Р Е Ш Е Н И Е
№ 24
гр. Русе, 29 юни 2021 год.
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Русенският административен съд, в публичното
заседание на 14 юни 2021 год. в състав:
Съдия: Диан Василев
при секретаря …… Диана Михайлова………и в присъствието на прокурора ……… като
разгледа докладваното от …
съдията …… административно дело № 333…… по описа
на съда за 2021 година, за да се произнесе, взе предвид:
Производството е по реда на чл. 215 от ЗУТ (Закон за устройство на
територията), вр. с
чл. 145 и сл. по глава X от Административно-процесуалния кодекс (АПК).
Делото е
образувано по повод постъпила жалба от „НЕТУОРКС-БЪЛГАРИЯ“ ЕООД, седалище и
адрес на управление - гр. Русе, с управител С.Р.М., чрез адвокат-пълномощник А.Ж.
***, насочена срещу Заповед № РД - 377 / 17.05.2021 г., издадена от кмета на
община Ветово. Със заповедта е наредено премахване на строеж “Подземна
оптична мрежа за електронни съобщения в землището на с. Писанец, община
Ветово".
Жалбоподателят счита,
че заповедта е издадена в нарушение на материалния закон, при допуснати
съществени нарушения на административно-производствените правила, основания за
оспорване, разписани от законодателя в чл.146, т.3 и т.4 от АПК. Развиват се подробни
съображения в подкрепа на оплакванията, като се отрича и извършеното да е
строеж по смисъла на даденото легално определение в ЗУТ, а твърди, че се касае
за „електронна съобщителна мрежа“ съгласно определението за такава, дадено в §1,
т.2 от ДР на ЗЕСМФИ (Закон за електронните съобщителни мрежи и физическа
инфраструктура). Според жалбоподателя АО е смесил двата закона - ЗУТ и ЗЕСМФИ,
съответно и процедурите, разписани в тях. Същите доводи се сочат и в допълнителни
писмени бележки.
Иска се от съда
да отмени атакуваната заповед. Претендират се направените разноски по
представен списък.
Ответникът по жалбата – кметът на община Ветово, чрез своя процесуален представител
– адв. Т. Б. в съдебна зала и в писмени бележки оспорва жалбата, като я счита
за недопустима, а по същество - за неоснователна. Претендира разноски по
делото.
Русенският административен съд,
след като обсъди данните по делото и доводите на страните и след преценка на
събраните по делото писмени и гласни доказателства намира жалбата за
процесуално допустима като подадена в 14-дневния срок по чл. 215, ал. 4 от ЗУТ/чл.149,
ал.1 от АПК, от надлежна страна, имаща право и интерес от обжалването. По
допустимостта с оглед и направеното възражение, съдебният състав ще изложи и
допълнителни мотиви по-долу.
Фактите :
На 25.06.2020г., служители в община Ветово извършили
проверка, свързана с възникнал проблем в землището на с. Писанец, община Ветово
местност „Тетовски път“ и конкретно, както разбираме в последствие от
Констативен акт №4/06.04.2021г., проверката е била в ПИ с идентификатор
56441.109.72, представляващ „Пасище“, публична общинска собственост. За тази
проверка те съставили констативен протокол, вх. 80Д-34-3/26.06.2020г.(л.1 от
адм. преписка). В него записали, че на мястото констатирали прясно заровен
изкоп с приблизителни размери 3 на 4 м, личало си, че е било копано с техника.
Две лица, служители на фирма „Нетбокс“, намиращи се там потвърдили, че са
отстранявали авария на кабел, който вече били заровили. Там се намирал и малък
трактор. След депозиране на протокола в община Ветово, със заповед
№396/26.06.2020г., кметът на общината възложил на определена със заповедта
комисия, съставена от служители на общината, да извърши проверка на място и
установи всички обстоятелства и документи във връзка с ЕСМ(електронна
съобщителна мрежа), изграждаща се от „Нетбокс“ ЕООД в с. Писанец, община
Ветово. Във връзка с указанията на кмета, била извършена проверка и съставен
протокол от нарочната комисия(л.3 и сл. от адм. преписка). От него научаваме,
че проверката на терена е започнала от установената точка на изкопните работи,
съгласно констативен протокол, вх. 80Д-34-3/26.06.2020г. Установено било още,
че кабелът не е положен върху пясъчна възглавница или мека пръст, а директно в
изкоп, на приблизителната дълбочина около 60 см.
Във връзка с
констатираното още на 25.06.2020г. от служители в община Ветово в цитирания
имот, бил подаден и сигнал до Русенка районна прокуратура с оглед на данни за
извършено престъпление. Образувана била преписка под №6009/2020г. по описа на
РРП, намираща се и на л.32-67 от адм. преписка по настоящото дело. От дадените
обяснения по извършваната проверка л.50-55 от адм. преписка научаваме, че
именно по повод повреда на оптичен кабел, собственост на фирма „НЕТУОРКС“,
както обясняват и Ерсин Хюсеинов и Назиф Камбешев, лицата заварени от служители
на общината да отстраняват проблема, са били извършени изкопни работи и после
обратно насипване на 25.06.2020г. Тези служители на фирма „Нетбокс“ обясняват,
че това е оптичен кабел, собственост на „НЕТУОРКС“, който подава сигнала към
тяхната фирма - „Нетбокс“.
На 28.05.2020г.
било отправено и запитване(л.68 от адм. преписка) до управителя на „Нетбокс“
ЕООД, да предостави цялата техническа документация по проект „Изграждане на
подземна оптична мрежа за електронни съобщения за нуждите на Нетбокс ЕООД в ПИ
000850 в землището на с. Писанец, община Ветово-пета категория, с разрешение за
строеж №23/27.09.2017г. и проект за обект „Оптична кабелна мрежа за ЕС за нуждите
на Нетбокс ЕООД, в с. Писанец, община Ветово-шеста категория, с разрешение за
строеж №29/13.12.2017г.“
Със заявление,
вх. №09-760-2#1 от 10.06.2020г., инж. И. Р., разпитан и като свидетел в настоящото дело,
уточнява, че по разрешение за строеж №23/27.09.2017г. не са извършвани
последващи действия, а захранването на ЕСМ(електронна съобщителна мрежа) на
фирма „Нетбокс“ се извършва чрез сигнал по влакна/разбирай оптичен кабел/, предоставени
от „НЕТУОРКС-БЪЛГАРИЯ“ ЕООД по договор за наем между двете фирми.
По отношение на обект
„Оптична кабелна мрежа за ЕС за нуждите на Нетбокс ЕООД, в с. Писанец, община
Ветово-шеста категория, с разрешение за строеж №29/13.12.2017г.“, Р. уточнява,
че с оглед настъпилите изменения в правния статут на въздушните мрежи, ЕСМ е в
процес на полагане, съгласно изискванията на ЗЕСМФИ.
На 18.01.2021г.,
до управителя на „Нетбокс“ ЕООД било отправено писмо (л.95 от адм. преписка) с
искане за предоставяне на информация дали фирмата има разположен подземен
оптичен кабел в ПИ с идентификатор 56441.109.72, представляващ „Пасище, мера“,
публична общинска собственост, намиращ се в землището на с. Писанец.
На 28.01.2021г.,
в община Ветово е входиран отговор(л.97 от адм. преписка) от инж. И. Р. по
повод запитването, с който той отговаря, че в посочения имот, няма кабел, собственост
на „Нетбокс“ ЕООД, а наличния в имота кабел е нает от собственика му „НЕТУОРКС-БЪЛГАРИЯ“
ЕООД по договор за наем между двете фирми.
На 18.01.2021г.
и до управителя на „НЕТУОРКС-БЪЛГАРИЯ“ ЕООД било отправено писмо (л.105 от адм.
преписка) с искане за предоставяне на информация дали фирмата има разположен
подземен оптичен кабел, който се разклонява от път RSE 2001, преминава през имоти общинска собственост и се свързва с въздушна кабелна
мрежа в ПИ с идентификатор 56441.108.78, местност „Тетовски път“, в землището
на с. Писанец.
Отговор не бил
получен в общината.
На 05.04.2021г.
бил съставен доклад (л.107 от адм. преписка) от Т. К., началник на отдел „Устройство на територията“ в община
Ветово, също разпитана и като свидетел по делото. В доклада си тя предлага с
оглед на всички събрани до този момент доказателства и след преглед на
наличната такава документация, че става въпрос за незаконно строителство,
касаещо следните обекти 1. „Подземна кабелна мрежа, преминаваща в землището на
с. Писанец през имот с идентификатор 56441.109.72, представляващ „Пасище,
мера“, публична общинска собственост“; 2. Подземен кабел, преминаващ във
въздушна кабелна мрежа…“ 3. Незаконно изградени въздушни кабелни мрежи на
„Нетбокс“ ЕООД. Съответно предлага да се съставят констативни актове(КА) за
незаконен строеж за тези 3 обекта и същите да се връчат на известните физически
и юридически лица.
Така на
06.04.2021г. е съставен КА (л.108 и сл. от адм. преписка) от комисия в състав Т.
К., началник на отдел „Устройство на
територията“ в община Ветово – председател и членове : Х. Н. и С. Т.,
съответно гл. специалист и мл. експерт в
община Ветово, също разпитани като свидетели по делото. В КА е записано, че е
извършена проверка на строеж “Подземна оптична мрежа за електронни
съобщения в землището на с. Писанец, община Ветово". Посочено е, че
местонахождението е в ПИ с идентификатор 56441.109.72, представляващ „Пасище“,
публична общинска собственост, намиращ се в землището на с. Писанец, местност
„Тетовски път“. Записано е още, че бил извършен изкоп в дясната част на местен път с идентификатор
56441.109.849 и от тази точка изкопа пресича ПИ с идентификатор 56441.109.72.
при разкопаване на част от трасето с багер било установено, че кабелът не е
положен върху пясъчна възглавница или мека пръст, а направо в изкопа.
Самият „строеж“
в т. IV
римско е описан като “Подземна оптична мрежа за
електронни съобщения в землището на с. Писанец, община Ветово, в имот с идентификатор
56441.109.72. В т. V римско е посочено, че положеният в имота кабел за ЕС не е
въз основа на одобрен инвестиционен проект и без разрешение за строеж. В т. VI служителите на община записват, че са нарушени разпоредбите на чл.63, ал.1
от ЗЕСМФИ и чл.137, ал.3 от ЗУТ.
По долу в КА е записано,
че предвид установените нарушения на разпоредбите на Наредбата по чл.63, ал.5
от ЗЕСМФИ, настоящият КА е основание за започване на административно
производство по реда на чл.65, а.1 от ЗЕСМФИ за премахване на ЕСМ, и чл.225а,
вр. с чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ.
Прието е още с
този КА, че възложител и строител са неизвестни. Накрая КА завършва с указание,
че следва да бъде съобщен по реда на чл.64, ал.4 от ЗЕСМФИ.
При липсата на
възражения по КА, на 17.05.2021г. е
издадена и Заповед № РД - 377 / 17.05.2021 г., от кмета на община Ветово, с
която е наредено премахване на строеж “Подземна оптична мрежа за електронни
съобщения в землището на с. Писанец, община Ветово". В нея е записано,
че извършител на строителството е неизвестен, съответно, че заповедта следва да
бъде обявена чрез залепване на незаконния обект, информационното табло на
община Ветово и същото такова в кметство с. Писанец.
По делото са
разпитани поисканите от защитата на „НЕТУОРКС-БЪЛГАРИЯ“ ЕООД инж. Р., както и
тримата съставители на КА. От техните показания се установи, че в
действителност се касае за положен направо в земята оптичен кабел, в какъвто
смисъл са и събраните в административното производство писмени доказателства. Установи
се още, че той е положен в земята, без около него да е налице физическа
инфраструктура за разполагане на електронни съобщителни мрежи и съоръжения.
Доказа се, че в тази си част, ЕСМ е изградена от „НЕТУОРКС-БЪЛГАРИЯ“ ЕООД, а
фирма „Нетбокс“ ЕООД захранва своята мрежа чрез наличния в имота кабел, нает от
„НЕТУОРКС-БЪЛГАРИЯ“ ЕООД по договор за наем между двете фирми.
Налице е и
изявление на процесуалният представител на жалбоподателя-адв. Ж. (л.46 от
делото), с което той признава неизгодни
за дружеството факти, а именно, че като собственици/извършители на
полагането на ЕСМ, те са я изградили без нужната законоустановена процедура,
мрежата им не е регистрирана в единната информационна точка.
Събраните по
делото доказателства, писмени и гласни, мотивираха съда да не назначава
съдебно-техническа експертиза, тъй като тези доказателства вече даваха ясна
представа какво представлява процесния обект, именуван от АО в процесната
заповед като строеж “Подземна оптична мрежа за електронни съобщения в землището
на с. Писанец, община Ветово".
При
гореизложените факти, съдът прави следните правни изводи:
Заповед № РД -
377 / 17.05.2021 г. е издадена от компетентен орган – кметът на община Ветово.
Независимо от
това, че администрацията на община Ветово и издателя на административния акт са
смесили два материални закона, този на ЗЕСМФИ, явяващ се специален спрямо
другия-ЗУТ, в случаи, свързани с ЕСМ, и в двете хипотези - и на незаконен
строеж, който е от четвърта до шеста категория, и в случая на констатиране на незаконна
електронна съобщителна мрежа, кметът на общината издава заповед за премахването
им. Всъщност, ако действително бе установен незаконен строеж в ПИ 56441.109.72,
представляващ „Пасище, мера“, публична общинска собственост, то тогава би имало
и спор относно компетентността на издателя на акта, защото при изградена незаконно
физическа инфраструктура за разполагане на електронни съобщителни мрежи извън
урбанизирана територия, строежът следва да се квалифицира като строеж трета
категория по чл.137, ал.1, т.3, б. “б“ от ЗУТ - елементи на техническата
инфраструктура, хидротехнически, хидромелиоративни и други мрежи, съоръжения и
инсталации, непопадащи в горните категории. А тогава компетентен да издаде
заповед за премахване е Началника на РДНСК.
Спорът в
настоящото производство се свежда до отговор на следните въпроси:
1.
Първият и най-важен такъв е какво представлява обектът,
приет от служителите на община Ветово и от кмета на общината за „строеж“ по
смисъла на §5, т.38 от ДР към ЗУТ? Оттам, кой ще бъде приложимия за такъв обект
закон, по който следва да се издаден заповед за премахване и от кого се издава?
2.
Вторият, свързан и допустимостта на жалбата-кой следва да
е адресата на една такава заповед и имат ли право „НЕТУОРКС-БЪЛГАРИЯ“ ЕООД на
жалба, ако да - на какво основание и по каква причина?
Допустимостта се
разглежда на второ място, като това се налага именно поради важността на
определяне на характера на процесния обект.
Както писмените
доказателства, събрани в административната преписка, така и гласните
доказателства сочат, че в процесния имот е налице положен оптичен кабел, т.е.
ЕСМ, без около него да има изградена физическа инфраструктура за разполагане на
електронни съобщителни мрежи и съоръжения. Дори и в КА, издаден на
06.04.2021г., самите служители на отдел УТ при община Ветово констатират и
записват, че се касае за кабел неположен върху пясъчна възглавница или мека
пръст, а направо в изкопа. Това те поддържат и в разпита им като свидетели.
Същото казват и служителите на фирма „Нетбокс“ ЕООД, извършили изкопни работи и
после обратно насипване на 25.06.2020г. в имота. Тези служители обясняват
още/видно от материалите по извършената проверка от РРП/, че това е оптичен
кабел, собственост на „НЕТУОРКС“, който подава сигнала към тяхната фирма -
„Нетбокс“.
Всички тези
доказателства водят съда на извода, направен още в съдебна зала и обосноваващ
отказа на съдебния състав да изследва дали процесния обект има качеството на
строеж, че се касае за „електронна съобщителна мрежа“ по легалната дефиниция, съдържа в §1, т.2 от ДР на ЗЕСМФИ – „съвкупност
от преносни съоръжения и при необходимост съоръжения за комутация и/или
маршрутизация и други ресурси, включително неактивни мрежови елементи, които
позволяват пренос на сигнали посредством проводник, радио, оптични или други
електромагнитни способи, включително спътникови мрежи, фиксирани (с комутация
на канали или с пакетна комутация, включително интернет) и мобилни наземни
мрежи, електроразпределителни мрежи, доколкото се използват за пренос на
сигнали, мрежи, използвани за радио- и телевизионно разпръскване, и кабелни
електронни съобщителни мрежи за разпространение на радио- и телевизионни
програми, независимо от вида на пренасяната информация“.
За тази ЕСМ
приложим е ЗЕСМФИ, както относно реда за изграждането й, така и относно
процедурата за премахване, ако се установи, че е незаконно изградена.
Безспорно се установи по делото и това, че около ЕСМ
няма изградена физическа инфраструктура за разполагане на електронни
съобщителни мрежи и съоръжения. Наличието на такава, при липсата на съответните
проекти и разрешителни би квалифицирала този обект като незаконен. Съответно
реда за премахване и издаване на заповед за премахване ще е по ЗУТ.
Връщайки се
обаче на процесната ЕСМ и приложимия за нея закон, виждаме, че процедурата за
премахване на незаконно изградена/положена ЕСМ е разписана в ЗЕСМФИ, чл. 64-68
от закона. Според чл.63, ал.5 от ЗЕСМФИ „Министерският съвет по предложение на
министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията и на
министъра на енергетиката приема наредба, с която определя: 1. правилата и
нормите за разполагане, проектиране и демонтаж на електронни съобщителни мрежи;
2. правилата за поддържане, експлоатация и премахване на електронни съобщителни
мрежи върху или във физическа инфраструктура на енергийни предприятия,
използвана за предоставяне на услуги от обществен интерес по Закона за
енергетиката“.
Затова и
правилно служителите на община Ветово са подходили към съставяне на КА и
разписване на реда за премахване, описан в ЗЕСМФИ, но са смесили понятията „строеж“ и ЕСМ. Приели са, че подземната оптична мрежа за електронни
съобщения в землището на с. Писанец, община Ветово има характеристиките на
строеж, а в КА са вървели по процедурата по ЗЕСМФИ.
След това идва и
още по-сериозното смесване на двата закона от кмета на община Ветово, защото
при издаване на оспорената пред съда заповед, той се мотивира с разпоредби от
ЗУТ, квалифицира подземната оптична мрежа за електронни съобщения като строеж, изграден
в нарушение на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, т.е. без одобрени инвестиционни
проекти и/или без разрешение за строеж.
Смесването на
двете понятия ЕСМ и строеж, безспорно води до нарушаване на материалния закон.
Ако бяха установили, че се касае за ЕСМ, бяха провели процедурата по ЗЕСМФИ и Наредбата
за правилата и нормите за проектиране, разполагане и демонтаж на електронни
съобщителни мрежи и бяха издали заповед по реда на чл.65 от ЗЕСМФИ, то тогава
изводите щяха да бъдат различни.
Още повече, че
при така проведената процедура и съставен КА, след като АО приема, че
производството се води срещу неизвестен извършител, то според ЗЕСМФИ, чл.65,
ал.2 от закона „Когато констативният акт е съобщен при условията на чл. 64, ал.
4 и в срока по чл. 64, ал. 6 не е постъпило възражение, задължено лице в
заповедта за премахване е собственикът на имота или на физическата
инфраструктура, в която е разположена електронната съобщителна мрежа“. При
липса на физическа инфраструктура за ЕСМ, задължена би останала община Ветово.
Самата заповед
страна и от още пороци. Тя безспорно би се явила изпълнително основание по
чл.268 от АПК, но с оглед на твърде общото описание на обекта за премахване -„
Подземна оптична мрежа за електронни съобщения в землището на с. Писанец,
община Ветово“, без конкретизация къде точно, в кой имот, между кои точки се
намира в землището на с. Писанец, би поставило изпълнителя на една такава
заповед в невъзможност да изпълни процедурата по премахване.
По отношение
втория важен въпрос - кой следва да е адресата на една такава заповед- в случая
тя е насочена срещу неизвестен извършител и имат ли право „НЕТУОРКС-БЪЛГАРИЯ“
ЕООД на жалба, ако да - на какво основание и по каква причина, съдът стигна до
следните изводи:
Съгласно правилата
в ЗУТ/макар и неприложим, както видяхме по-горе/, но предвид така издадената
въз основа на текстове от ЗУТ заповед, задължението за премахване на незаконен
строеж, по принцип е на неговия извършител, а когато той е неизвестен,
отговорността се възлага на лицата, визирани в чл. 225а, ал. 5 ЗУТ. Самото твърдение
на оспорващия, че е собственик/извършител, в случая не на строеж, а на ЕСМ, и
след като със заповедта е разпоредено премахване на тази мрежа - от неизвестен
извършител, е достатъчно да обоснове правен интерес за оспорване на заповедта,
тъй като в сферата на „НЕТУОРКС-БЪЛГАРИЯ“ ЕООД ще настъпят негативните правни
последици от изпълнението и то без да е обвързан от СПН на съдебния акт при
проведено съдебно производство. Аргумент в тази насока се извежда и от нормата
на чл. 214, т.1 ЗУТ, която изрично дава възможност за оспорване на ИАА по ЗУТ
от непосочени като адресати на акта лица, когато се създават задължения за тях
или се засягат техни права и законни интереси. В този смисъл е и общата
разпоредба на чл. 147, ал.1 АПК. Безспорно първата
категория лица, разполагащи с правото да обжалват заповед за премахване на
незаконен строеж са адресатите на заповедта, с оглед възникналото за тях
задължение да извършат фактическото премахване на строежите, след влизането й в
законна сила. Като адресати на заповедта могат да бъдат посочени извършителя на
строежа и собственик и/ или възложител. Това са и лицата, за чиято сметка се
извършва принудителното премахване на строежа, съгласно разпоредбите на чл.
225, ал. 6 и чл. 225а, ал. 5 ЗУТ, от което се обуславя правният им интерес да
оспорят заповедта.
По делото и още
в административната преписка са налице достатъчно доказателства за това, че
подземната оптична мрежа за електронни съобщения в землището на с. Писанец,
община Ветово е изградена от „НЕТУОРКС-БЪЛГАРИЯ“ ЕООД. И управителя на фирма „Нетбокс“
ЕООД дава такива обяснения по повод писмото на община Ветово, коментирано
по-горе и самият процесуален представител прави такова изявление. Дали фирмата
се явява и собственик на мрежата – тя твърди това и до доказване на противното
е собственик. Следователно се явява и заинтересова и засегната от Заповед № РД
- 377 / 17.05.2021 г., издадена от кмета на община Ветово, с която е наредено
премахване на строеж “Подземна оптична мрежа за електронни съобщения в
землището на с. Писанец, община Ветово".
Казаното в
последните два абзаца идва да покаже, че фирма „НЕТУОРКС-БЪЛГАРИЯ“ ЕООД има
правен интерес от оспорване на заповедта на кмета на община Ветово.
В съдебното
производство се доказаха твърденията на дружеството за допуснати съществени
процесуални нарушения, както и нарушения на материалния закон. Това прави Заповед
№ РД - 377 / 17.05.2021 г. незаконосъобразна и като такава подлежи на отмяна.
С оглед изхода
на делото, настоящият съдебен състав намира искането от представителя на жалбоподателя
за присъждане направените разноски за основателно. Те са за адвокатско
възнаграждение в размер на 900 лева и 50 лева внесена държава такса за
завеждане на спора и се присъждат съгласно чл.143, ал.1 от АПК.
Водим от горното, съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ по жалбата на „НЕТУОРКС-БЪЛГАРИЯ“ ЕООД Заповед № РД - 377 / 17.05.2021 г.,
издадена от кмета на община Ветово, с която е наредено премахване на строеж
“Подземна оптична мрежа за електронни съобщения в землището на с. Писанец,
община Ветово".
Осъжда община Ветово да
заплати на „НЕТУОРКС-БЪЛГАРИЯ“ ЕООД , ЕИК ********* направените по делото
разноски в общ размер на 950 (Деветстотин и петдесет) лева.
Решението може да се обжалва с касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването му
на страните пред Върховния административен съд.
Съдия: