Р Е Ш
Е Н И Е
№…………….
гр. Варна, ……….......2022 г.
В И М Е Т О Н А Н
А Р О Д А
Административен
съд – гр. Варна, ХIV състав в публично съдебно заседание на шестнадесети
ноември две хиляди двадесет и втора година, в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: ВАСИЛ ПЕЛОВСКИ
при
секретаря Наталия Зирковска, като
разгледа докладваното от съдия Васил Пеловски административно дело № 2353/2022 г. по описа на
Административен съд – гр. Варна, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) - Загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г., преди изменението Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) във вр. с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуален кодекс (АПК).
Образувано
е по жалба от Сдружение „Агенция за икономическо развитие – Варна“, (АИР –
Варна), ЕИК ***, с представляващи Т.Д.А. и М.К.Н. (заедно и поотделно), срещу
Решение № РД-02-14-908/20.09.2022 г. издадено от Ръководител
на Национален
орган (РНО) и Информационно звено по Съвместната оперативна програма за
трансгранично сътрудничество Черноморски
басейн 2014 – 2020, същата изпълняваща и длъжността Заместник – министър
на регионалното развитие и благоустройството, (посочен в административния акт –
заместник министър и ръководител на националния орган), с което на АИР – Варна
е определена финансова корекция в размер на 100% от допустимите
разходи в размер на 11 115,81 евро, финансирани от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, представляващи отчетени разходи по трудови договори с №
10/07.09.2018 г., сключени с лицето В.Я. А., както и допълнителен трудов договор № 3/02.07.2018 г. и
споразумения към него от 03.07.2018 г., сключени с Д.Я.А., както и финансова
корекция в размер на 100% от допустимите разходи в размер на 4 200,00
евро, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
отчетени по Трудов договор № 9/07.09.2018 г., сключен с М.К.Н..
По конкретно оспорващият в жалба сочи, че оспореното решение е неправилно и незаконосъобразно поради следните съображения:
Неправилно приложение на материалния закон отнесен към констатираното нарушение при издаването на административния акт. Не оспорва наличието на сключените договори, но се изтъква, че не са установени зависимости между служителите, които се разпореждат с бюджетни средства осигурени от безвъзмездна финансова помощ от Европейски инструмент за съседство (ЕИС), МРРБ и други лица, които да са свързани с проекта и го контролират по отношение на АИР – Варна. Заявява се, че трите лица – В.Я. А., Д.Я.А.и М.К.Н. се намират в трудови правоотношения на „работодател“ и „работник“ с АИР – Варна, като техните отговорности са в рамките на заповед за определяне на екип по проекта (Заповед № 3/03.07.2018 г. – стр. 79 адм. пр.) и длъжностните им характеристики. Счита се, че наличието на семейни и други отношения между лицата, участващи в изпълнението на проекта, които се намират в трудови правоотношения с бенефициера не е опорочено, тъй като всеки положен труд от работник, който е приет от неговия работодател, следва да бъде заплатен с негови средства. В случая изчисления разход за възнаграждения е правомерен. Наличието на семейна/родствена връзка между Т.Д.А. като работодател по трудовите правоотношения с В. А. и Д.А.изключва последните като субекти по чл. 61 от Регламент № 2018/1046. Подписването на Заповед № 3/03.07.2018 г. от М.Н., в която е включил себе си като участник в проекта не представлява нередност, обосноваваща конфликт на интереси, защото не е налице самоназначаване и участие във финансирането, отчитане изпълнението на бюджета, управлението, одита и контрола на проекта, както и неправилно се смесват понятията „финансов участник“ с наличието на икономически интерес по отношение на М.Н.. Сочи се, че не съществуват никакви зависимости, които да породят съмнения за конфликт на интереси, основан на изброените в нормата признаци, свързани с финансовия участник, който се разпорежда с бюджетни средства и други лица и органи на различни равнища, участващи в изпълнението на бюджета при условия на пряко, непряко и споделено управление, включително в подготвителните действия, в одита или контрола, които са разпоредители с бюджет. В този смисъл техните лични интереси не се намират в конфликт на интереси с тези на Съюза, както и че всички трети лица не са обвързани с АИР – Варна с граждански договори, сключени по реда на ЗОП, за да имат качеството на подизпълнители – бенефициер в отношенията им с възложителя. Считат посочената в решението практика на съда на ЕС по дело № 538/13, т. 41, с понятието „Пристрастност“ и свързаното с него решение по адм. дело № 9637/2018 г., VII отделение, по описа на ВАС, за неотносима, доколкото в случая лицата, с които са сключени трудови договори не са подизпълнители, а понятието „пристрастност“ е във връзка с процедури по възлагане на обществени поръчки – в частност оценката на оферти. Сочи се, че неправилно е прието наличие на нередности по смисъла на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентни показатели за определяне на финансови корекции по реда на ЗУСЕФСУ (преди ЗУСЕСИФ) – наричана накратко „Наредбата“, тъй като съгласно чл. 49, ал. 3 ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ), правилата по ЗОП и глава Четвърта от с.з., не се прилагат, когато са наети лица по трудово правоотношение. Релевират се доводи, че неправилно е прието наличие на нередност по чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г., тъй като в решението е посочено „действия или бездействие“ на „икономически оператор“ (чл. 2, т. 37 от Регламента), участващ в изпълнението на помощта на европейските структурни и инвестиционни фондове, а АИР – Варна е бенефициер (чл. 2, т. 10 от Регламента). Счита се, че понятието „бенефициер“ е различно от „икономически оператор“ и „краен получател“ (чл. 2, т. 12 от Регламента). Счита се, че цитираните разпоредби в раздела с описанието на размера на финансовата корекция не са включени в Договор № РД 02-29-297/28.08.2018 г. за национално съфинансиране по проект с акроним AgroNet между АИР – Варна и МРРБ. Посочените норми касаят финансова корекция при конфликт на интереси, което според българското законодателство се свързва с избор на изпълнител и не са относими към конкретния случай. Според оспорващия „нередност“ включва като последица „нанасяне на вреда“ на бюджета на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход, а направеният разход не е нанесена вреда на бюджета на ЕС, чрез изчисляване на неправомерен разход. Релевират се доводи, че АИР – Варна не е финансов участник, тъй като не е разпоредител с бюджетни средства, не взема решения по управление и контрол на средствата. От друга страна се сочи, че няма „нередност“, т.к. нередността трябва да има три елемента, а един от тях е наличие на действие или бездействие на икономическия оператор, а в случая оспорващият не е икономически оператор, т.к. по Регламент 1303/2013 икономическият оператор предоставя строителство, услуги, недвижими имоти и т.н., а АИР – Варна не се занимаваме с такава дейност.
В съдебно заседание и писмени бележки жалбата и изложените в същата твърдения се поддържат. Отправено е искане за отмяна на оспореното решение и присъждане на сторените разноски в производството, съобразно представен списък.
Ответник
- РНО и Информационно звено по Съвместната
оперативна програма за трансгранично сътрудничество Черноморски
басейн 2014 – 2020, същата изпълняваща и длъжността Заместник – министър в Министерство на
регионалното развитие и благоустройството, (посочен в административния акт –
заместник министър и ръководител на
националния орган), чрез главен юрисконсулт в молба с. д. № 16944/14.11.2022 г.
- (л.33 – 41 делото) оспорва жалбата и излага подробни съображения за
законосъобразност на издадения административен акт: същият е издаден от
компетентен орган при посочване на фактически и правни мотиви за определяне на
финансовата корекция; в изисканата от закона писмена форма; при определяне на
финансовата корекция по основание и размер са спазени
административнопроизводствените правила и материално-правните разпоредби при
наличие на установен конфликт на интереси. Поддържа, че са налице нарушения, които
имат или биха могли да имат като последица нанасяне на щета на общия бюджет на
Европейския съюз посредством неоправдан разход. Отправено е искане за
отхвърляне на жалбата, присъждане на възнаграждение за юрисконсулт. Направено е
възражение за прекомерност на платеното възнаграждение за адвокат, в случай че
надвишава предвидения минимален размер.
Жалбата
е редовна и допустима – отговаря на изискванията на чл. 150 АПК, подадена е в
срока по чл. 149, ал. 1 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 4 ЗУСЕФСУ, изхожда от
надлежно легитимирана страна с правен интерес и е насочена срещу подлежащ на
обжалване акт. Оспореното решение е съобщено на 23.09.2022 г. (л. 40 от папка с
доказателства), а жалбата срещу него е подадена на с вх. №
99-00-3-8/16/04.10.2022 г., в Министерство на регионалното развитие и
благоустройството (л. 5 от делото), т. е. в 14-дневния срок за оспорване.
Съобразявайки
посочените от оспорващия основания, изразените становища на страните и фактите,
които се извличат от събраните по делото доказателства, както и с оглед на
разпоредбата на чл. 168, ал. 1 АПК, определяща обхвата на съдебната проверка,
съдът приема за установено от фактическа и правна страна следното:
По силата на Договор № 63903/07.06.2018 г. (л. 176 –
188 папка с док.), сключен между Министерство на регионалното развитие (МРРБ) и
публичната администрация на Румъния – в качеството на управляващ орган на
Съвместна парична програма за трансгранично сътрудничество по Европейски
инструмент за съседство „Черноморски басейн 2014 – 2020“ и Грузински институт
по обществени въпроси, висше образование и научни изследвания – водещ
бенефициер по проект „Насърчаване на съвременни възможности за търговия в
селското стопанство, чрез създаване на иновативна онлайн платформа – AgroNet, са
отпуснати безвъзмездни средства отпуснати по ЕИС.
По делото не е спорно, че между МРРБ – договарящ орган
и АИР – Варна – партньор, е сключен Договор № РД-02-29-297/28.08.2018 г. по
Съвместна оперативна програма „Черноморски басейн 2014 – 2020“, като на партньора
са предоставено национално съфинансиране под формата на безвъзмездна финансова
помощ по проект AgroNet (л. 70 – 76 от адм. пр.). Посочено е в чл. 4 от
договора, че финансирането от ЕИС е 157 338,40 евро и национално съфинансиране
13 681,60 евро.
Съгласно Заповед № 3/03.07.2018 г. издадена от М.Н., в
качеството му на член на УС на бенефициента сдружение „АИР – Варна“ е определен
екип за управление на проекта, както следва: Т.Д. – ръководител на проекта; В.В.–
финансов мениджър; Д.А.– мениджър „информационни и комуникационни технологии“; М.С.–
супервайзер „проучвания“; М.Н. – бизнес консултант и В. А. – ръководител
„правни въпроси“. Определени са и конкретни функции на всеки от екипа по
проекта. Въз основа на заповедта е: подписан е трудов договор №
10/07.09.2018 г. с лицето В.Я. А., по силата на който приема да изпълнява
длъжността „ръководител правни въпроси“; сключен е допълнителен трудов
договор № 3/02.07.2018 г. с Д.Я.А., по силата на който последният приема да
изпълнява длъжността „ръководител информационни и комуникационни технологии“ по
проекта, като към него са сключени допълнителни споразумения, с които е
договорена промяна в размера на определената работната заплата и изменение на
работното време; подписан е
трудов договор с лицето М.К.Н. № 9/07.09.2018 г., по силата на който лицето
приема да изпълнява длъжността „бизнес консултант по проекта“ . Допълнително са представени от
ответника – месечни графици, ведомости за начислените възнаграждения на екипа и
отчетни форми (л. 89 – 122 адм. пр. и л. 166 – 170 от папка док.).
С докладна записка рег. № УТС – 3185/11.11.2021 г. Д.П.–
началник отдел „Законодателство и нередности“ при МРРБ (л. 68 – 69 адм. пр.),
информира Д.Г.– И.Д. директор на дирекция „Управление на териториалното
сътрудничество“ при МРРБ, относно съмнения за нередности по проект BSB 294,
съфинансиран по Съвместна оперативна програма „Черноморски басейн“ 2014 – 2020,
изпълняван от АИР – Варна. В докладната записка е посочено, че в резултат на
извършена проверка на отчетените разходи от АИР – Варна по бюджетна линия
„Персонал“ за отчетен период 19.06.2018 г. - 18.06.2019 г., е установено
наличие на конфликт на интереси между част от назначените членове на екипа по
проекта, пряка последица от което е неправомерно отчитане на разходи за
възнаграждения, както следва: Директорът на АИР – Варна и ръководител на
проекта е назначила в сдружението своите дъщеря и син –В. А. и Д.А., като в
качеството си на директор е одобрила и отчетите на същите лица за извършена
работа в изпълнение на дейностите по проекта. В резултат от извършената
проверка за отчетения период 19.06.2018 г. - 18.06.2019 г. се установява
нарушение в размер на 11 115,81 евро. Председателят на УС на АИР – Варна М.Н.,
със заповед е определил състава на екипа по управление и изпълнение на проекта,
като е определил сам себе си за „бизнес – консултант“. В резултат от
извършената проверка за отчетения период 19.06.2018 г. - 18.06.2019 г. се
установява нарушение в размер на 4 200,00 евро. В докладната записка е
посочено, че установената нередност попада в категорията нарушения по т. 1 от
Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности,
визираща наличие на „конфликт на интереси“ при бенефициента в нарушение на чл.
61 от Регламент (ЕС) 2018/1046, което значи, че установеното нарушение нанася
вреда на бюджета на Съюза.
На основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ (преди ЗУСЕСИФ) с Уведомление №
99-00-3-8(7)/07.06.2022 г. от Д.Г.– директор на дирекция „УТС“ и ръководител на
НО (л. 59 – 66 от адм. пр.), АИР – Варна са уведомени за констатираното нарушение,
определения размер на ФК и основанията за налагането й. С писмо оспорващият е
информиран за откриването на производство за налагане на финансова корекция и е
предоставена възможност в 14-дневен срок за писмени възражения по основателността
и размера на ФК, както и при необходимост да приложи писмени доказателства.
Уведомлението е получено от оспорващия на 08.08.2022 г. (л. 67 от адм. пр.).
В указания й законоустановен 14-дневен
срок, а и преди същия с писмо вх. №
99-00-3-8(9)23.06.2022 г. (л. 43 – 57 от адм. пр.) и писмо вх. № 99-00-3-8(13)22.08.2022
г. (л. 20 – 42 от адм. пр.) е предоставено възражение против налагането на ФК,
като е изразено несъгласие и са изложил аргументи срещу формулираните от РНО
констатации.
С Решение РД-02-14-908/20.09.2022 г. издадено от РНО и
Информационно звено по Съвместната оперативна програма за трансгранично
сътрудничество Черноморски басейн 2014 – 2020, същата
изпълняваща и длъжността Заместник – министър при Министерство на регионалното
развитие и благоустройството, (посочен в административния акт – заместник
министър и ръководител на националния орган), по Договор № РД-02-29-297/28.08.2018 г. за предоставяне
на национално финансиране по Съвместна оперативна програма „Черноморски басейн 2014
– 2020“, е
определена финансова корекция в размер на 100% от допустимите
разходи в размер на 11 115,81 евро, финансирани от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, представляващи отчетени разходи по трудови
договори с № 10/07.09.2018 г., сключени с лицето В.Я. А., както и допълнителен трудов договор № 3/02.07.2018 г. и
споразумения към него от 03.07.2018 г., сключени с Д.Я.А., както и финансова
корекция в размер на 100% от допустимите разходи в размер на 4 200,00 евро,
финансирани от ЕСИФ, отчетени по Трудов договор № 9/07.09.2018 г., сключен
с М.К.Н.. Решението за определяне на финансова корекция е съобщено на АИР –
Варна с писмо изх. № 99-00-3-8(15) 20.09.2022 г. на 23.09.2022 г. – видно от
известие за доставяне (л. 19 от адм.
пр.). Срещу решението е подадена жалба.
Горната фактическа
обстановка съдът приема за установена въз основа на писмените доказателства по
административната преписка и тези, представени от страните в хода на съдебното
дирене, които са последователни, взаимно обвързани и допълващи се, като
анализирани и в съвкупност фактите, не налагат различни от направените от
ответника изводи.
При изложената
фактическа обстановка съдът формира следните правни изводи:
При издаване на оспореното решение не са допуснати
процесуални нарушения, които да са основание за отмяната му.
В чл. 69, ал. 1 ЗУСЕФСУ
(преди
ЗУСЕСИФ), в редакцията към момента на издаване на оспореното решение
(20.09.2022 г.) е предоставено право на Управляващите органи да провеждат
процедури по администриране на нередности.
Според чл. 69, ал.
2 от ЗУСЕСИФ процедурата по администриране на нередност започва по инициатива
на управляващия орган на съответната програма или по сигнал. В конкретния
случай, тя е започнала по инициатива на РНО за установена нередност, респ. е
налице допустим способ за иницииране на административното производство.
Оспорващият е
уведомен писмено, както за осъществения последващ контрол по законосъобразност,
така и за установените в хода на извършваната проверка нарушения - описани са
нарушенията, правната им квалификация, в коя хипотеза на Наредбата за посочване
на нередности попадат нарушенията и какъв размер на финансова корекция следва
да бъде определен. Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на
решението за определяне на финансова корекция, ръководителят на УО е длъжен да
осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може
да бъде по-кратък от две седмици, за писмени възражения по основателността и
размера на корекцията. Такъв срок е предоставен на оспорващия и той е упражнил
правото си да направи възражение, което е обсъдено подробно в мотивите на
решението и са изложени аргументи защо не е прието изцяло.
Според чл. 73, ал. 1 и ал. 2 ЗУСЕФСУ (преди ЗУСЕСИФ), финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта.
Предвидено
е с чл. 29, ал. 1, т. 6 от Устройствен правилник на Министерството на
регионалното развитие и благоустройството - Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“
изпълнява: функциите на Национален орган и Информационно звено по Съвместната
оперативна програма за трансгранично сътрудничество Черноморски басейн 2014 – 2020.
Разпоредбата
на чл. 9, ал.1 от Закон за финансовото управление и контрол на публичния сектор
регламентира, че ръководителите по чл. 2, ал. 2 могат да
делегират правомощията си по този закон на други длъжностни лица от
ръководената от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им
права и задължения. С раздел І, т. 1 б. „в“ и т. 3 от Заповед
№ РД-02-14-13/07.01.2022 г. (л. 3 – 4 от адм. пр.) и Заповед №
РД-02-14-789/17.08.2022 г. (л. 1 – 2 от адм. пр.) на министъра на регионалното
развитие и благоустройството, на основание чл. 9, ал. 1 и ал. 2 от Закон за финансовото управление и контрол на публичния
сектор са делегирани правомощия на Д.Г.– директор на
дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“, последствие Заместник –
министър на регионалното развитие и благоустройството, да ръководи и организира
дейността на националния партниращ орган и националното информационно звено по
Съвместна оперативна програма на ТГС „Черноморски басейн 2007 – 2013“,
национален орган и звеното за контрол и контакт по съвместна оперативна
програма за ТГС по Европейски инструмент за съседство (ЕИС) „Черноморски басейн
2014 -2020“ и национален орган и звено за контрол по Програма за
транснационалното сътрудничество „Черноморски басейн 2021 – 2027“, като с т. 3
от посочената заповед са й делегирани правомощия да издава заповеди и изменя
заповеди, свързани с управлението на програмите, както и всички индивидуални
административни актове по смисъла на ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ). Заповедите за
делегиране на правомощия са надлежно подписани.
Изложеното обосновава
извод, че оспореното решение е издадено от компетентен орган в кръга на
предоставените правомощия, подписано е с валиден електронен подпис,
доказателства за валидността – CD (л. 26 от папка док.).
Номерът на решението е посочен в деловодната програма
на административния орган (л. 5 от адм. пр.), също така там е посочено относно
кое лице се издава - АИР – Варна. В
заглавието на решението е посоченото, че е по проект № BSB294, с партньор АИР –
Варна, поради което е ясна волята на ответника, че наложената финансова
корекция е относно посоченото сдружение.
Съгласно чл. 2, раздел І от Договор №
РД-02-297/28.08.2018 г., оспорващият е декларирал, че е запознат с посочения
договор и всички приложения, изразява съгласие с тях и се задължава да
изпълнява всички произтичащи от тях задължения. Разпоредбата на чл. 26, ал. 1 –
3 от посочения договор предвиждат, че оспорващият трябва да избягва конфликт на
интереси и да уведоми договарящия орган при наличие на такъв. Предвидено е § 1,
т. 1 от ДР на същия договор, че конфликт на интереси е налице, когато за
безпристрастното и обективно управление на функциите по договора, на което и да
е лице, може да възникне съмнение, поради причини, свързани със семейството,
емоционалния живот, политическата или националната принадлежност, икономически
интереси или други общи интереси, които то има с друго лице, съгласно чл. 57 от
Регламент 966/2012 г. на ЕП и на Съюза.
По отношение на разпоредбата на чл. 57 от Регламент 966/2012 г. на ЕП и на Съюза: последвала е отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 с Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година. Съгласно чл. 281, §1 и §3 от Регламент 2018/1046 - §1 Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 се отменя, считано от 2 август 2018 г. Въпреки това той продължава да се прилага до 31 декември 2018г. за целите на член 282, параграф 3, буква в); §3 Позоваванията на отменения регламент се тълкуват като позовавания на настоящия регламент и се четат съгласно таблицата на съответствието в приложение II. Посочената нормативна уредба предвижда, че за установяване наличието на конфликт на интереси следва да се съблюдава чл. 61 от Регламент 2018/1046.
Предвидено е с чл. 61, § 1 и § 3 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 - § 1. Финансовите участници по смисъла на глава 4 от настоящия дял и другите лица, включително националните органи на всяко равнище, участващи в изпълнението на бюджета при условията на пряко, непряко и споделено управление, включително в подготвителните действия, в одита или в контрола, не предприемат никакви действия, които могат да поставят собствените им интереси в конфликт с тези на Съюза. Те предприемат също така подходящи мерки за предотвратяване на конфликт на интереси във функциите, за които носят отговорност, и за справяне със ситуации, които обективно могат да бъдат възприети като конфликт на интереси; §3. За целите на параграф 1 конфликт на интереси съществува, когато безпристрастното и обективно упражняване на функциите на финансов участник или друго лице, посочено в параграф 1, е опорочено по причини, свързани със семейния и емоционалния живот, политическа или национална принадлежност, икономически интерес или всякакъв друг пряк или косвен личен интерес.
На основание чл. 70, ал. 1, т. 1 (Изм. - ДВ, бр. 52 от 2020 г.) ЗУСЕФСУ (преди ЗУСЕСИФ) - Финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на следните основания когато по отношение на бенефициента е налице конфликт на интереси по смисъла на чл. 61 от Регламент (ЕС) 2018/1046. Жалбоподателят е бенефициент по Договор № РД-02-297/28.08.2018 г. спрямо назначените от него лица по трудов договор, поради което за него е приложим чл. 70, ал. 1, т. 1 от ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ) и чл. 61 от Регламент (ЕС) 2018/1046.
Не е спорно по делото, че В.Я. А. е в трудово правоотношение със АИР – Варна и изпълнява длъжността „ръководител правни въпроси“ по силата на трудов договор № 10/07.09.2018 г., който е действал в периода 19.06.2018 г. – 18.06.2019 г. Посоченият трудов договор е сключени между АИР – Варна - представлявано от Т.Д.А. и В.Я. А.. Към процесния период, за който на В.Я. А. са изплатени заплати със средства на ЕИС и национално съфинансиране представляващи АИР – Варна са били Т.Д.А. и М.К.Н.. Т.Д.А. е майка на В.Я. А., видно от справка изготвена от главен директор на ГД „ГРАО“ и посочените ЕГН на лицата – (л. 78). Същите са роднини по права линия, първа степен, съобразно чл. 74, ал. 1 и чл. 75, ал. 1 от Семеен кодекс.
В тази насока, съобразно § 1, т. 1 от ДР на
ТЗ, „Свързани
лица“ по смисъла на този закон са: съпрузите, роднините по права
линия - без ограничения, по съребрена линия - до четвърта степен включително, и
роднините по сватовство - до трета степен включително.
Наличието на посоченото родство предполага АИР – Варна да е с намалени изисквания относно качеството на работата В.Я. А. и трудовото й възнаграждение да е определено субективно. Изразходват се публични средства, поради което се създава възможност те да не се оползотворят по най –добрия начин. За посочената длъжност „ръководител правни въпроси“ с изискуемата квалификация е било възможно да се назначи друго лице, което не е в конфликт на интереси с оспорващия. Не е спорно по делото, че с допълнителен трудов договор № 3/02.07.2018 г. сключен между АИР – Варна, представлявано от Т.Д.А. и Д.Я.А., последният е назначен на длъжността ръководител „информационни и комуникационни технологии“ по проект AgroNet за срок до 18.06.2020 г. С допълнителни споразумения към допълнителния трудов договор са променяни заплатата и продължителността му. От посочената справка от ГД „ГРАО“ и ЕГН на лицата – (л. 78) се установява, че Т.Д.А. и Д.Я.А.са майка и син. Наличието на родство по права линия от първа степен, предполага АИР – Варна да е с намалени изисквания относно качеството на работата Д.Я.А.и трудовото му възнаграждение да е определено субективно. Изразходват се публични средства, поради което се създава възможност те да не се оползотворят по най –добрия начин. За посочената длъжност ръководител „информационни и комуникационни технологии“ с изискуемата квалификация е било възможно да се назначи друго лице, което не е в конфликт на интереси с оспорващия. В случай, че на посочената длъжност е било назначено лице в условията на конкуренция, е възможно да се назначи по-квалифициран специалист за по-ниско възнаграждение и като не е взел тези мерки за осигуряване на конкуренция, оспорващия е допуснал конфликт на интереси.
И за двете длъжности не се изискват изключителни умения или знания, които да притежават единствено В.Я. А. и Д.Я.А., поради това е било възможно други лица да заемат тези длъжности. АИР - Варна е бенефициент по отношение на наетите от него лица по трудов договор лица, поради което същият е допуснал нарушение по чл. 70, ал. 1, т. 1 ЗУСЕФСУ (преди ЗУСЕСИФ). Съгласно § 1, т. 1 от Договор № РД-02-29-297/28.08.2018 г. „Конфликт на интереси“ е налице, когато за безпристрастно и обективно изпълнение на функциите по договора на което и да е лице, може да възникне съмнение поради причини, свързани със семейството, емоционалния живот ….“. В случая безпристрастното и обективното упражняване на функциите на представляващ АИР – Варна и ръководител на проект е опорочено по причини свързани със семейния живот и косвен интерес, поради това, че съществува предпоставка същата да не е упражнила нужния контрол върху качеството на работата на посочените служители, доколкото Т.А. е приемала и подписвала отчетите за извършена работа и е подписвала ведомости за заплати (л. 85 – 122 адм. пр.). От друга страна в качеството й на майка тя има косвен личен интерес от случилото се, защото децата й са получили трудови възнаграждения. От изложеното следва, че е налице конфликт на интереси по смисъла на чл. 61, § 3 от Регламент 2018/1046. Не е въведено нормативно изискване да е настъпила вреда от изпълняване на трудовата дейност на посочените лица, за да се счита, че липсва нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013.
В съответствие с Приложение № 2, км чл. 2, ал.3 от Наредба за посочване на нередности законосъобразно е наложена финансова корекция в размер на 100 % от допустимите разходи в размер на 11115, 81 евро, финансирани от ЕИС и национално съфинансиране.Не е спорно по делото сключването на Трудов договор № 9/07.09.2018 г. между АИР – Варна и М.К.Н., по силата на който последният е назначен да изпълнява длъжността – бизнес консултант по проект с акроним AgroNet от 01.10.2018 г. до 29.02.2020 г.
Съобразно представената длъжностна характеристика подписана на 01.10.2018 г. от М.К.Н., консултантът подпомага реализирането на дейностите по групи дейности 1 и 2 като първата от посочените задачи е да участва в създаването на он-лайн регистър при АИР–Варна, с информация за фирми и организации с касателство към предмета на проекта, с регулярно представяне на актуална и достоверна информация по отделните критерии на регистъра, да организира и провежда индивидуални срещи със земеделски производители, селскостопански фирми и други представители на свързани с агро – сектора производители и т.н. М.К.Н. от 03.05.2018 г. е представляващ на АИР – Варна заедно и поотделно с Т.Д.А., което се установява от търговски регистър на регистрираните юридически лица с нестопанска цел. Със Заповед № 3/03.07.2018 г. издадена от М.К.Н., в качеството на член на Управителния съвет на АИР – Варна и представляващ сдружението, е определил състава на екипа по управление и изпълнение на проект с акроним AgroNet (л. 79-80 от адм. пр.). По силата на посочената заповед М.Н. е определил себе си за бизнес консултант с определени задачи. С това е допуснато нарушение на чл. 26, ал. 1 -3, вр. §1, т.1 от ДР на Договора за предоставяне на национално съфинансиране по СОП „Черноморски басейн 2014 -2020“ № РД-02-29-297/28.08.2018 г. и чл. 61, §1 от Регламент 2018/1046.
АИР – Варна е участник в управлението и изпълнението на бюджета на Съюза, т.е. лице по чл. 61, § 1 от Регламент 2018/1046, като с назначаването на М.К.Н. за бизнес консултант е налице пряк личен интерес, тъй като представител на сдружението и участник в УС на сдружението е назначен за бизнес консултант. Представляващият сдружението - М.Н. следва да упражнява контрол над работещия по трудов договор бизнес консултант – М.Н., което предполага снижаване нивото на контрол, определяне на трудово възнаграждение по субективен критерии и необоснованост на изразходваните средства. Допусната е нередност по чл.2, т.36 от Регламент 1303/2013 и в случая не е необходимо да е настъпила вреда от установения конфликт на интереси. Законосъобразно на основание Приложение № 2, към чл. 2, ал. 3 от Наредба за посочване на нередности е наложена финансова корекция в размер на 100 % от допустимите разходи в размер на 4 200,00 евро (за процесния период), което е в съответствие с посочените установявания. И за тази финансова корекция националното съфинансиране също подлежи на финансова корекция по аргумент на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ), защото е от средствата на ЕСИФ (сега ЕФСУ). В случая финансовата корекция е равна на реално установените последици от нарушението – изплатени заплати на лице при наличие на конфликт на интереси от средства – допустими разходи – чл. 72, ал. 2 от ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ).
Въпреки че наетите лица са по трудово правоотношение, а не чрез провеждане на процедура по обществена поръчка, установената нередност е налице, тъй като конфликт на интереси е възможен и при трудови правоотношения. Отделно от това не е налице норма, която да изключва наличието на конфликт на интереси при трудово правоотношение. В обрания смисъл е нормата на чл. 26, ал. 1 от Договор № РД-02-29-297/28.08.2018 г., съгласно която „партньора следва да избягва конфликт на интереси, включително и относно неговите служители“.
От предоставените по делото доказателства на електронен носител (л. 26 от папка док.) се установява, че сбора от изплатените заплати за процесните периоди на В. А., Д.А.и М.Н. съответстват на наложената финансова корекция (6915,80 + 4200 + 4200 евро ) = 15315,81 евро/.Съгласно чл. 1, ал. 2 (Доп. - ДВ, бр. 85 от 2017 г.) от ЗУСЕСИФ – в редакцията към 29.04.2022 г. - Средствата от ЕСИФ (Европейски структурни и инвестиционни фондове) по смисъла на този закон са средства от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство, предоставени по програми на Република България. За средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране. В настоящото редакция нормата също предвижда, че националното съфинансиране е ЕСИФ. На основание чл. 72, ал.1 (Изм. - ДВ, бр. 55 от 2022 г., в сила от 1.07.2022) – приложимата редакция към 20.09.2022 г. ЗУСЕФСУ (преди ЗУСЕСИФ) - При определяне размера на финансовите корекции се отчитат естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство и финансовото му отражение върху средствата от ЕФСУ. и ал. 2 - Размерът на финансовата корекция трябва да е равен на реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства – допустими разходи. На основание чл. 28, т. 2 от Наредбата – при установяване на нередност органите по чл. 2, отговорни за прилагането на чл. 3, са длъжни след установяване на недължимо платените и надплатените суми, както и на неправомерно получените или неправомерно усвоените средства да предприемат корективни действия в сроковете, предвидени във вътрешните правила по чл. 13, ал. 2, по доброволно и/или принудително събиране на средствата, дължими към Европейската комисия и националния бюджет.
Съдът счита, че РНО с оспореното Решение №
РД-02-14-470/29.04.2022 г. за определяне на
финансова корекция, правилно установеното нарушение от страна на АИР – Варна е констатирано
като нередност.
Съгласно разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 г., във връзка с чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ), „нередност“ е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Понятието „икономически оператор“ е определено в т. 37 на същата разпоредба и това е всяко физическо или юридическо лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която упражнява правомощията си като публичен орган.
Съгласно тази дефиниция „нередността“ трябва да съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Съдът счита, че АИР - Варна има качеството на икономически оператор по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, тъй като участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект – страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, сдружението е осъществило действия по разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Целта на определяне на финансовите корекции е визирана в чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ), а именно да се постигне или възстанови ситуацията при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия да са в съответствие на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.
Съгласно разпоредбата на чл. 61, § 3 от Регламент 2018/1046, за целите на параграф 1 конфликт на интереси съществува, когато безпристрастното и обективно упражняване на функциите на финансов участник или друго лице, посочено в параграф 1, е опорочено по причини, свързани със семейния и емоционалния живот, политическа или национална принадлежност, икономически интерес или всякакъв друг пряк или косвен личен интерес.
Доколкото става дума за конфликт на интереси по отношение на „бенефициер“, конфликтът е възможен именно във връзка с разходването на получените от бенефициера средства. С оглед на чл. 6 от Регламент № 1303/2013 бенефициерът трябва да разходва получените средства от ЕСИФ законосъобразно, в случая това значи средствата, платени възнаграждения на служители по трудови договори, да бъдат в съответствие с приложимото право и в частност с § 61 от Регламент 2018/1046.
Така установените по делото безспорно факти относно роднинските и икономически връзки и действията на представляващите оспорващото сдружение по отношение на трудови правоотношения между лица с родствена връзка, както и с лица в управлението са обективни обстоятелства, които съответстват на съдържанието на понятията семеен живот и икономически интерес по смисъла на чл. 61, § 3 от Регламент 2018/1046, тъй като опорочават безпристрастното и обективно упражняване на функциите на финансов участник в изпълнението на бюджета на Съюза на оспорващия.
Основанието за финансова корекция, представляващо конфликт на интереси съгласно чл. 61 от Регламент 2018/1046, респ. правилно е квалифицирано по т. 1 от Приложение № 2 от Наредбата. Съгласно чл. 2, ал. 3 от Наредбата, приложимите процентни показатели за финансови корекции по чл. 70, ал. 1, т. 1 ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ) са определени в приложение № 2. Когато по отношение на бенефициера е налице конфликт на интереси по смисъла на чл. 61 от Регламент 2018/1046, размерът на финансовата корекция е 100 %, какъвто процентен показател е определен и в настоящия случай.
Изложеното обосновава извод, че оспорения административен акт е правилен и законосъобразен, поради което не са налице основания по чл.146, т. 1 – 5 от АПК за отмяната му.
Предвид изхода на спора, по аргумент на противното на
чл. 143, ал.1 АПК искането на жалбоподателя за присъждане на сторени разноски и
възнаграждение за адвокат е неоснователно, поради което се отхвърля от съда.
Ответникът е претендирал присъждане на възнаграждение
за юрисконсулт в размер от 100 до 540 лева на основание чл. 25, ал.2 от Наредба за
заплащането на правната помощ (НЗПП).
По претенцията на ответника за присъждане на
юрисконсултско възнаграждение: Делото е със средна степен на фактическа и правна сложност, материалния
интерес по спора е в размер на 29955,12 лева, извършено е процесуално
представителство чрез писмени становища, проведено е едно съдебно заседание,
поради което предвидения максимален размер на възнаграждение за юрисконсулт -
360 лева (чл. 24 НЗПП), следва да се увеличи с 10%. Нормата на чл. 25, ал. 2
НЗПП е приложима в случая, тъй като чл. 24 НЗПП не предвижда уредба за
случаите, в които материалния интерес е над 10 000 лева. В този смисъл е
Определение № 6559 от 1.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5378/2021 г. По реда на чл. 143, ал.3 от АПК във вр. чл. 37 от Закона за
правната помощ и чл. 25,
ал.2 от Наредбата за правната помощ, съдът определя възнаграждение за
юрисконсулт за ответника в размер на 396 лева.
По
изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК,
Административен съд – Варна, XIV състав
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ оспорването от Сдружение „Агенция
за икономическо развитие – Варна“, ЕИК ***, с представляващи Т.Д.А. и М.К.Н.
(заедно и поотделно) срещу Решение № РД-02-14-470/29.04.2022 г., издадено от ръководител на Национален
орган и Информационно звено по Съвместната оперативна програма за трансгранично
сътрудничество Черноморски басейн 2014 – 2020, същият
изпълняващ и длъжността директор на
Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ при
Министерство на регионалното развитие и благоустройството, /посочен в
административния акт - директор и ръководител на националния орган/, с което на
Сдружение „Агенция за икономическо развитие – Варна“ е определена финансова
корекция в размер на 100% от допустимите
разходи в размер на 11 115,81
евро, финансирани
от Европейските структурни и инвестиционни фондове, представляващи отчетени
разходи по трудови договори с № 10/07.09.2018 г., сключени с лицето В.Я. А.,
както и допълнителен трудов договор №
3/02.07.2018 г. и споразумения към него от 03.07.2018 г., сключени с Д.Я.А.,
както и финансова корекция в размер на 100% от допустимите разходи в размер на 4 200,00
евро, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
отчетени по трудов договор № 9/07.09.2018 г., сключен с М.К.Н..
ОСЪЖДА Сдружение
„Агенция за икономическо развитие – Варна“, ЕИК ***, да заплати на Министерство на
регионалното развитие и благоустройството, сумата от 396 (триста деветдесет и
шест) лева, представляваща възнаграждение за юрисконсулт.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред
Върховния административен съд в 14 - дневен срок от съобщаването на страните за
неговото изготвяне.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: