Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 67
Стара
Загора, 05.01.2024г.
В И
М Е Т
О Н А
Н А Р
О Д А
Старозагорският административен съд, ІІІ състав, в
публично съдебно заседание на дванадесети декември през две хиляди двадесет и
трета година, в състав:
СЪДИЯ: ИРЕНА
ЯНКОВА
при
секретар Стефка Христова и
с участието на прокурор Нейка Тенева
като разгледа докладваното от съдия ИРЕНА ЯНКОВА административно дело № 646
по описа за 2023г., за да се произнесе съобрази следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл.
Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 73, ал.4 от Закона за
управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление
(загл. изм. ДВ бр.51/ 2022г., в сила от 01.07.2022г.).
Образувано е по жалба на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД
с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Стара Загора, ул.
„Христо Ботев“ № 62, представлявано от инж. Р.И.М., в качеството му на
управител, срещу Решение № 192 от 28.09.2023г.
на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда
2014-2020г.“, с което на бенефициента „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД –
Стара Загора, на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, е определена финансова
корекция в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати
от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по
сключения Договор № Е-ДЗ-7/19.02.2021г. с изпълнител „Хидрострой“ АД на стойност 6 050 479,60 лв без ДДС,
с предмет „Инженеринг за обекти: Реконструкция на водопроводна
и канализационна мрежа
гр. Чирпан и довеждащ водопровод от водоизточник „Марица“ от км 4+943 до водоем
V= 6500 m3 на гр. Чирпан.“
В жалбата са изложени доводи за
незаконосъобразност на оспорения административен акт, по съображения за
неговата необоснованост; за издаването му в нарушение и при неправилно
приложение на материалния закон; за постановяването му в нарушение на основни
правни принципи, както и в несъответствие с целта на закона. Жалбоподателят твърди,
че решението било издадено в нарушение на чл. 77, ал.1 и ал.2 от ЗУСЕФСУ в
резултат на трета проверка за законосъобразност на проведена процедура по ЗОП.
Релевира доводи, че дори да се приеме, че такава проверка е допустима, за
резултатите от тази проверка не можело да се ангажира отговорността на
бенифициера, дори да имало грешки и пропуски, че те били извършени от УО на
ОПОС. Твърдяното от РУО на ОПОС нарушение на чл. 46, ал. 1 ЗОП във
вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 от ЗОП - ограничаване на конкуренцията
чрез неразделяне на обществената поръчка на обособени позиции, представляващо
нередност по т. 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване
на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, /Наредбата
за посочване на нередности/ не било
доказано.
Неправилно било прието от УО на ОПОС, че бенефициерът следвало да раздели обществената
поръчка на обектите на строителство според тяхната категоризация. Още в
решението си по чл 22, ал.1 от ЗОП жалбоподателят
бил изложил подробни мотиви, обосноваващи невъзможността да се раздели
обществената поръчка. Твърдението, че обектите били разделени технически,
икономически и функционално, както и че същите не са взаимносвързани било
необосновано и не отговаряло на обективната истина. Верен бил извода, че за
всеки от обектите се издавало отделно разрешение за строеж. Законът бил
предоставил оперативна самостоятелност и
при това положение възложителят можел да прецени да не разделя предмета на
обществената поръчка на обособени позиции, което ще благоприятства, както
организацията на изпълнение, координацията със строителя, проектанта и органите
на местната власт, ще намали разходите и цената на строителството, ще
предостави възможност на възложителя да контролира и съгласува изпълнението на
дейностите на територията на съответната община възлагането
на проектиране и строителство на различни категории обекти, но които включват
еднородни дейности, в един общ предмет на обществена поръчка, но от това не
можело да се направи извод до необосновано ограничаване участието на
потенциалните икономически оператори.
Отделно се оспорват
като субективни и абсолютни неверни обективираните в обжалваното решение на
Ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Околна среда
2014-2020г.“ (ОПОС) фактически констатации и съответно като необосновани и
неправилни направените правни изводи, за допуснато от бенефициента „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД
нарушение на чл. 2, ал.2 от ЗОП , изразяващи се в незаконосъобразно определени
от него критерии за подбор по отношение на участниците. Критериите му за подбор
били съобразни с разпоредбата на чл.61, ал.1, т.1 от ЗОП, съгласно която разпоредба
по отношение на икономическото и финансовото състояние на кандидатите или
участниците възложителите могат да поставят едно или повече от изчерпателно
изброените в нормата изисквания, едно от които е кандидатите или участниците да са реализирали
минимален общ оборот, включително
минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база годишните обороти.
Изискваният от възложителите минимален общ оборот по чл. 61, ал. 1, т. 1 от
ЗОП, съгласно ал. 2 на същия член от закона, трябвало да е съобразен със
стойността, обема и срока за изпълнение на обществената поръчка и не можел да
надхвърля двукратния размер на нейната прогнозна стойност, освен ако това не е
обосновано от естеството на строителството, услугите или доставките. Изискването
за минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, съгласно чл.
61, ал. 1, т. 1 от ЗОП е изискване, което възложителят имал право да постави и
неговата цел била да се установи икономическото и финансово състояние на
участниците. Изискването, което законодателят е поставил към този критерий за
подбор е това, което е относимо за всеки критерий за подбор - да е съобразено с
предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Твърди, че в тежест на
УО на ОПОС, когато твърди за
налично нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, то той следвало да обоснове и докаже, че
въведеното от възложителя условие или изискване не е хипотетично, а реално дава
предимство на едни икономически оператори или необосновано ограничава участието
на други стопански субекти, кога кумулативно било това и не било съобразено с
предмета, стойността, сложността, количеството или обема на поръчката. Налице
била и неправилна правна квалификация на това нарушение. Дори хипотетично да се приеме, че е осъществено
нарушение, то това нарушение не можело да бъде квалифицирано като такова по чл.
2, ал. 2 от ЗОП, а е следвало да бъде квалифицирано по чл. 61, ал. 1, т. 1 във
вр. с §.2, т. 67 от ДР на ЗОП. Установен правен принцип е, че квалификацията на
нарушението се прави винаги в съответствие със специалната разпоредба, от която
произтича дължимото поведение и само ако такава липсва се прилага общата
разпоредба. Решението било издадено и в несъответствие със закона.
Според жалбоподателя не бил доказан третия елемент, а именно причинно следствената връзка между
твърдяното нарушение и нанесените вреди на бюджета на ЕС. Определената
финансова корекция нарушавала принципа на пропорционалността. В съдебната практика се приемало, че когато
нарушаването на правилата за възлагане на обществена поръчка е само с формален
характер, без каквото и да било действително или потенциално финансово
въздействие налагането на финансова корекция било необосновано. По подробни
изложени в жалбата съображения моли от съда оспорения от него административен
акт да бъде отменен като незаконосъобразен.
Ответникът
по жалбата - Ръководител
на Управляващия орган на Оперативна
програма „Околна среда 2014 – 2020г.” - Главен директор на Главна дирекция
„Оперативна програма „Околна среда” в Министерство на околната среда и водите, чрез процесуалния си
представител, в съдебно заседание оспорва жалбата като неоснователна и моли да
бъде отхвърлена. Излага подробни съображения, че обжалваното решение, като издадено от компетентен
орган; при спазване на административно-производствените правила; в съответствие
и при правилно приложение на материалния закон, с оглед доказаното наличие на възприетото основание
за определянето на финансова корекция от гл.т. на елементите от фактическия състав
на „нередността“ по см. на чл. 2 (36) на Регламент № 1303/ 2013 на Европейския парламент и на Съвета,
както и при спазване на принципа на пропорционалността, е правилно и
законосъобразно.
Окръжна
прокуратура – Стара Загора, конституирана на основание чл.16, ал.1, т.3 от АПК,
чрез участващия по делото прокурор, дава мотивирано заключение за основателност
на подадената жалба. Поддържа, че оспореното решение на Ръководителя на УО на
ОПОС за определяне на финансова корекция, е издадено при неправилно приложение
на материалния закон, в нарушение на основни национални и европейски правни
принципи, както и в несъответствие с целта на закона, което обуславя неговата
отмяна, като неправилно и незаконосъобразно.
Въз основа на съвкупната преценка на
представените по делото доказателства, съдът приема за установено следното от
фактическа страна по административно-правния спор:
С Решение № 192 от
28.09.2023 г, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9, чл. 73, ал. 1
вр. с чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, на жалбоподателя е определена
финансова корекция в размер на 5% от поисканите за възстановяване разходи,
приети за допустими за финансиране със средства по ОПОС 2014-2020 г. и представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.
1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, по засегнатия договор №Е-ДЗ-7/19.02.2021 г. сключен между "ВиК" ЕООД Стара Загора / бенефициент по договор за БФП и възложител/ и "Хидрострой„ АД на стойност 6 050 479,60 лв, без ДДС, за извършени два нарушения, а
именно: първото от тях е по чл. 46, ал.1 от ЗОП във връзка чл. 2, ал. 2
от ЗОП- нередност по т. 3
от Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, Второто от тях било
по чл.2, ал.2 от ЗОП нередност по т.11 ,буква „ б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности.
Според УО на ОПОС нарушението на чл.46, ал.1 от ЗОП вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП е извършено от бенефициера, чрез
включване в предмета на обществена поръчка на обекти от различни категории
строежи, което възпрепятства участието на икономическите оператори, способни да
изпълнят по-ниската категория строежи, но не и целия предмет на обособената
позиция. Второто
нарушение се изразявало в това, че възложителят допуснал недопустимо смесване
за критериите за подбор по отношение на финансовото и икономическо състояние с
този, който се отнасял до професионалните и техническите възможности на
участниците.
„Водоснабдяване и канализация“ ЕООД - Стара Загора е бенефициент по
Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020г.“, на основание сключен
Административен договор № Д-34-101/15.10.2019г. за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020г.“, съфинансирана
от Европейския фонд за регионално развитие и от Кохезионния фонд на
Европейският съюз по процедура чрез директно предоставяне BG16M1OP002-1.016
„Изграждане на ВиК инфраструктура“, на конкретен бенефициент „Водоснабдяване и
канализация“ ЕООД - Стара Загора (л. 153
и
сл. по делото). Договорът е сключен на основание чл. 24, ал.1 във вр. с чл. 45,
ал. 2 от ЗУСЕСИФ и постъпило проектно предложение ИСУН №BG16М1ОР002-1.016-0013,
одобрено от Ръководителя на Управляващия орган на ОПОС 2014-2020г. Съгласно чл.
2.1 и чл.2.2 от договора, Ръководителят на УО на ОПОС предоставя на
бенефициента – „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД - Стара Загора безвъзмездна
финансова помощ в максимален размер до 89 667 233.65 лева по
процедура BG16M1OP002-1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура“ по приоритетна
ос 1 „Води“ на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020г.“, съфинансирана
до 85 % от Кохезионния фонд на Европейския съюз, за изпълнение на проект ИСУН
№BG16М1ОР002-1.016-0013 „Изграждане на ВиК инфраструктура на обособена
територия обслужвана от „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД - Стара Загора“, който проект е на
стойност 121 996 236.26лв.,
от които 76 217 148.61лв. от Кохезионния фонд;
13 450 085.04лв. национално съфинансиране от държавният бюджет на
РБългария; 11 996 296.57лв. собствен принос на бенефициента и
20 332 706.04лв. недопустими разходи, с основни дейности, посочени в
чл.2.2.2 на договора.
В изпълнение на
сключения Административен договор № Д-34-101/ 15.10.2019г. за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2014 –
2020г.“, с Решение № ПЗ-225 от 12.05.2020г.,
„Водоснабдяване и канализация“ ЕООД - Стара Загора е открило процедура за възлагане на обществена
поръчка с предмет: „Инженеринг реконструкция на водопроводната и канализационна
мрежа гр. Чирпан и довеждащ водопровод от водоизточник „ Марица“ км. 4+943 до
водоем V =6500
м3 на гр. Чирпан “. Предметът на обществената поръчка включва
подготовка на инвестиционен проект във фаза работен проект, извършване на
строителство и осъществяване на авторски надзор по време на строителството на
обект „Реконструкция на водопроводната и канализационна мрежа на гр. Чирпан“ и
довеждащ водопровод от водоизточник „Марица“ км. 4+943 до водоем V =6500 м3 на гр. Чирпан.
При възлагането
на обществената поръчка – съгласно Раздел ІІ, т. 7 от документацията, в
предмета
на поръчката са включени два
обекти, които попадат в различни категории строежи: Обект 7 „Реконструкция
на водопроводната и канализационна мрежа на гр. Чирпан“ попада във втора категория
строежи, съгласно Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на
видовете строежи, а обект 8 „Довеждащ
водопровод от водоизточник „ Марица“ км. 4+943 до водоем V =6500 м3 на гр. Чирпан“, попада в първа категория строежи, съгласно Наредба №
1/2003 г. Двата обекта са разделени икономически, технически и функционално, за
тях са издадени самостоятелни разрешения за строеж, съответно по отделно
отговарят на определението за обособена позиция по § 2, т. 29 от ДР на ЗОП. От
описанието в техническата спецификация и местонахождението на обектите е видно,
че същите не са взаимосвързани и не е налице необходимост да бъдат включени в
една обособена позиция. Обект 7 се намирал в границите на
урбанизираната територия на град Чирпан, а мястото на изпълнение на
СМР на обект 8 е в землището на гр.Чирпан. Включването в предмета на поръчката на обекти от различна категория
строежи възпрепятства участието на икономически оператори, които могат да
изпълнят по-ниската категория строежи, но не целият предмет на обособената
позиция. Ограничението се изразява в следното- съгласно раздел ІІІ. 1. 1 от
обявлението и раздел ІІ, Б, т. 1. 1 от документацията участниците следва да са
вписани в Централния професионален регистър на строителя за изпълнение на
строежи от четвърта група, първа категория. С окрупняването на предмета на
поръчката и свързаното с него условие за правоспособност било ограничено участието на
икономическите оператори, вписани в ЦПРС за извършване на строежи от четвърта
група, втора категория или еквивалентна на чуждестранните участници. За да
отговарят на условието на възложителя, такива лица следвало да се регистрират за
категория строежи, която не била относима към профила им на дейност, или да се сдружат
с друг икономически оператор, който има необходимата правоспособност. Съгласно
раздел ІІІ. 1.23 от обявлението и раздел ІІ –
Изисквания към участниците, Б- Специфични изисквания. Критерии за подбор, т. 2.
3 - от документацията , участниците трябва да са застраховани за риска
"Професионална отговорност в проектирането" и "Професионална
отговорност на строителя", съгласно чл. 171 от ЗУТ с покритие,
съответстващо на обема и характера на поръчката, произтичащо от нормативен акт
– обектът, предмет на поръчката е четвърта група, първа категория строежи или
еквивалентна. Съгласно чл. 5, ал. 1 и ал. 2 от Наредбата за условията и реда за
задължителното застраховане в проектирането и строителството минималните
застрахователни суми за проектантите и строителите за строежи от първа
категория и за строежи от втора категория за различни. Следователно, за да
отговори на изискването за покритие, съответстващо на целия обем на обособената
позиция, участникът трябва да е застрахован за по-високата категория строежи.
Причините,
посочени от възложителя в обявлението за откриване на поръчката, поради които
липсва разделяне на предмета по обособени позиции: "рискове от забавяне на
процеса на изпълнение на проекта, лоша организация и комуникация между
различните изпълнители и затруднена комуникация и координация между възложителя
и отделните изпълнители", "възлагането на поръчката на отделни
изпълнители криело опасност от влошена инфраструктурна организация на движението вътре в
землището на Община Чирпан, както и рискове, свързани
със социални и екологични последици с критична значимост за региона".
Според РУО на ОПОС изложените мотиви не касаят възлагането и изпълнението на
дейностите по процедурата, тяхната специфика и обективната невъзможност за разделянето
на предмета на поръчката в обособени позиции. Мотивите са свързани с трудности
при координация и контрол върху различните строителни дейности и са насочени
към субективни фактори, свързани с възложителя. Преценката на възложителя за
липсата на разделяне на предмета на поръчката на обособени позиции е в неговата
оперативна самостоятелност и е по целесъобразност, но е ограничена в рамките на
принципното изискване за равнопоставеност и недопускане на дискриминация и
ограничаване на свободната конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП.
Нарушен е чл.46, ал.1 от
ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от
ЗОП, а действието на бенефициента представлявало нередност по т. 3 от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидена финансова
корекция в размер на 5% от разходите по засегнатия договор за обществена
поръчка. Нарушението осъществява състава на нередност по смисъла на чл. 2, т.
36 от Регламент ЕС № 1303/2013г, тъй като със свое действие бенефициентът е поставил ограничително изискване в нарушение
на забраната по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, с което нанася или би могло да нанесе вреда на бюджета
на ЕС, чрез неправомерно начисляване на разходи.
Второто нарушение според УО
се изразява в това, че е нарушен чл.2, ал.2 от ЗОП, тъй като при възлагането на
обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието.
Съгласно раздел II, буква "Б",
т. 2 от документацията възложителят е поставил следните минимални изисквания по
отношение на икономическото и финансовото състояние на участниците и доказателства
за тях:
2.1.
Участникът за последните три приключили финансови години
(2017 г., 2018 г. и 2019 г.) да е реализирал минимален оборот в сферата,
попадаща в обхвата на поръчката относно проектирането и авторския надзор,
изчислен на база годишните обороти - минимум 50% от прогнозната стойност на
проектирането и авторския надзор, равняващи се на минимум 79 166.35 лв. без
ДДС.
Оборотът
в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, е оборот от проектиране и авторски
надзор за строителството и/или основния ремонт и/или реконструкцията на ВиК
мрежи като елемент на техническата инфраструктура.
Участникът
за последните три приключили финансови години (2017 г., 2018 г. и 2019 г.) да е
реализирал минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката относно
строителството, изчислен на база годишните обороти - минимум 50 % от прогнозната
стойност на строителството, равняващ се на минимум 2 684 828.20 лева без ДДС.
Оборотът
в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, е оборот от строителството и/или
основния ремонт и/или реконструкцията на ВиК мрежи като елемент на техническата
инфраструктура.
Съгласно
раздел II, буква "Б", т. 3 от документацията възложителят е поставил
следните минимални изисквания към техническите и професионалните способности и
доказателства за тях, а именно:
3.1.
Участникът следва за последните три години, считано от
датата на подаване на офертата, да е изпълнил поне една дейност - услуга с
предмет, идентичен или сходен с този на поръчката.
Под
„ сходен предмет с този на поръчката дейности - услуги ” се считат проектантски
дейности за изработване на технически и/или работни проекти: за строителството
и/или основния ремонт и/или реконструкцията на ВиК мрежи като елемент на
техническата инфраструктура.Възложителят не изисква и не се интересува от обема
на изпълнените услуги.
3.2.
Участникът следва да е изпълнил за последните пет години,
считано от датата на подаване на офертата дейности — строителство
с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката.
Според мотивите на УО на ОПОС
възложителят е допуснал недопустимо смесване на критерия за подбор по
отношение на финансовото и икономическо състояние, с този който се отнася до
професионалните и технически възможности на участниците. На практика
възложителят е изискал от участниците да са изпълнили за последните три години
услуги по проектиране и авторски надзор при строителството и/или основния
ремонт и/или реконструкцията на ВиК мрежи като елемент на техническата
инфраструктура на стойност 79 166,3.5 лв. без ДДС.
Също
така, възложителят е изискал участниците да са изпълнили строителство и/или
основния ремонт и/или реконструкцията на ВиК мрежи като елемент на техническата
инфраструктура на стойност минимум 2 684 828,20 лева без ДДС.
Видно
от документацията на обществената поръчка, дадените определения за „сходна
дейност“ и „оборот, в сферата, попадаща в обхвата на поръчката“ се припокриват
изцяло.
Възложителят
бил допуснал смесване на двата вида критерии за подбор, а именно - този по чл.
61, ал. 1 от ЗОП и този по чл. 63, ал. 1 от ЗОП. Между тях имало съществена
разлика, която се откроява не само в регламентацията, относима към всеки един
от тях, а и в специфичната цел, която се преследва съпоставяйки ги. Целта на
законодателя, регламентирайки възможност за възложителя да постави изискване по
чл. 61, ал. 1 от ЗОП (относно икономическото и финансово състояние) е да
удостовери, че конкретен участник разполага с необходимия финансов и
икономически ресурс да изпълни всички дейности, предвидени в нея, без
изпълнението да е пряко зависимо от изплащането на възнаграждението за това.
Критерият по чл. 63, ал. 1 от ЗОП (относно техническите и професионални
способности) е предназначен да установи наличието на необходимите човешки и
технически ресурси, както и опит за качеството изпълнение на поръчката. В
първия случай се проверява финансовата стабилност на кандидата, а във втория —
възможността му да изпълни качествено дейностите по поръчката. Изискването на
такава тясна специфика по отношение на оборота не е оправдано с оглед целта,
която се преследва с поставянето на този критерий. Действително, законът
допуска изискване за оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, но това
следва да бъде съобразено с общите принципи в чл. 2, ал. 2 от ЗОП, като не води
до ограничаване на конкуренцията с незаконосъобразни критерии за подбор -
такива, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават
участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени
с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената
поръчка.
Това
нарушение представлявало нередност по чл.11,буква “б“ от Приложение № 1 към чл.
2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности и е определил финансова корекция
в размер на 5 на сто от разходите по сключения договор № Е-ДЗ-7/19.02.2021 г. с
изпълнител „ Хидрострой „ АД
При определяне на финансовата корекция
УО на ОПОС бил взел впредвид, че с Решение от 20.05.2021 г. на РУО на ОПОС е
определена финансова корекция в размер на 5% върху разходите, приети от УО на
ОПОС за допустими за финансиране със средства по ОПОС 2014-2020 г. по сключения
договор с „ Хидрострой“ АД за
констатираното нарушение на чл.70, ал.7,т.1, т.2 и т.3, буква „ б“ вр. чл.2, т.
1 и т.2 от ЗОП, изразяващо се в
дискриминационни критерии за възлагане на обществена поръчка.
Според
мотивите, изложени в решението, наличието на предходни актове на ръководителя
на УО, включително такива, които са влезли в сила след осъществен съдебен
контрол, не е пречка за издаване на последващ акт за определяне на финансова
корекция по същите договори. Доколкото не е налице съвпадение в установеното
нарушение в рамките на настоящото производство, с нарушението предмет на
индивидуалния административен акт от 20.05.2021 г. на РУО на ОПОС, УО е счел,
че е допустимо определяне на финансова корекция за констатирани нови нередности
по процесната обществена поръчка, при спазване на принципа на чл. 72, ал. 4 от
ЗУСЕФСУ, където се предвижда, че за една и съща нередност може да бъде
приложена само веднъж финансова корекции
Мотивите за издаване на оспореното решение, цитирани до тук, са посочени в уведомително писмо
изх. № 1-016-0013-4-271/14.08.2023г., изпратено до
бенефициера, за откритото производство с предоставяне на право
да възрази против основанията – фактически и правни на финансовата корекция,
която ще му бъде наложена тоест спазено е условието да бъде уведомен адресата
на финансовата корекция предварително за всички причини, правни основания и
нейния размер, за да се защити съответно срещу предстоящо издаване на
неблагоприятен за него административен акт. Възражението му е обсъдено в
оспореното решение, което относно мотивите препраща изрично към уведомителното
писмо по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ. Производството по налагане на финансова
корекция е образувано по повод писмо изх. № 04-15-21/08.12.2022 г. от ИА "Одит на средствата от ЕС" до
Ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020 г, относно представяне на окончателните доклади
от проверката на 19 проекта от извършен одит на операциите по Оперативна
програма „Околна среда„ на сертифицираните разходи в периода 01.07.2022г. По
делото е приет като доказателство и доклада за представяне на резултатите от проверката
по проект.
Съдът, като обсъди
събраните по делото доказателства във връзка с направените в жалбата
оплаквания, доводите и становищата на страните и като извърши цялостна проверка
на законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл. 168,
ал.1 във връзка с чл.146 от АПК, намира за установено следното:
Оспорването, като направено от
легитимирано лице с правен интерес, в законово регламентирания срок и против
административен акт, подлежащ на съдебно обжалване и контрол за
законосъобразност, е процесуално допустимо.
Разгледана по същество жалбата е
основателна.
В Държавен вестник, бр. 51 от 01.07.2022г., е
обнародван Закон за изменение и допълнение на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове
/ЗИД на ЗУСЕСИФ/, с § 1 на който,
наименованието на закона се изменя на Закон за управление на средствата от
Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/. Съгласно § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, до приключването на
програмите за програмен период 2014 – 2020г., съфинансирани от ЕСИФ,
разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или
изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на
средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези
програми. С оглед на което към разглеждането на настоящия спор е приложима
регламентацията по ЗУСЕФСУ в действащата редакция на закона, ДВ бр. 52 от
09.06.2020г.
В чл.69, ал.1 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че
управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности.
Съгласно разпоредбата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се
определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на
управляващия орган, одобрил проекта. В чл. 9, ал. 1 от ЗУСЕФСУ /в приложимата редакция/, е регламентирано, че
органи за
управление и контрол на средствата от ЕСИФ са управляващите органи,
сертифициращите органи и одитните органи, като съгласно ал.5 на чл.9 от ЗУСЕФСУ
ръководител
на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице.
Според чл. 5 от Устройствения правилник на Министерство на околната среда и
водите (в приложимата редакция), министърът или оправомощено от него длъжностно
лице управлява програми и проекти в сферата на своята компетентност,
финансирани от предприсъединителните фондове, Структурните фондове, Кохезионния
фонд и други финансови инструменти на ЕС, както и от други международни
финансови институции и донори, и осигурява ефикасното и правомерно управление
на тези програми и проекти, като съгласно чл. 33 от Устройствения правилник на
МОСВ, Главна дирекция „Оперативна програма „Околна
среда“ изпълнява функциите на управляващ орган на ОПОС, като се ръководи от
Главен директор. По делото е представена и приета като доказателство Заповед №
РД-572/ 07.08.2023г. на Министъра на околната среда и водите, който, като
оглавяващ министерството, в което е структуриран УО на ОПОС – Главна дирекция
„Оперативна програма „Околна среда“, на основание чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ, е
оправомощил Галина Симеонова Симеонова –
Главен директор на ГД „Оперативна програма „Околна среда“, за Ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, като й
възлага да изпълнява функциите на Ръководител на УО в пълен вид и обем,
определен в нормативната уредба, с изключение на посочената в заповедта
функция. Следователно оспореното решение по чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ е
постановено от материално компетентен административен орган – подписано и
издадено е от Главен директор на ГД „Оперативна програма „Околна среда“ -
Галина Симеонова, при упражняване и в рамките на надлежно делегираните със
Заповед № РД-572/07.08.2023г. на Министъра на околната среда и водите
административни правомощия.
Решението е издадено под формата
на подписан с КЕП електронен документ по см. на чл.3, ал.1 от ЗЕДЕУУ
/представен по делото на оптичен носител - CD/, съдържащ електронно изявление,
подписано с квалифициран електронен подпис, основан на валидно удостоверение за
КЕП в периода на неговото действие, от лицето, посочено като издател на
решението.
Обжалваният
акт е постановен в предвидената от закона форма и при спазване на нормативно
установените изисквания за неговото съдържание. Посочени са както правните
основания за издаване на оспореното решение и за упражненото административно
правомощие по чл.73, ал.1 във вр. с чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, така и възприетите от решаващия орган като
релевантни факти и обстоятелства за наличието на допуснати от „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД - Стара
Загора, като бенефициент по Оперативна програма „Околна среда
2014-2020“, нарушения на ЗОП, при проведената процедура за възлагане на
обществена поръчка с предмет: „Инженеринг за обекти:
Реконструкция на водопроводна и канализационна – мрежа гр. Чирпан и
довеждащ водопровод от водоизточник Марица от км 4+943 до водоем V= 6500
m3 на гр. Чирпан.“ Разгледани, обсъдени и подложени на преценка
са възраженията на „Водоснабдяване и
канализация“ ЕООД - Стара Загора. Неоснователно
е възражението на жалбоподателя за формална незаконосъобразност на оспореното
решение, по съображения, че липсват изложени мотиви за наличието на реален или
потенциален ефект на твърдяната нередност. За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕФСУ, попадащи в Приложение
№ 1 към чл.2, ал.1 от посочената Наредба, националният законодател приема, че
не е възможно да бъде определено количественото изражение на финансовите
последици, т. е не може да се установи размера на реалните финансови последици
върху изразходваните средства. От регламентираното в чл.1, т.1 от Наредбата за
посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
следва извода, че нормативно е прието наличието на възможност за вреда на
бюджета на Съюза винаги, когато са извършени нарушенията, визираните в Приложение № 1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата, без да е необходимо за всяко
нарушение да се установява и обосновава точното количествено изражение на финансовите
последици. Тези нарушения са с възможен финансов ефект спрямо бюджета на ЕС,
тъй като се свързват с накърняване на основни принципи при разходването на
финансови средства, т.е. ако не бяха допуснати, би се избягнало разходването на
финансови средства на Съюза не по установения законов ред.
Спазени са регламентираните в ЗУСЕФСУ
специални правила за провеждане на процедурата по определяне на финансовата
корекция. В съответствие с изискването по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, преди
издаване на решението за определяне на финансова корекция, Ръководителят на УО
на ОПОС е запознал бенефициера с констатациите си и му е предоставил възможност
за писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция.
„Водоснабдяване и канализация“ ЕООД е упражнило правото си на възражение, а
решението за определяне на финансова корекция е издадено в предвидения срок по
чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ.
Материалната
законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция се свързва с
преценката налице ли са възприетите от Ръководителя на УО на ОПОС основания за налагането й, съответно
правилно ли е определен размерът на финансовата корекция. Съгласно чл.71, ал.1
от ЗУСЕФСУ (в приложимата редакция), с извършването на финансови корекции се
отменя предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява
размера на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се
постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани
пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския
съюз и българското законодателство. Основанията за определяне на финансова
корекция нормативно са регламентирани в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, като съгласно
чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ такова основание е и нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Държавите-членки, съгласно чл.
143 (1) от Регламент (ЕС) № 1303/ 2013 на Европейския парламент и на Съвета,
носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на
необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми.
Дефиницията за „нередност“ се съдържа в чл. 2 (36) на
Регламент (ЕС) № 1303/ 2013, съгласно която
норма „нередност“ е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие
или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен
разход в бюджета на Съюза. Следователно определянето на едно действие или
бездействие на икономически субект като „нередност“, изисква наличието на три елемента от обективна страна: 1. Действие или
бездействие на икономически оператор; 2. Това действие
или бездействие да води до нарушение на правото на ЕС или на националното
право, свързано с неговото прилагане и 3. Да има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход
в общия бюджет.
В случая упражненото с Решение № 192 от
28.09.2023г. на РУО на ОПОС административно правомощие по чл. 73 от ЗУСЕФСУ от фактическа страна се
основава на констатирани нарушения на разпоредби от ЗОП при възлагане на
обществена поръчка с
предмет: Инженеринг за обекти:
Реконструкция на водопроводна и канализационна – мрежа гр. Чирпан и
довеждащ водопровод от водоизточник Марица от км 4+943 до водоем V= 6500
m3 на гр. Чирпан“ квалифицирани като „нередност“ по смисъла на чл. 2
(36) на Регламент (ЕС) № 1303/ 2013 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ. Безспорно
„Водоснабдяване и канализация“ ЕООД - Стара Загора има качеството на
икономически субект по см. на чл. 2 (37) от Регламент (ЕС) № 1303/ 2013, защото
участва в изпълнението на помощ от ЕСИФ. Като получател на безвъзмездна
финансова помощ по ОПОС 2014-2020г. „ВиК“ ЕООД - Стара Загора е осъществило
действия по възлагане на горепосочената обществена поръчка за разходване на
получено по програмата безвъзмездно финансиране, съставляващо средства от ЕСИФ
по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ (в приложимата редакция). Следователно налице
е първият елемент от фактическия състав на определението за „нередност“ по см.
на чл. 2 (36)
на Регламент № 1303/ 2013 на Европейския парламент и на Съвета.
Спорът по делото се свързва с наличието на втория и
третия елемент от фактическия състав на посочената по-горе легална дефиниция за
„нередност”, като материалноправно основание за законосъобразното определяне на
финансовата корекция. Съгласно нормата на чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕФСУ, структурирана в глава четвърта от
закона - „Специални правила за определяне на изпълнител от бенефициенти на
безвъзмездна финансова помощ“, за определянето на изпълнител за дейностите по
строителство, услуги и/или доставка на стоки, обект на обществена поръчка по
смисъла на ЗОП, се прилагат правилата, предвидени в ЗОП - когато бенефициентът
е възложител по смисъла на същия закон. Под правила за определяне на изпълнител
законодателят е визирал относимите към възлагането на обществената поръчка
правила от ЗОП. Съответно в разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ /в приложимата редакция/, е регламентирано, че
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция на основание нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
В чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че случаите на
нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се
посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е приетата с ПМС №
57 от 28.03.2017г. Наредба за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наредбата за посочване на
нередности/. Съгласно чл.1, ал.1 с Наредбата се посочват случаите на
нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта от ЗУСЕСИФ, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента,
които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средствата от
ЕСИФ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по
чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. Нередностите по чл.1, т.1, както и приложимите
процентни показатели на финансови корекции за тях, са посочени в Приложение № 1
към чл.2, ал.1 от Наредбата.
Основният спорен въпрос по делото е дали бенефициерът, като възложител
на обществена поръчка по ЗОП, е допуснал вменените му нарушения на правила на
ЗОП с финансов ефект и съставляват ли същите нередност, като предпоставка за
определяне на финансова корекция.
Съдът приема, че първото
установено нарушение по чл. 46,ал.1 от ЗОП във връзка с чл.2,ал. от ЗОП е извършено
от бенефициера и аргументите за това са следните:
Съгласно пар. 2, т. 29 ДР на ЗОП "обособена позиция" е такава част от предмета
на обществената поръчка, която въпреки че може да бъде самостоятелен предмет на
обществена поръчка, е систематично свързана с другите позиции от предмета на
обществената поръчка. Според чл. 46, ал. 1 ЗОП, при подготовката за възлагане на обществена поръчка
възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции.
Когато реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на
обособени позиции, в решението за откриване на процедурата възложителят посочва
причините за това. Тоест разделянето на предмета на поръчката в отделни
обособени позиции е преценка по целесъобразност на възложителя и в оперативната
му самостоятелност е да прецени възможността за подобно разделяне. В случай, че
реши, че разделянето на поръчката на обособени позиции не е целесъобразно,
възложителят има задължение да мотивира в решението за откриване причините за
това. Законът не задължава възложителя при всяка поръчка да отделя в
самостоятелно обособени позиции всички дейности от предмета на поръчката, които
могат да бъдат изпълнявани самостоятелно. Възложителят разполага с право на
обоснована преценка, кои елементи от предмета на поръчката да бъдат обединени
или да бъдат разделени в отделни самостоятелно обособени позиции. Оперативната
самостоятелност на възложителя обаче има свои граници и това са изискванията на
чл. 2, ал. 2 ЗОП.
Описаните в
решението факти – окрупняване на двата строежа / самостоятелни обекти/ в
предмет на възлагане по една обществена поръчка е извършено без изложените от
възложителя мотиви да сочат на преследвана обективна цел, която да налага
конкуренция само между икономически оператори, отговарящи на нормативните
изисквания за изпълнение на строежи първа категория, при това и икономически с
по-големи възможности с оглед обема на строителството. Така се изключват и
онези, които имат способност да извършват строежа на водопроводна и
канализационна – мрежа гр. Чирпан ". Разпоредбата на чл.
46, ал. 1 от ЗОП задължава възложителя да мотивира преценката си за не
разделяне на обществената поръчка на обособени позиции, което е изпълнено,
тогава когато са посочени основателни причини за обединяването на двата
строежа, отговарящи на определението по § 2, т. 51 от ДР на ЗОП в предмет на
един договор за възлагане на обществена поръчка, а не когато са посочени
формално съображения за обединяване, които не обосновават цел, спазваща
забраната за необосновано ограничаване на конкуренцията. Ето защо намира
приложение т. 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности. В случая главното е, че чл. 46, ал. 1 от ЗОП изисква обоснована
преценка от страна на възложителя за разделяне на обществената поръчка, което
гарантира спазването на забраната по чл. 2, ал. 2 от същия закон. Вече се
посочи, че нарушенията на отделни разпоредби на ЗОП, гарантиращи тази забрана
могат да представляват различни състави на нередност по смисъла на Наредбата за
посочване на нередност.
Мотивите,
поради които възлагането за Реконструкция на водопроводна и канализационна – мрежа гр. Чирпан и
довеждащ водопровод от водоизточник Марица от км 4+943 до водоем V= 6500
m3 на гр. Чирпан
на реконструкцията на вътрешната
разпределителна водопроводна мрежа на град Чирпан не са основани на
необходимост от извършване и на двете категории строеж от един изпълнител.
На стр. 66 по делото е подредено
решение по чл. 22, ал. 1 от ЗОП, в което – т. ІV. 7 като мотив за не разделяне
е вписано следното: обектите се намират в рамките на едно населено място, което прави изпълнението на дейностите по проектирането, реконструкцията
и осъществяването на авторски надзор над обектите взаимно, технологично и
функционално свързани. Местонахождението на двата обекта на СМР на територията
на една община – в случая Чирпан, не може да е факт, който обуславя технологично и
функционално свързване между тях, а само на близко разстояние. В тази връзка в
мотивите е вписано, че именно фактическата обусловеност на изпълняваните
дейности и физическото разположение на обектите е мотив за нецелесъобразност на
разделяне на предмета на поръчката на обособени позиции. Физическото
разположение в община Чирпан и на двата обекта, които отговарят на определението на § 2, т. 51 от ДР на
ЗОП не може да обоснове целесъобразност на окрупняването на поръчката за
изпълнение на две отделни категории строеж, за извършване на които нормативните
изисквания към изпълнителите – строители са различни. Действително това
ограничава конкуренцията, като изключва автоматично и без обективна причина
онези участници, които отговарят на нормативните условия да изпълняват строежи
от втора категория. Съответно, ако законосъобразно бяха обединени двата обекта,
тогава и условията към участниците биха били онези, които ЗУТ поставя към
извършителите на строежи от първа категория
Потенциалният риск от забавяне
изпълнението на проекта, лоша организация и комуникация между различните
изпълнители би могъл да бъде основание за обединяване, ако обектите са
технологични свързани, при което изпълнението им трябва да е едновременно или
това на единия трябва да предхожда изпълнението на втория, но такива мотиви
липсват в обосновката по чл. 46, ал. 1 от ЗОП. Опасността от влошена
инфраструктурна организация на движението вътре в землището на община Чирпан не се избягва и с
възлагането на поръчката на един изпълнител, доколкото е въпрос на способност
на изпълнителя да осъществи СМР по начин, който минимално да засегне
съществуващата инфраструктура или поне за минимално кратък период от време, но
реконструкцията на ВиК мрежата вътре в града няма обективна връзка с
изграждането на главен довеждащ водопровод, който се намира извън границите на
урбанизираната територия.
Разпоредбата на чл. 46, ал. 1 ЗОП транспонира в националното
законодателство разпоредбата на член 46, параграф 1 от Директива 2014/24/ЕС. Съгласно член 46, параграф 1 от Директива 2014/24/ЕС, възложителят може да
реши да възложи поръчката под формата на обособени позиции, но ако реши да не
разделя поръчката трябва да посочи основните причини за това – т. нар. принцип
"раздели или обясни" (divide or explain). Разпоредбата е приета в
изпълнение на посочената в съображение 78 на Директива 2014/24/ЕС цел – да улесни достъпа
на малките и средни предприятия до обществените поръчки, тъй като участието на
малките и средни предприятия от една страна, е изключително важно за
обществените поръчки, защото води до по-добро съотношение цена/качество при
договарянето, а от друга – позволява на тези предприятия да развият своя
потенциал и по този начин да въздействат положително на икономиката. Това
значи, че наличието на обособени позиции, както и техните предмет, обем и
прогнозна стойност пряко влияят на конкуренцията, както на краткосрочната (тази
в момента), така и на дългосрочната, тъй като позволява навлизането на нови
икономически оператори.
Разделянето на една поръчка на обособени
позиции е обвързано в значителна степен от характеристиките на съответния пазар
и от предмета на поръчката. Относими конкретни характеристики на пазара, които
могат да повлияят на решението за разделяне на поръчката на обособени позиции,
са например броя и вида на икономическите оператори на този пазар, технически
аспекти на извършване на дейността, както и риска от зависимост от единствен доставчик..
Грешките при вземане на решение относно разделянето или не на предмета на
поръчката на обособени позиции имат сериозни последици като липса на
конкуренция, неефективни от гледна точка на качеството и на разхода резултати,
липса на насърчаване на малките и средни предприятия, както дори и поведение на
икономически оператори, което цели незаконно сътрудничество с цел получаване на
предимство. С оглед на това осъщественото от възложителя обективно ограничава
конкуренцията, т. е. налице е нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.
Предвид изложеното бенефициерът е допуснал
нарушение, за което, с оглед на характера му и при прилагане на теста на Съда
на Европейския съюз за преценка на третия елемент на фактическия състав на
нередността – вредата – не може да се изключи възможността да има отражение
върху бюджета на Съюза (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562,
точка 45), което прави доказан фактическият състав на нередността.
Що се отнася до размера на финансовата
корекция, административният орган правилно е мотивирал приложимите нормативни
актове като квалификацията на нередността правилно е по т. 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, в която е предвиден
конкретен размер на корекцията от 5%.
По отношение на второто нарушение настоящата инстанция приема, че органът не е
извършил правилно подвеждане на фактическите си констатации към сочената за
нарушена от него правна норма. Органът твърди нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП.
Процедурите за възлагане на обществени
поръчки са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет
строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на
публичните средства от всякакъв характер. При възлагане на обществена поръчка
възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на
участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за
подбор и поставяйки относими условия към изпълнението, гарантиращи неговото
качество. Чрез тях по същество същият определя минимални изисквания за допустимост
на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на
обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно
поръчката, в случай, че бъде избран за изпълнител. Оперативната му
самостоятелност винаги е ограничена от принципите, регламентирани в закона в
качеството им на основополагащи начала, с които възложителите следва да се
съобразяват при всяко едно възлагане в условията на закона. Граница на тази
преценка са и всички специфични правила на закона. Такова правило безспорно се
явява чл. 2, ал. 2 ЗОП, съгласно която разпоредба възложителите
нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или
изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на
лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството
или обема на обществената поръчка.
В настоящия случай, органът твърди, че е
осъществено смесване на критериите за подбор по чл 61,ал.1, т.1 от ЗОП и чл. 63,ал.1, т.1 от ЗОП , но не обвързва този си фактически
извод с конкретно нарушение, а сочи директно нарушаване чл. 2, ал. 2 ЗОП и на принципите на равнопоставеност и
недопускане на дискриминация и на свободна конкуренция. Фактическите
констатации на органа са относими към нарушения на чл. 61,ал.1 т.1 от ЗОП и чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а) ЗОП, в съответствие с който
възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности
с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните 5
години от датата на подаване на офертата за строителство. В случая нарушението
не може да се квалифицира по чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като се прилага посочените по-горе
специални разпоредби, а не общата такава самостоятелно. Общата забрана по чл. 2, ал. 2 ЗОП ще намери приложение единствено в случаи,
при които е налице нарушение на конкуренцията, без причината за това да е
неспазване на конкретно изискване/условие, предвидено в законова разпоредба от
специален характер.
Правилното отнасяне на фактическите
обстоятелства към конкретната правна норма, която се твърди, че е нарушена, е
условие за законосъобразност на акта, с оглед необходимостта от установяване
съставомерност на нередността, която от своя страна е основание за определяне
на финансова корекция. Характерът на акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ налага на първо място да бъде установена
нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз
и/или свързаното с него национално законодателство, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда върху бюджета на Съюза. С оглед правното основание по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, на което се е позовал
органът, това означава да бъде безспорно установено по всички негови признаци
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от закона,
в настоящия случай, поради качеството на бенефициера на публичен възложител –
тези на ЗОП.
Ето защо конкретните норми от ЗОП, чрез неспазване на които се
обективира поведение противно на забраната по чл. 2, ал. 2 от ЗОП следва да
бъдат посочени в правната обосновка за налагане на финансова корекция.
Излагането на фактически и правни
основания, които си кореспондират, е изискване за законосъобразност на
административния акт, съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Противоречието между изложените от
органа факти и правните норми, под чиито хипотези същият счита, че фактите се
субсумират, води до незаконосъобразност на акта в тази му част, поради което
съдът приема за липса на нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, основание за налагане на финансова
корекция
От друга страна за пълнота следва да се отбележи, че несъмнено
законът е предвидил възможност Управляващите органи да извършват последващ
контрол за законосъобразност на проведените от бенефициерите процедури за
възлагане на обществени поръчки по реда на ЗОП, с цел гарантиране на
целесъобразно и законосъобразно разходване на средствата от ЕСИФ. Извършването
на повторен последващ контрол върху една и съща обществена поръчка, съответно
налагането на нова финансова корекция на бенефициера за констатирана на по-късен
етап нередност, било тя и на различно фактическо и правно основание, съществено
засяга обаче принципите на правна сигурност и защита на оправданите правни
очаквания, установени в правото на ЕС. Според постоянната практика на СЕС
принципите на правна сигурност и на защита на оправданите правни очаквания
трябва да се спазват от институциите на ЕС, но също така и от държавите-членки
при упражняване на правомощията, предоставени им от директивите на Съюза.
Националното законодателство по прилагането на правото на ЕС трябва да бъде
сигурно и неговото прилагане предвидимо за правните субекти, а когато става
дума за правна уредба, която може да доведе до финансови последици, това
изискване за правна сигурност се налага с особена строгост, за да могат заинтересованите
лица да се запознаят с точния обхват на задълженията, които тя им налага. В
случая е налице одобряване на проведената обществена поръчка, двукратно
осъществен последващ контрол за законосъобразност на проведената процедура,
верифициране на разходи по нейното изпълнение и същевременно осъществяването на
нов, трети, последващ контрол за законосъобразност, който завършва с решение за
налагане на финансова корекция, което безспорно се отразява негативно върху
интересите на жалбоподателя. Фактически се създава една трайна несигурност, тъй
като очевидно не съществува процесуална пречка, според логиката на ответника,
да се извършват неограничен брой последващи проверки за законосъобразност,
които да установят нови нарушения. Това не само създава несигурност у
бенефициерите, участващи в съответните програми, финансирани от европейските
инвестиционни и структурни фондове, но създава усещане за неефективност в
дейността на управляващият орган. След като обществената поръчка е преминала
през процедура по последващ контрол за проверка на нейната законосъобразност
след провеждането й, няма основания органът впоследствие отново да извършва
проверки по последващ контрол и на база констатациите от тези проверки да
налага финансови корекции. Не може да се приеме като такова основание и писмо с изх. № 04-15-21/ 08.12.2022 г.
на Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз”, с което в
случая се обосновава извършването на трета поред проверка на бенефициера по
осъществяване на последващ контрол за законосъобразност на процесната
обществена поръчка. От съдържанието на това писмо (л.174 по делото), обаче се
установява, че то е по
повод представяне на окончателни доклади за проверките за 19 обекта от осми
системен одит С това писмо изрично е
обърнато внимание на административния орган и същевременно е поискано предприемане
на корективни действия от негова страна във връзка с констатирани слабости и
грешки в процеса на извършвания контрол върху разходите по договори за
обществени поръчки, т. е. писмото изцяло е насочено към установени пропуски в
контролната дейност на органа, тяхното анализиране и бъдещо недопускане.
Подобни на изложените от РУО на ОПОС указания за
извършване на повторни проверки на бенефициери обаче липсват. В ЗУСЕФСУ
не е предвидена процедура, въз основа на писмо от одитния орган да се
предприемат действия по последващ контрол, съответно да се налагат финансови
корекции. Това писмо съдържа указания към този орган за предприемане на
конкретни действия. В този смисъл е недопустимо констатираните слабости в
системата за контрол да се коригират чрез постфактум установяване на
нередности, дори и тези нередности да са били пропуснати от УО при осъществения
вече последващ контрол за законосъобразност на процедурите за възлагане на
обществени поръчки. Съответно недопустимо е грешките на контролиращия орган да
се санират чрез санкционирането на бенефициерите и по този начин да се постигне
целения от програмата резултат т.е неефективно осъщественият във времето
контрол не следва да се отразява негативно върху правната сфера на
бенефициерите. Още повече, че очевидно комуникацията между Одитния орган и УО
на ОПОС се осъществява в момент, към който информация за изпълненото по
програмата вече е изпратена в ЕК. Чрез така соченото основание, оправдаващо действията
по извършване на повторен последващ контрол за законосъобразност, съотв. и за
налагане на финансова корекция, се нарушава принципа на правната сигурност и
стабилност, както и принципа на предвидимост. Прилагането на посочените
принципи изисква последващият контрол за законосъобразност на първо място да
обхване правилното и законосъобразно провеждане на процедура за възлагане
на обществена поръчка, определяне на
участника, избран на изпълнител, като най-съществено условие за
законосъобразност на проведената от бенефициера процедура за възлагане на
обществена поръчка по реда на ЗОП и съотв. законосъобразно и целесъобразно
разходване на средствата от ЕСИФ. В този смисъл в конкретния случай е налице
явно проявление на допуснато нарушение на посочените по-горе правни принципи –
едва при третата поредна проверка по осъществяване на последващ контрол за
законосъобразност на обществената поръчка се правят констатации, релевиращи,
според РУО, основание за налагане на
нови финансови корекции.
Съдът
намира, че в нарушение на закона чл.72,ал.4 от ЗУСЕФСУ УО на ОПОС е определил нова финансова
корекция в размер на 5%. Съгласно чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ при констатирани два или повече случаи на
нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички
нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на
най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1. Съгласно чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, в редакцията към момента
на издаване на административния акт, при констатирани два или повече случаи на
нередност, посочени в приложение № 1, се определя една корекция за всички
нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на
най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.
При мотивиране на размера на финансовата
корекция е посочено, че при спазване на принципа за некумулиране на финансови
корекции съгласно разпоредбата на чл. 7 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове при констатирани
нередности, посочени в приложение № 1, засягащи едни и същи разходи (какъвто е
настоящия случай. В случая по принцип правилни са изводите, че наличието на
предходни актове на ръководителя на УО, включително такива, които са влезли в
сила след осъществен съдебен контрол, не са пречка за издаване на последващ акт
за определяне на финансова корекция по същите договори. В този случай се
индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи
разходи, след което се определя обща корекция за всички нарушения, засягащи
едни и същи разходи, чийто размер е равен в случая на 5 % от допустимите
разходи по сключения договор с изпълнителя. В случая за извършените три
нарушения на ЗОП е наложена финансова корекция по договора
с изпълнител „ Хидрострой“ АД в размер на 10 %:
5% с решение №1-016-0013-2-500 от 20.05.2021 година и 5 % с решение № 192 от 28.09.2023 година, което
противоречи на чл. 72, ал.4 от ЗУСЕФСУ, тъй като и за трите установени
нарушения е предвидено да се наложи финансова корекция в размер на 5% за всяко
едно от тях. Такива са били и дадените указания
в изготвения доклад /стр.180 от делото/.
С оглед на гореизложеното съдът приема, че
необосновано, от гл.т. на доказателствата и неправилно, от гл.т. на закона,
Ръководителят на УО на ОПОС е приел, че бенефициерът „Водоснабдяване и
канализация“ ЕООД, гр. Стара Загора, в качеството му на възложител на
обществена поръчка с предмет: „Реконструкция
на водопроводна и канализационна – мрежа гр. Чирпан и довеждащ
водопровод от водоизточник „Марица“ от км 4+943 до водоем V= 6500 м3 на
гр.Чирпан е допуснал
нарушение на чл.2,
ал.2 от ЗОП, дефинирано
като нередност по см. на чл. 2 (36)
на Регламент № 1303/ 2013 на Европейския парламент и на Съвета. Съответно не е налице
материалноправното основание по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ за определяне на
финансова корекция на бенефициера по т.
11, буква“ б“ от Приложение №1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и неправилно е определил размера на финансовата корекция в нарушение
на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ. Подадената от „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД – Стара
Загора жалба е основателна, а оспореното Решение № 192 от
28.09.2023 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма
„Околна среда 2014-2020г.“, като постановено в противоречие и при неправилно
приложение на материалния закон и при допуснати нарушения на основни правни
принципи, се явява незаконосъобразно и следва да бъде отменено.
Предвид изхода на делото искането на
жалбоподателя за присъждане на направените разноски следва да бъде уважено,
като на основание чл.143, ал.1 от АПК в тежест на Министерство на околната
среда и водите следва да бъде възложено заплащането на сумата от 13 460 лв,
представляваща внесена държавна такса в размер на 1 700лв. и договорено и
заплатено адвокатско възнаграждение за един адвокат в размер на 11 760 лв.
с ДДС. Възражението на процесуалния представител на ответника за прекомерност
на адвокатското възнаграждение е неоснователно, тъй като от една страна това
възнаграждение е под определения в чл. 7, ал.2, т.5 във вр. с чл.8, ал.1 от
Наредба № 1/ 2014г. минимален размер, а и в случая адвокатското възнаграждение
не може да се приеме за прекомерно спрямо действителната фактическа и правна
сложност на делото.
Водим от горните мотиви и на основание
чл.172, ал.2, предложение второ от АПК, Старозагорският административен
съд
Р
Е Ш И :
ОТМЕНЯ
по жалба на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД с ЕИК
*********, със седалище и адрес на управление гр. Стара Загора, ул. „Христо
Ботев“ № 62, представлявано от инж. Р.И.М., в качеството му на управител,
Решение № 192 от 28.09.2023г. на Ръководителя на Управляващия орган на
Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, с което на „Водоснабдяване и
канализация“ ЕООД – Стара Загора, на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, е
определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на засегнатите от
нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС
2014-2020 разходи по сключения Договор № Е-ДЗ-7/ 19.02.2021г. с изпълнител „Хидрострой“ АД за изпълнение на обществена
поръчка с предмет „„Инженеринг за обекти: Реконструкция на
водопроводна и канализационна – мрежа гр. Чирпан и
довеждащ водопровод от водоизточник Марица от км 4+943 до водоем V= 6500
m3 на гр. Чирпан“ като незаконосъобразно.
ОСЪЖДА Министерство
на околната среда и водите, гр. София, да заплати на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, ЕИК
*********, със седалище и адрес на управление гр. Стара Загора, ул. „Христо
Ботев“ № 62, сумата от 13 460,00 лв. (тринадесет хиляди четиристотин и
шестдесет лева) - разноски по делото.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния
административен съд в 14 дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: