112 ал.2 т.2 от ЗОП. Определена е финансова корекция за
това нарушение в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по
засегнатия договор за позиция №2. При определяне размера на финансовата
корекция е взето предвид, че по обособената позиция са допуснати 6 бр. оферти
при наличието на високо ниво на конкуренция, няма отстранени участници на
основание констатираните пороци, както и в рамките на цялата процедура, с оглед
на което не е нарушен принципа на равнопоставеност. Съобразено е също, че
констатираният порок на офертата на участника касае единствено недоказан опит
на ключови експерти, а не до недоказано изискване по отношение на самия
участник, а на лица, които могат да бъдат наети и на граждански договор, да се
ползва ресурс на трети лица, което предполага по-ниска степен на сериозност на
установеното нарушение.
Нарушението се състои в това, че класираният
на първо място участник по позиция № 2 не е доказал съответствие с поставените
критерии за подбор за „Икономическо и финансово състояние“ и „Технически и
професионални способности“ преди сключването на договора., което води до
незаконосъобразен избор на изпълнител. УО е приел, че от представения списък на
експертите, които ще участват при изпълнението на поръчката по обособена
позиция 2 не е доказан заложеният минимум от 5 г. професионален опит по
отношение на ръководителя на екипа, както и опит в осъществяването на надзор по
отношение на двамата строителни инженери, заложени като изискване към
участниците в т.2 и т.3 от обявлението в Раздел ІІІ.1.3) относно критерия за
подбор касаещ технически и професионални възможности.
За доказване на техническите и
професионалните способности на кандидатите в чл. 64 ал.1 т.3 ЗОП кандидатът
представя списък на техническите лица, включени или не в структурата на
участника, включително тези, които отговарят за контрола на качеството, а при
обществени поръчки за строителство – лицата, които ще изпълняват
строителството. Съгласно т.6 се изисква списък на персонала, който ще изпълнява
поръчката и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за
изпълнението. В случая такъв списък е приложен към офертата и той е неразделна
част от сключения договор като част от техническото предложение. Според
изискванията на документацията за участие, участникът декларира, че разполага с
изброените специалисти с изискуемия професионален опит. При подаване на
офертата участниците попълват само съответния раздел в ЕЕДОП. Не е необходимо да
представят доказателства за декларираните обстоятелства. В документацията за
участие е посочено, че за доказване на професионалната компетентност на екипа
преди сключване на договор за обществена поръчка, възложителят изисква от
участника, определен за изпълнител – Списък на екипа, който ще бъде ангажиран
за изпълнението на поръчката, като за всеки член на екипа се опише: позицията,
която ще изпълнява; образователно-квалификационната степен (допълнителна
квалификация) дата и номер на дипломата/ издател/ професионален опит. Такъв
списък е приложен, в изпълнение на изискванията на възложителя, дадени в
документацията за обществената поръчка и в него изпълнителят е потвърдил, че
предлага екип от висококвалифицирани специалисти с богат опит в съответната
област като е посочена тяхната роля в екипа и притежаваната професионална
квалификация, което изискване е съответно на чл. 64 ал.1 т.3 и т.6 ЗОП. Затова,
както при провеждане на процедурата, така и при сключването на договора не е
било налице основание за отстраняване, респективно за несключване на договора,
поради несъответствие с поставените от възложителя изисквания за необходимия
професионален опит на ключови експерти и незаконосъобразно класиране на
избрания изпълнител и в този смисъл не е налице твърдяното нарушение на ЗОП. Не
е засегнат принципа на равно третиране и конкуренция, тъй като нито един
кандидат не е бил отстранен, заради несъответствие с това условие и процедурата
е протекла при много високо ниво на конкуренция – шест класирани технически
предложения по тази позиция.
Фактическата обстановка по случая неправилно е била
интерпретирана от УО, вследствие на което и неправилно е приложен материалния
закон. Решението противоречи на материалния закон и целта му.
При възлагането на обществената поръчка възложителят
не е извършил приетите в РФК нарушения на ЗОП. В този смисъл нито има, нито би
могло да бъде нанесена вреда на средствата от ЕСИФ като последица от твърдяните
нарушения на ЗОП, поради което не е налице соченото основание за налагане на
финансовата корекция.
Решението за налагане на финансова корекция по
отношение на Община Червен бряг върху стойността на допустимите разходи по сключения
договор с „Хелиос Енерджи“ ЕООД за изпълнител по обособена позиция №2 е
необосновано и незаконосъобразно и следва да се отмени.
Жалбоподателят не е претендирал разноски, поради което
такива не следва да се присъждат с оглед изхода на делото.
С отмяната на чл. 27 ал.7 (ДВ-бр. 94 от 2019г.) от
ЗУСЕСИФ, която е процесуално-правна норма и има незабавно действие спрямо
неприключилите към момента на влизането в сила съдебни производства, бюджетните
организации дължат държавни такси за съдебното обжалване на общо основание съгласно
ал.6 в размер на 1% от материалния интерес, но не повече от 1700 лв. Затова с
оглед изхода на делото ответникът следва да бъде осъден да заплати по сметка на
съда дължимата за производството държавна такса в размер на 77, 54 лв.
Водим от горното и на осн. чл. 172 ал.2
от АПК съдът
Р
Е Ш И :
ОТМЕНЯ Решение № РД-02-36-767/24.06.2019г. на Зам.Министъра на РРБ, с което на
осн. чл. 73 ал.1 вр. чл. 69 ал.1 и чл. 70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ е определена
финансова корекция за Община Червен бряг в размер на 7 754,09 лв. с ДДС,
представляваща безвъзмездна финансова помощ във връзка с проведена процедура по
ЗОП с предмет: „Избор на консултант по смисъла на ЗУТ за осъществяване на
независим строителен надзор при реализацията на Инженеринг за реконструкция,
модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност в административни
сгради и многофамилни жилищни сгради на територията на гр. Червен бряг по
обособени позиции“, включваща обектите от Обособена позиция № 2 и представляваща 10 % от стойността на
засегнатия договор с изпълнител „Хелиос Енерджи“ ЕООД.
ОСЪЖДА Министерство на Регионалното развитие и
благоустройството да заплати по бюджета на Административен съд – Плевен
дължимата държавна такса за съдебното производство в размер на 77,54 лв.
РЕШЕНИЕТО може да се обжалва с касационна жалба
пред Върховен Административен съд, подадена чрез Административен съд - Плевен в
14-дневен срок от съобщението.
ПРЕПИС от решението да се изпрати на
страните.
С Ъ Д И Я : /П/