№ ________
Варна, ______________
В ИМЕТО
НА НАРОДА
Варненският административен
съд, І-ви тричленен състав, в публичното заседание
на тридесети юни две хиляди двадесет и втора
година в състав:
|
ПРЕДСЕДАТЕЛ: |
ЕЛЕНА ЯНАКИЕВА |
|
||
|
ЧЛЕНОВЕ: |
ИВЕТА ПЕКОВА
|
|
||
|
при секретаря |
Eлена Воденичарова |
и с участието |
||
|
на прокурора |
Силвиян Иванов |
изслуша докладваното |
||
|
от съдията |
Искрена Димитрова |
|
||
|
адм. дело № 1167/2022г. |
||||
Производството е по реда на чл. 208 и сл. от
Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, вр. чл.63в от Закона за
административните нарушения и наказания /ЗАНН/.
Образувано е по касационна жалба на ТД Митница
– Варна, чрез гл.юрк. Т. К., против Решение № 22/11.03.2022г. на Районен съд –
Девня /ДРС/, I-ви наказателен състав, постановено по НАХД № 227/2021г. по
описа на същия съд, с което е отменено НП № 78/23.07.2021г. на директора на ТД
Северна морска в Агенция Митници (сега ТД Митница – Варна), с което за
нарушение на чл.234, ал.2, т.1, вр. ал.1, т.1 от Закона за митниците /ЗМ/ на
„Милки Груп Био“ ЕАД, ЕИК ****е наложена имуществена санкция в размер на
1510,89лв., представляваща 100% от размера на избегнатите публични държавни
вземания. Със същото решение в полза на дружеството са присъдени разноски в
размер на 408,00лв.
Касаторът твърди, че обжалваното решение е
неправилно, постановено при неправилно приложение на материалния закон и
допуснати съществени нарушения на процесуалните правила – касационни основания
по чл.348, ал.1, т.1 и т.2 от НПК. Конкретно оспорва мотивите на ДРС за некредитиране
на митническата лабораторна експертиза, а именно наличието на несъответствия
при вземане на пробите, което изначално ги компрометира, поради което иззетата
проба не може да послужи за каквато и да е експертиза. Сочи, че доколкото Централната
митническа лаборатория /ЦМЛ/ е част от системата на митническите органи,
относно нейното заключение не е следвало да възниква каквото и да е съмнение за
обективност, компетентност и правилност. Твърди, че изводите на ДРС
противоречат на събраните по делото доказателства, които ценени в съвкупност
обосновават извод, че ЦМЛ е изготвила експертизата, спазвайки всички приложими
стандарти при извършване на анализа. Твърди, че ДРС е пренебрегнал
обстоятелството, че при лабораторното изследване на процесните стоки, при
сравняването на мастно-киселинния състав с референтни стойности за идентичност
на маслата, има съответствие с тези на палмовото масло. Съвсем коректно
експертизата е заключила, че продуктът представлява палмово масло и притежава
характеристики, различни от допустимите за класиране в декларираната тарифна
позиция, чрез добавка на емулгатор – сорбитанов естер, пригоден за модификация
на кристалната структура, т.н. текстуриране, като по този начин е приложимо
използването му при приготвяне на различни видове теста, като текстурата на
масла, маргарини и шортънинги се определя чрез стандартния метод AOCS Cc 16-60. Позовава се на правило 3 от Общите правила за
тълкуване на хармонизираната система и счита, че стоката следва да се класира
според позицията, която най-специфично описва стоката. Сочи и че в сертификата
за анализ към процесната митническа декларация, придружаващ стоката, самият
производител е посочил прилагането именно на метод AOCS
като подходящ да се приложи при изследването ѝ. Сочи и че самото
дружество е оттеглило искането си за назначаване на съдебно-химическа
експертиза, като единственото изследване на обективните характеристики на
пробата от стоката, остава извършеното от ЦМЛ. Оспорва и извода на ДРС, че
експертизата на ЦМЛ не била изготвена компетентно и безпристрастно. Намира
извода на съда – че стоката е декларирана правилно, за постановен при допуснато
съществено процесуално нарушение и неправилно приложение на материалния закон.
По изложените съображения моли за отмяна на решението и за постановяване на
друго, с което да се потвърди наказателното постановление.
С молба С.д. № 8890/07.06.2022г. в допълнение
към жалбата касаторът сочи, че тарифното класиране в КН на много сходна като
процесната стока е въпрос, обсъждан през 2020г. и 2021г. от Комитета по
митническия кодекс, секция „Тарифна и статистическа номенклатура“, подсекция
„Селскостопански и химически стоки“. В резултат на тези обсъждания е в сила
Регламент за изпълнение (ЕС) 2021/1816 на Комисията от 12 октомври 2021г.
относно класирането на някои стоки в КН. С този регламент, изцяло относим към
спора, се определя класиране на стока – частично хидрогенирано растително масло
с добавка на емулгатор, под формата на твърда и еднородна бяла маса, в позиция
1517 на КН, като в основанията за класиране е посочено, че класирането в
позиция 1516 от КН се изключва, защото растителното масло се обработва
допълнително чрез добавянето на емулгатори, каквато обработка е претърпяла
процесната стока. Счита и че за правилното разрешаване на спора е необходимо
отправянето на преюдициално запитване до СЕС, т.к. въпросите по дело
С-292/2022г. са само частично относими към спора.
В съдебно заседание касаторът се представлява
от юрк.Р., която поддържа жалбата, както и искането за отправяне на
преюдициално запитване до СЕС, като в с.з. представя молба с формулирани
въпроси. Моли за отмяна на решението на ДРС и потвърждаване на наказателното
постановление, алтернативно – в случай че съдът сподели доводите за допуснати
съществени процесуални нарушения, делото да се върне за ново разглеждане от
друг състав на съда. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Ответната страна – „Милки груп био“ ЕАД, чрез
адв.С.Ж. оспорва касационната жалба. С молба С.д. № 8944/07.06.2022г. излага
подробни съображения за неотносимост към спора на въпросите по дело С-292/22. Относно
искането на касатора за отправяне на преюдициално запитване, счита че формулираните
въпроси към СЕС са некоректно зададени и не следва да бъдат отправяни.
В пледоария по същество адв.Ж. изразява становище
за неоснователност на касационната жалба. Сочи, че на стр.3 от НП стоката е
описана като „хидрогенирана палмоядкова мазнина“, която според НП е смесена с
„емулгатор, имащ функцията да модифицира кристалната структура“. В същото време
на стр.6 от НП се говори за стока „палмово масло – химически непроменено,
рафинирано, избелено, дезодорирано, но претърпяло допълнителна обработка, при
която чрез контролиран режим на охлаждане се е получила еднородна, гладка и
стабилна при нормална температура смес“, посочва се също стандарт AOCS-16-60 както и „шортънинг“, поради което е налице
противоречие в НП относно вида на стоката. Сочи и че в НП не е посочено в коя
конкретна подпозиция от позиция 1517 попада процесната стока – маргарин,
фракция, смеси – препарат от растителни или животински мазнини и масла. Относно
Регламент за изпълнение (ЕС) 2021/1816 на Комисията от 12 октомври 2021г. – на
който се позовава касатора сочи, че дори да се приеме, че стоката е смесена с
емулгатор, според регламента е необходимо и наличието на лимонена киселина,
каквито данни в митническата лабораторна експертиза няма. Сочи, че НП е
недоказано и непълно, и този порок не може да бъде саниран в хода на съдебното
производство. Моли обжалваното решение да бъде оставено в сила и претендира
присъждане на разноски.
Представителят на Окръжна прокуратура – Варна
дава заключение за основателност на касационната жалба като споделя доводите за
допуснати във въззивното производство процесуални нарушения. Моли за отмяна на
обжалваното решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на
ДРС.
Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в законоустановения срок поради което е ДОПУСТИМА.
Разгледана по същество, жалбата е ОСНОВАТЕЛНА.
От фактическа страна Районен съд – Девня е приел, че на неустановена дата през м.януари 2021г., на Пристанище Варна - Запад пристигнал контейнер № CSLU ****, натоварен със стока, бруто тегло 23407,78кг. За част от същата, на 11.02.2021г. в Митнически пункт Варна - Запад била подадена митническа декларация за поставяне под режим „допускане за свободно обръщение“ № ****. Стоката била декларирана като „хидрогенерирана палмоядкова мазнина SCO 35“, бруто тегло 12044,78кг, нето тегло 11660,00кг., с код по Тарик ****, ставка на митото –10,90 %, въз основа на което били заплатени държавни вземания в размер на 2690,99лв. мито и 5526,69лв. ДДС. Получател на стоката било „Милки груп био“ ЕАД.
На 26.01.2021г. от стока в контейнер № CSLU **** била иззета проба,
изпратена в ЦМЛ – гр. София, където била изготвена митническа лабораторна
експертиза /МЛЕ/
№ **_02.02.2021/02.04.2021г. Според заключението, анализираната проба
представлява твърда, бяла, гладка, без видими кристали маслена маса, която при
стайна температура /25°С/ не преминава в пластично състояние, с хомогенна
структура и неутрален мирис. Определеният мастно-киселинен състав, както и
липсата на ненаситени мастни киселини, са индикация, че маслото е подлагано на
химическа преработка – хидрогенериране. Сравнението на мастно-киселинния състав
на пробата с референтни публикувани данни, идентифицират продукта като „хидрогенерирано
палмистово масло“. В продукта се установява наличие /ниско съдържание/ на
емулгатор – сорбитанов естер, чиято функция съгласно технологиите е да
модифицира кристалната структура. Въз основа на получените резултати и
експертна оценка, и в съответствие с термините на глава 15 на КН, било дадено
заключение, че изпитаната проба от стока с описание „хидрогенерирана
палмоядкова мазнина SCO 35“, представлява „хидрогенерирано текстурирано
палмистово /палмоядрено/ масло“.
Във връзка с изготвената МЛЕ, на 07.04.2021г. директорът на Дирекция „Митническа дейност и методология“, изготвил становище до н-ка на МП „Пристанище Варна – Запад“ и директора на ТД Северна морска, според което въз основа правила 1 и 6 от Общите правила за тълкуване на КН на ЕС и предвид Обяснителните бележки към Хармонизираната система за описание и кодиране на стоките за позиция 1517, стока с гореописаните обективни характеристики се класира в код 15179099 на КН, различен от декларирания, като предвид състава, приложимият ТАРИК код е ***. Декларираният в митническата декларация код от позиция 1516 на КН не е коректен, тъй като тази позиция обхваща животински и растителни мазнини и масла и техните фракции, частично или напълно хидрогенирирани, интерестерифицирани, преестерифицирани или елайдинирани, дори рафинирани, но необработени по друг начин. Анализираната стока е претърпяла по-напреднала от допустимите за тази позиция обработка – смесване с емулгатор, имащ функцията да модифицира кристалната структура на палмистовото масло, т.е. да го текстурира.
При тези констатации е прието, че „Милки груп био“ ЕАД е извършило нарушение по чл.234, ал.1 от ЗМ, за което му е съставен АУАН № **/21.04.2021г. – в отсъствие на нарушителя, поради неявяване след покана от 12.04.2021г., връчен на 11.05.2021г. Въз основа на АУАН било издадено НП № 78/2021/23.07.2021г., с което на основание чл.234, ал.2, т.1, вр. ал.1, т.1 от ЗМ, била наложена имуществена санкция в размер на 1510,89лв.
За да отмени наказателното постановление ДРС е приел, че в хода на административнонаказателното производство са допуснати процесуални нарушения, както и че неправилно е приложен материалния закон. Конкретно е прието наличието на противоречие между обстоятелствените части на АУАН и НП – в АУАН като дата на вноса е посочена датата 11.02.2021г., а в НП такава дата липсва. Прието е, че фиксирането на [датата] на вноса се явява съществено не само защото е първият установяващ факт относно конкретна стока, влизаща на територията на Република България, респективно възникване на възможност за извършване на съответни проверки, и при наличие на предпоставки – ангажиране на отговорност на конкретни лица, но това осигурява и възможност за проследяване последващи действия с тази стока. Именно [такова проследяване на действията] със стоката не може да осигури НП, доколкото липсата на датата на вноса води до неяснота кога е пристигнала стоката в Република България, което възпрепятства въззивника да разбере част от обстоятелствата по случая.
На следващо място ДРС е приел, че е налице противоречие и в обстоятелствената част на АУАН, т.к. като дата на вноса е посочена 11.02.2021г., а същевременно на 25.01.2021г. била иззета контролна проба, което обективно било невъзможно и безспорно поставяло дружеството в невъзможност да разбере част от обстоятелствата на вмененото му нарушение. Предвид посочената в АУАН дата 25.01.2021г. – като дата за изземване на проби, и съобразявайки приложените по делото Протокол за вземане и разработване на средна проба от 26.01.2021г. и Протокол за вземане на проба от 26.01.2021г., ДРС е приел, че в АУАН е допусната поредна неточност – посочване на невярна дата, при това за действие от особена важност с оглед предмета на делото, което отново пряко ограничава правото на дружеството да разбере част от обстоятелствата на предявеното му нарушение.
По отношение на пробите ДРС е съобразил, че според единия от цитираните протоколи, веществото е разпределено в пет кутии и е пломбирано с един вид пломби, според другия – в четири такива и пломбирано с друг вид пломби, а в ЦМЛ са приети две кутии, пломбирани с трети вид пломби, поради което безспорно за дружеството съществува затруднение да разбере конкретните обстоятелства относно твърдяното нарушение. Същото има право още с АУАН да разбере в какво точно се изразява то, респективно да организира адекватно защитата си – право, което в конкретния случай е било нарушено или поне съществено ограничено, като в хода на съдебното производство тези пороци не могат да се санират, т.к. са процесуални нарушения от категорията на съществените.
По същество ДРС е приел, че е безспорно установено, че на 11.02.2021г. в Митнически пункт Варна – Запад, „Милки груп био“ ЕАД е подало митническа декларация за поставяне под режим „допускане за свободно обръщение“ № ****, за стока бруто тегло 12044,78кг., нето тегло 11660,00кг., като спорен се явява въпросът с какъв код по Тарик е следвало да бъде декларирана стоката, респ. какви държавни вземания се следват – в код ****, ставка мито 10,90 % – 2690, 99лв. и 5526,69лв. ДДС – както е декларирана от дружеството, или в код ****, ставка на мито 16,00 % – 3950,07лв. и 5778,50лв. ДДС.
Доколкото изводът на митническите органи е обоснован със заключението на
ЦМЛ, според което стоката е претърпяла обработка с емулгатор – сорбитанов
естер, модифициращ кристалната структура, т.е. го текстурира, ДРС е приел, че
т.н „текстуриране“ е упоменато единствено в Обяснителните бележки към Хармонизираната
система, които не са нормативен акт съгласно трайната национална и европейска
съдебна практика и нямат задължителна
сила – в подкрепа на тези мотиви са
цитирани Решение от 18 май 2011г. по дело D ,
С-**/10, т.23, Решение от 12 май 2016г. по дело T P , съединени дела С-***/14 и
С-***/14, т. 34 и 36/, Решение на СЕС от 19 октомври 2017г. по дело L, С-***/16,
т.40, Решение от 17 март 2016г., по дело S E , C-**/15, т.33, Решение на СЕС от
27 ноември 2008 г., С-***/07, т.48.
Обосновавайки се с цитираната практика на СЕС, ДРС е приел, че в случая митническите органи са разширили недопустимо обхвата на тарифната позиция 1516 от КН, като са добавили допълнителен критерий – така нареченото „текстуриране“, което не е упоменато никъде в КН и в забележките към нея. В този смисъл приетото от Митницата „текстуриране“ се явява необосновано, доколкото не е нормативно предвидено, поради което е недоказано извършването на твърдяното нарушение „митническа измама“.
В подкрепа на този извод ДРС е съобразил и че според изготвената в ЦМЛ експертиза № 13_02.02.2021/02.04.2021г. е изследван материал, иззет като контролна проба на 26.01.2021г., а според АУАН вносът е осъществен на 11.02.2021г., което безспорно компрометира изготвеното заключение, доколкото обективно е невъзможно да е налице съответствие между внесена и изследвана стока. Според ДРС, дори да се пренебрегне този факт, няма как да се пренебрегнат несъответствията в протоколите за вземане на проби: Според Протокол за вземане и разработване на средна проба от 26.01.2021г. [Акт № ****/26.01.2021г.] – пет кутии, пломбирани с оловни пломби със знаци „VC“ от едната страна и „3“ от другата, според Протокол за вземане на проба рег.№ 11 от 26.01.2021г. – четири пластмасови кутии, запечатани с митнически пломби, а според МЛЕ в ЦМЛ са изпратени две кутии, запечатани с трети вид пломби – № ***и № ***. Според ДРС тези несъответствия изначално компрометират иззетата проба, респективно същата не би могла да послужи за изготвяне на каквато и да е експертиза.
Същевременно е съобразено и че извършването на анализите от ЦМЛ са за нуждите на митническия контрол и доколкото ЦМЛ е част от системата на митническите органи, относно нейното заключение не следва да възниква каквото и да било съмнение за обективност, компетентност и правилност, което в случая не е налице. В тази връзка ДРС е разсъждавал и че е налице голям времеви интервал (няколко месеца) между датата на вземане на пробата и датата на изготвяне на експертното заключение, като няма данни къде и най-вече как, е съхранявана пробата през това време, като не са необходими специални знания за да се приеме, че предвид естеството на изследвания продукт, същият подлежи на бърза развала и е напълно възможно за този период да претърпи изменения. Според ДРС това налага пробата да бъде съхранявана при специални условия, което не е отразено в изготвената експертиза.
На следващо място ДРС е приел, че по делото не е доказано, че разработената
от
ЦМЛ – гр. София през 2019г. и утвърдена през 2020г. вътрешно лабораторна
методология, съответства на метода за измерване на консистенцията на мазнини
AOCS Cc 16 - 60, достатъчна ли е тя за да се определи дали изследваният продукт
е претърпял обработка „текстуриране“ и въобще утвърден ли е този метод като
официален. В експертизата не е указано количеството на изследваната проба, дали
същата е била подготвена правилно за изследване и спазена ли е процедурата за
тестването ѝ съгласно метода, който се твърди за официално утвърден. Съобразено
е и че в придружаващите стоката документи няма данни тя да съдържа емулгатор.
По изложените съображения ДРС е приел, че нарушението не е доказано и е отменил наказателното постановление.
Така постановеното решение е неправилно.
На първо място РС – Девня не се е съобразил с изменението в чл.61, ал.1 от ЗАНН, ДВ, бр.109/2020г., в сила от 24.12.2021г. и не е конституирал като ответник в производството директора на ТД на Митница-Варна, а е приключил съдебното дирене при участие на първоначално конституираната страна – ТД Северна морска (сега ТД Митница – Варна). Независимо от това, доколкото ТД Митница-Варна е останала страна в производството и решението е неблагоприятно за нея, по арг. от чл.210, ал.1 от АПК има право на касационна жалба и същата е допустима за разглеждане.
Основателни са оплакванията на касатора за допуснати във въззивното производство съществени процесуални нарушения. РС-Девня не е обсъдил и преценил в съвкупност събраните по делото доказателства, не е изяснил релевантните по спора факти, което е довело до невярно установяване на фактическата обстановка по случая и необоснованост на извода за недоказаност на административното нарушение „митническа измама“.
Необосновано от събраните доказателства ДРС е приел наличието на несъответствие между АУАН и НП досежно датата на вноса – 11.02.2021г., която не била посочена в НП, както и че е посочена невярна дата на вземане на пробата, предхождаща датата на вноса, което обективно било невъзможно и пряко ограничавало правото на дружеството да разбере обстоятелствата на повдигнатото обвинение.
При обосноваване на този извод ДРС не е съобразил, че първоначално стока – общо 23407,78 бруто кг. „хидрогенирана палмоядкова мазнина SCO 35“ с получател „Милки груп био“ ЕАД, е пристигнала на 22.01.2021г. на пристанище Варна-Запад с м/к R в контейнер CSL****U, и пред митническите органи е представена с декларация за временно складиране № ***/22.01.2021г. Впоследствие за същата стока, на 25.01.2021г. е подадена митническа декларация за поставяне под режим „митническо складиране“, регистрирана с № ***. На 11.02.2021г. за част от стоката в контейнер CSL****U е подадена декларация за поставяне под режим „допускане за свободно обращение“, регистрирана с № ****, с представител „ДЖИ ЕС КОНСУЛТ“ ООД, упълномощен пряк представител на получателя на стоката „Милки Груп Био“ ЕАД. Декларациите за режим „митническо складиране“ и за „допускане за свободно обращение“ са приложени по преписката и надлежно цитирани както в АУАН, така и в НП, поради което необосновано въззивният съд е констатирал противоречие между акта и наказателното постановление досежно датата на вноса, респ. несъответствие между датата на вноса и датата на вземане на пробите.
Липсва каквото и да е съмнение, че режимите „митническо складиране“ и
„допускане до свободно обращение“ касаят една и съща стока, което се установява
както от придружаващите стоката документи, така и от изричното цитиране на
декларация
№ ****в кл.2/1 от № **** – като предхождащ вноса режим.
Вярно е, че в АУАН е посочена дата на вземане на пробата – 25.01.2021г., която кореспондира с датата на оформяне на режима „митническо складиране“, но не съответства на Протокол рег.№ **/26.01.2021г. и Акт № *****/26.01.2021г., според които пробите са взета на 26.01.2021г. Тази неточност обаче по никакъв начин не компрометира вземането на пробите, доколкото в Протокол № 11 за вземане на проба е посочен коректно номера на декларацията за режим „складиране“, както и номера на контейнера, в който е вложена стоката – CSLU****, и освен това е надлежно отстранена в наказателното постановление, в което е посочена вярната дата на вземане на пробата.
Тъй като пробата е взета още след оформянето на режима „митническо складиране“ и преди подаването на декларация за „допускане до свободно обращение“ – за част от същата стока, неправилно ДРС е приел наличието на съществено несъответствие в датите поради обективна невъзможност пробата да бъде взета преди вноса, респ. компрометиране на резултатите на МЛЕ, с която е обоснован извода за извършено административно нарушение.
По изложените съображения неправилно ДРС е извел извод, че правото на защита на дружеството е съществено ограничено и същото не може да разбере обстоятелствата относно твърдяното нарушение. Както в АУАН, така и в НП са описани хронологично по дати, действията по деклариране на стоката и извършване на проверка на същата, поради което съдържанието на АУАН и НП изпълнява изискванията на чл.42 и чл.57 от ЗАНН.
Основателно в с.з. на 30.06.2022г. процесуалният представител на „Милки груп био“ ЕАД сочи несъответствие в съдържанието на НП относно описанието на вида на стоката – на стр.3 и 4 стоката е описана като „хидрогенирана палмоядкова мазнина SCO 35“, в която според МЛЕ има добавен сорбитанов естер за модифициране на кристалната структура, а на стр.6 е посочено, че стоката представлява „палмов шортънинг“ – палмово масло, химически непроменено, рафинирано, избелено, дезодорирано и претърпяло допълнителна обработка, при която чрез контролиран режим на охлаждане и разбъркване се е получила еднородна, гладка и стабилна при нормална температура (25℃) смес.
Действително мотивите на АНО на стр.6 от НП не кореспондират със
заключението на МЛЕ и на придружаващите стоката документи, и всъщност са
относими към други спорове между „Милки груп био“ ЕАД и ТД Митница-Варна –
относно приложението на метод AOCS
Cc 16-60 за изследване на консистенция на мазнини, в контекста на спора
дали рафинирана, избелена и дезодорирана палмова мазнина, химически непроменена
(т.е. не е хидрогенирана), представлява „палмов шортънинг“ и в кой код от КН
следва да се класира – в 1511 или в
1517 – въпроси, отнесени до СЕС по дело С-***/22. В тази връзка настоящият
състав констатира, че част от мотивите в обжалваното решение, респ. част от
оплакванията в касационната жалба са неотносими към спора – което обаче не е
пречка за провеждане на ефективен касационен контрол, доколкото както в
решението, така и в жалбата, са изложени относими доводи по съществото на
спора.
Независимо че мотивите на стр.6 от НП не съответстват на процесната стока, настоящият състав преценява, че това несъответствие не е съществено и не представлява самостоятелно основание за отмяна на наказателното постановление, т.к. в същото коректно са описани фактите по деклариране на стоката като „хидрогенирана палмоядкова мазнина SCO 35“, както и резултатите от МЛЕ № **_02.02.2021/02.04.2021г., според които при анализите на стоката е открито наличието на емулгатор – сорбитанов естер, добавен като модификатор на кристалната структура и именно по отношение на тази стока е прието, че поради невярно декларирания код по Тарик е извършено нарушение „митническа измама“.
Настоящият състав не споделя и мотивите на ДРС, че след като Обяснителните бележки към Хармонизираната система не са задължителни, позовавайки се на тях митническите органи са разширили обхвата на тарифна позиция 1516 от КН като са добавили допълнителен критерий – текстуриране, което не е упоменато в КН и забележките към нея.
Международната
конвенция, която установява Хармонизираната система за описание и кодиране на
стоките (ХС), сключена в Брюксел на 14 юни 1983г., както и протоколът за
изменението ѝ от 24 юни 1986г. /Конвенцията за ХС/ са одобрени от името
на Европейската икономическа общност с Решение **/369/ЕИО на Съвета от 7 април
1987 година (ОВ L ***, стр.1; Специално издание на български език, 2007г.,
глава 2, том 3, стр.199).
Съгласно
член 3, параграф 1, буква а) от Конвенцията за ХС, всяка договаряща страна се
задължава да приведе своите тарифни и статистически номенклатури в съответствие
с ХС, да използва всички нейни позиции и подпозиции без допълнения или
изменения заедно със съответните им кодове и да следва последователността на
номериране по тази система. Същата разпоредба освен това задължава договарящите
страни да прилагат общите правила за тълкуване на ХС и всички забележки към
разделите, главите и подпозициите на ХС и да не изменят обхвата на тези
раздели, глави, позиции или подпозиции.
Съветът
за митническо сътрудничество, понастоящем Световната митническа организация,
учреден със сключената в Брюксел на 15 декември 1950г. конвенция за създаването
му, одобрява съгласно установените в член 8 от Конвенцията за ХС условия Обяснителните
бележки и становищата за класиране, приети от Комитета по ХС — орган, чието
устройство е уредено в член 6 от Конвенцията за ХС.
С Решение на СЕС от 19 октомври
2017 година по дело L, С-***/16, EU:C:2017:777, точка 40 и Решение от 17 март
2016г., S E, C-**/15, EU:C:2016:184, точка 33 е прието, че макар да нямат
задължителна сила, обяснителните
бележки към ХС представляват важни способи за гарантиране на еднаквото
прилагане на общата митническа тарифа и като такива могат съществено да
допринесат за нейното тълкуване.
С Решение на СЕС от 18 май 2011
година по дело D, С-***/10, EU:C:2011:315, точка 23 е прието, че в интерес на
правната сигурност и улесняването на проверките, решаващият критерий за
тарифното класиране на стоките по правило трябва да се търси в техните
обективни характеристики и свойства, определени в текста на позицията от КН и
на бележките към разделите или главите. Според точка 24 от същото решение,
Обяснителните бележки към КН, изготвени от Европейската комисия, и тези към Хармонизираната система за
определяне и кодифициране на стоките, изготвени от Световната митническа
организация, имат съществен принос за тълкуването на обхвата на различните
тарифни позиции, без обаче да имат задължителна правна сила (вж. в този смисъл Решение от 12 май 2016
година по дело T P, съединени дела С-***/14 и С-***/14, EU:C:2016:337, точки 34
и 36).
Обстоятелството, че обяснителните
бележки към ХС, както и тези към КН, нямат задължителна правна сила не е
основание същите да не бъдат съобразявани. С Решение от 28 юли 2011г. по дело P
W L , C-***/18, EU:C:2019:667, точка 29 е прието, че обяснителните бележки към ХС представляват
важни средства за гарантиране на еднаквото прилагане на Общата митническа тарифа
и в това си качество предоставят годни способи за нейното тълкуване – в същия смисъл и Решение от 19 май 1994г.
по дело S N , C-**/93, EU:C:1994:206, точка 12, Решение от 18 декември 1997г.
по дело T, C-***/95, EU:C:1997:626, точка 12, Решение от 27 април 2006г. по
дело K M E, C-**/05, EU:C:2006:259, точка 36, Решение от 29 април 2010г. по
дело R S, C-***/09, EU:C:2010:237, точка 29, Решение от 3 юни 2021г. по дело BB, С-**/20, EU:C:2021:441, т.57.
Нещо повече, изрично в чл.1, пар.2, буква а) от Регламент (ЕИО) № ***/87 на Съвета от 23 юли 1987 година относно тарифната и статистическа номенклатура и Общата митническа тарифа, е посочено, че Комбинираната номенклатура включва номенклатурата на Хармонизираната система, което обосновава и относимост на Обяснителните бележки към ХС към КН, независимо че същите нямат задължителна сила. Многократно е и препращането в ОБКН към ОБХС – както е сторено и в Регламент за изпълнение (ЕС) ***/1816 на Комисията от 12 октомври 2021г. относно класирането на някои стоки в Комбинираната номенклатура – на който се позовават и двете страни.
В Обяснителните бележки към КН не са дадени конкретни насоки за разграничаване на позиции 1516 и 1517, които да позволяват разрешаването на спора в случая. Такива обаче са дадени в Обяснителните бележки към ХС.
Според тях, позиция 15.16 включва мазнините и маслата от животински или
растителен произход, които са били подложени на специфична химична преработка
от рода на посочените по-долу – частично или напълно хидрогенирани,
интерестерифицирани, преестерифицирани или елайдирани, дори рафинирани, но
които не са били обработени по друг начин. Тази позиция не включва мазнините и
маслата и техните хидрогенирани фракции и т.н., които са претърпели
по-напреднала обработка, като например текстуриране (видоизменение на
текстурата или на кристалната структура) с цел да служат за хранителни цели.
Според ОБХС за позиция 15.17, същата включва маргарина и другите хранителни смеси и препарати от животински или растителни мазнини или масла или от фракции от различни мазнини или масла, различни от тези по № 15.16. Продуктите от позиция 15.17, чиито масла или мазнини могат да бъдат предварително хидрогенирани, могат да са емулгирани (например с обезмаслено мляко), разбити или предварително обработени чрез текстуриране (видоизменение на текстурата или на кристалната структура) или по друг начин […]. Позиция 15.17 включва и хранителни препарати от една единствена мазнина (или от нейните фракции) или от едно масло (или от неговите фракции), дори хидрогенирани, които са били обработени чрез емулгиране, разбиване, тестуриране и др.
От практиката на СЕС
недвусмислено следва, че ОБКН и ОБХС са признато годно средство за тълкуване на
обхвата на позициите и подпозициите на КН, без да променят нейния обхват, като
във всички случаи класирането на стоките следва да се извършва според
техните обективни характеристики и при съобразяване на Общите правила за
тълкуване на КН по част първа, раздел
І, А от нея.
Прилагането на горепосочените
насоки и правила за тълкуване на позициите в КН по отношение класирането на
процесната стока обаче в случая е невъзможно, респ. настоящият състав не може
да извърши обоснована преценка относно това, в коя позиция по КН следва да се класира
същата – в 1516, както е декларирана, или в 1517, както е прието от
митническите органи, т.к. доказателственият материал по делото, досежно
обективните характеристики на процесната стока, е останал непълен.
Единственият документ, съдържащ описание на такива е МЛЕ, която не е оборена в процеса, но и от която – поради липсата на доказателства по делото, позволяващи проследимост (по номера на пломби) на пробите от момента на вземането им от стоката до предаването им за изследване от ЦМЛ – не може да се обоснове извод, че е изследвана проба от стока, вложена именно в контейнер № CSLU ****, респ., че резултатите от извършеното изследване са относими към предмета на процесния внос.
Видно от МЛЕ № **_02.02.2021/04.02.2021г.,
предмет на изследване е била проба лаб.код № ***_2002_21 – 2бр. пластмасови кутии,
маркирани с етикети на проба и запечатани с
пломби № № ***и ***. Нито в Протокола за вземане на проби
№ **/26.01.2021г., нито в Акта № ***/26.01.2021г. за вземане и разработване на
средна проба, са посочени номера на пломби, с които са запечатани взетите
проби, поради което е невъзможно проследяването им до ЦМЛ и отнасянето на
резултатите от изследването по МЛЕ към процесната стока.
Констатираното несъответствие от РС-Девня досежно вида и броя на пробите не е самостоятелно основание да не се зачете изследването, доколкото по протокола са взети първоначалните проби, а с акта – разработването на средни проби за изследване, впоследствие предоставени на ЦМЛ, но липсата на проследимост на пробите – поради непосочване на номерата на пломбите, е пречка да се обоснове категоричен извод за относимостта му към стоката по процесния внос.
Вярно е, че в тежест на митническите органи е да докажат относимостта на
резултатите от изследването към процесната стока, но доколкото безспорни данни
за пломбиране на пробите са налице – посочването в МЛЕ на конкретни номера
пломби,
РС-Девня е бил длъжен да прояви активност по изясняване на фактите и да събере
служебно доказателства, от които да се установява, с какви номера пломби са
запечатани пробите по Протокол № **/26.01.2021г., съответно средните проби по
Акт № ****/26.01.2021г., и как същите кореспондират с получените в ЦМЛ проби с пломби
№ № ****и ***, идентифицирани за целите на изследването като проба лаб.код № ***_2002_21.
Отделно, неизяснен по делото е останал и въпросът за обективните характеристики на стоката, което е пречка за извършване на преценка относно кода по Тарик, в който същата следва да бъде класирана.
Единственото изследване на стоката е извършено от ЦМЛ, за резултатите от което е изготвено заключение по МЛЕ № **_02.02.2021/04.04.2021г. Според заключението, палмистовото масло се получава от ядката на плодовете на маслената палма, остатък след екстракцията на палмовото масло от месестата част. Палмистовото масло има напълно различен състав от палмовото масло и представлява различен вид масло с високо съдържание на луаринова и миристинова киселина. За да се постигне гладка текстура за фино усещане при консумация, както и да се елиминира евентуална рекристализация на мазнината в готовото изделие, палмистовото масло се подлага както на химически преработки като хидрогениране, така и на физически - текстуриране за постигане на финокристална гладка текстура и едновременно стопяване. При мазнините с по-висока твърдост, получени в резултат на химически процеси като например хидрогениране за подпомагане на текстурирането и постигане на финокристална гладка текстура, се използва добавянето на малки количества емулгиращи вещества, като един от най-често използваните видове емулгатори за лауринови мазнини е сорбитановият тристеарат (STS) - липофилен емулгатор, чиято основна функция като добавка в мазнините е на модификатор на кристалната структура. Действието му се изразява в това да стабилизира ß-кристалната структура (фини, незабележими с просто око кристали, придаващи гладка консистенция) на мазнините и да предпазва от последваща трансформация в ß-кристалната структура, характеризираща се с по-едри кристали и зърнеста структура. В тези случаи сорбитанов тристеарат се влага в количество до 5%.
Според извършеното от ЦМЛ изследване, по показател „химична идентификация“,
инфрачервеният спектър на пробата е типичен за триглицериди, различен от
емулсиите „вода в масло“ (маргарини), като не се установява наличие на
ненаситени двойни връзки. Липсата на ненаситени мастни киселини и определения
мастно-киселинен състав на изследваната проба е прието, че са индикация, че
маслото е претърпяло химическа обработка – хидрогениране. В същото време в
продукта е установено наличието на сорбитанов естер /STS /– сорбитанов тристеарат,
представляващ липофилен емулгатор, чиято основна функция като добавка на
мазнините е на модификатор на кристалната структура. Съдържанието на сорбитанов
тристеарат е установено чрез качествен хроматографски анализ по метод ВЛМ РАП **
(HPLC-ELSD).
В проведеното на 09.11.2021г. открито съдебно заседание, ДРС е задължил ТД Северна морска, да представи в цялост доказателства за методологията за изследване, за сертифициране и калибриране, за използваните уреди и акредитация на ЦМЛ относно използваното изследване. В тази връзка с молба вх.№ 74/06.01.2022г. ТД Митница-Варна е представила изисканите документи, приети като доказателства в о.с.з. на 11.01.2022г., но освен извън кориците на делото, същите са останали и необсъдени от РС-Девня. Вместо това въззивният съд е изложил мотиви досежно приложението на метод AOCS Cc 16-60 за изследване консистенцията на мазнини, който независимо че е цитиран в НП (мотиви за което се изложиха по-горе), е неотносим към предмета на спора. РС-Девня е следвало да подложи на преценка посочените в процесната МЛЕ методи за изследване, което не е сторил.
Към молба вх.№ 74/06.01.2022г. на ТД Митница-Варна е приложена Работна аналитична процедура – Качествено определяне на сорбитанови емулгатори в мазнини – чрез качествен хроматографски анализ. Настоящият състав намира, че неоснователно „Милки Груп Био“ ЕАД оспорва приложимостта на този метод, т.к. според Регламент (ЕС) № 231/2012 на Комисията от 9 март 2012г. за определяне на спецификации на добавките в храните, включени в списъците в приложения II и III към Регламент (ЕО) № 1333/2008г. на Европейския парламент и на Съвета, по отношение на Е 492 Сорбитан тристеарат, изпитването за идентификация се извършва чрез „киселинност, йодно число (не повече от 4), газова хроматография. Не се спори, че процесната стока е предназначена за влагане в храни, поради което настоящият състав счита, че методите за идентификация на добавки по Регламент (ЕО) № 1333/2008г. в случая са приложими.
РС-Девня не е кредитирал МЛЕ основно по съображения, че анализите, които извършва ЦМЛ, са за целите на митническия контрол и доколкото ЦМЛ е част от системата на митническите органи, възниква съмнение относно нейната обективност и компетентност. От своя страна „Милки Груп Био“ ЕАД и в настоящото производство поддържа (вж.писмо изх.№ 21/022-1/Е/14.04.2022г., представено в с.з. на 30.06.2022г.), че ЦМЛ не е акредитирана за извършване на изследване, като приложеното в случая.
Настоящият тричленен състав на Адм.съд-Варна преценява, че липсата на акредитация на ЦМЛ не е пречка за извършване на изследване за идентифициране на стоки с оглед тарифното им класиране, респ. не е самостоятелно основание да не се кредитират резултатите от извършените в тази връзка изпитвания.
Съгласно чл.1, ал.1 от Закона за националната акредитация на органи за оценяване на съответствието, този закон урежда: 1. дейността по националната акредитация на органи, които извършват дейности по оценяване на съответствието или други дейности, за които се прилагат схеми за акредитация, определени с нормативен акт; 2. устройството и дейността на Изпълнителна агенция „Българска служба за акредитация“. Съгласно ал.2 от с.р., този закон се прилага за органи, извършващи оценяване на съответствието както в регулирани, така и в нерегулирани области. Според ал.3, само акредитирани органи за оценяване на съответствието могат да бъдат определяни да извършват дейности по оценяване на съответствието в области, регулирани от законодателството, доколкото със закон не е определено друго.
Видно от съображение (1) от Регламент (ЕО) № **/2008 на Европейския парламент и на Съвета от 9 юли 2008г. за определяне на изискванията за акредитация и надзор на пазара на продукти и за отмяна на Регламент (ЕИО) № **/93, съществува необходимост да се гарантира, че продуктите, ползващи се от свободното движение на стоки в Общността, отговарят на изискванията, осигуряващи високо ниво на защита на обществените интереси, като здраве и безопасност в общ смисъл, здравословни и безопасни условия на работното място, защита на потребителите, опазване на околната среда и сигурността, и същевременно гарантиращи, че свободното движение на продукти не се ограничава в по-голяма степен от допустимата според законодателството на Общността за хармонизация или други приложими правила на Общността. Поради това следва да се предвидят правила за акредитация, надзор на пазара, контрол върху продуктите от трети държави и маркировката „СЕ“.
Според съображения (8) и (9) на Регламента, акредитацията е част от цялостна система, включваща оценяване на съответствието и надзор на пазара, предназначена за оценяване и гарантиране на съответствие с приложимите изисквания. Особеното значение на акредитацията се основава на факта, че тя дава официално удостоверение за техническата компетентност на органите, чиято задача е да осигурят съответствие с приложимите изисквания.
Съгласно легалните дефиниции по чл.2 от Регламента, т.10 и т.12: „акредитация“ означава атестация от национален орган по акредитация за това, че съответният орган за оценяване на съответствието отговаря на изискванията, определени в хармонизирани стандарти, и където е приложимо, всякакви допълнителни изисквания, включително определените в приложимите секторни схеми, да изпълнява специфична дейност по оценяване на съответствието; „оценяване на съответствието“ означава процес, който доказва дали са изпълнени определените изисквания, свързани с даден продукт, процес, услуга, система, лице или орган;
Съгласно чл.16, пар.2 от Регламента, надзорът на пазара гарантира, че продукти, обхванати от законодателството на Общността за хармонизация, които при използването им в съответствие с тяхното предназначение или при условия, които разумно могат да бъдат предвидени и когато са правилно монтирани и поддържани, могат да застрашат здравето или безопасността на ползвателите, или които в друго отношение не отговарят на приложимите изисквания, определени в законодателството на Общността за хармонизация, са изтеглени или предоставянето им на пазара е забранено или ограничено, и че обществеността, Комисията и останалите държави-членки са информирани за това.
От цитираната национална и общностна правна уредба следва, че акредитация се изисква само за случаите, в които изследването се прави за целите на „оценяване на съответствието“ и [или други дейности, за които се прилагат схеми за акредитация, определени с нормативен акт], какъвто не е процесният случай.
Основателно касаторът твърди, че компетентността на ЦМЛ следва пряко от
закона - Устройствения правилник на АМ /УПАМ/. Съгласно чл.22, т.6 от УПАМ, Дирекция
„Централна митническа лаборатория“ е част от Специализираната администрация в
ЦМУ на АМ и съгласно чл.28, т.1 изследва, анализира и идентифицира стоки за
целите на митническия надзор и контрол.
С оглед изложеното и след като по делото не са събрани доказателства опровергаващи заключението на ЦМЛ, необосновано ДРС не го е кредитирал по съображения, че ЦМЛ е част от митническата администрация и това обосновава съмнение в нейната безпристрастност, обективност и компетентност.
Необосновано и при липса на специални знания ДРС е приел компрометиране на пробата поради липсата на данни за начина на нейното съхраняване и поради факта, че предвид естеството на изследвания продукт, същият подлежи на бърза развала и е напълно възможно за този период да претърпи изменения. Дори да изглежда логично, че развалата на продукт, предназначен за влагане в храни, се отразява на органолептичните качества на същия, въпросът дали това води и до промяна на кристалната му структура изисква специални знания и е от компетентността на вещо лице.
Доколкото „Милки Груп Био“ ЕАД е оспорило резултатите от изследването по МЛЕ, независимо че дружеството е оттеглило искането си за назначаване на СХЕ, РС-Девня е бил длъжен служебно да назначи такава, която след изследване на проба от процесната стока – налице са данни, че такава се съхранява в РС – Девня и изследването ѝ е възможно (вж. изявление на юрк.Р. в с.з. на 30.06.2022г.), да установи дали към процесната стока е добавен емулгатор – сорбитанов естер, респ. дали това води до модификация на кристалната структура на хидрогенираното палмистова масло. В контекста на оспорване от страна на „Милки Груп Био“ ЕАД на приложението на Регламент (ЕС) ****/1816 на Комисията от 12 октомври 2021г. към процесната стока, СХЕ е необходимо да изследва и въпросите: дали само добавянето на емулгатор – сорбитанов естер, е достатъчно за промяна на кристалната структура на хидрогенираното палмистово масло (като установената от МЛЕ), или този резултат се постига само при едновременното добавяне на емулгатор и лимонена киселина; каква е основната функция на лимонената киселина като добавка в мазнините, респ. установява ли се наличие на такава в процесната стока; периодът от време между датата на вземане на пробата и датата на изследването от ЦМЛ, както и начинът на съхраняване на пробата, отразяват ли се на продукт, като процесния, и конкретно могат ли да доведат – заедно и/или поотделно, до промяна на кристалната му структура, и ако водят до такава промяна, в какво се изразява тя.
По изложените съображения обжалваното решение следва да се отмени и делото се върне за ново разглеждане от друг състав на Районен съд – Девня, при спазване на указанията в мотивите на настоящото решение, а именно – правилно конституиране на страните в процеса, събиране на доказателства за проследимост на пломбите, с които са били запечатени процесните проби – по номера, и отнасянето им към изследваната от ЦМЛ проба; назначаване на СХЕ с посочените по-горе задачи (вкл. при преценка от ДРС на допълнителни такива, респ. първоначално формулираните от дружеството), обсъждане на всички събрани доказателства, досежно обективните характеристики на стоката, методите за тяхното изследване и класирането ѝ за митнически цели.
След изследване на тези въпроси и прилагайки Общите правила за класиране на стоките, респ. правилата за тълкуване на позициите и подпозициите към КН съгласно ОБКН и ОБХС, ДРС следва да отговори на въпроса в коя позиция следва да се класира процесната стока – в позиция 1516, както е декларирана при вноса, или в позиция 1517, както са приели митническите органи.
Доколкото към момента тези въпроси са спорни и фактите по случая не са безспорно установени, искането на ТД Митница-Варна за отправяне на преюдициално запитване до СЕС следва да се остави без уважение.
При този изход на спора и по арг. от чл.226, ал.3 от АПК, настоящата инстанция не се произнася по разноските на страните.
Водим от горното и на основание чл.222, ал.2 от АПК, Варненският
административен съд, І-ви тричленен състав
РЕШИ:
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на ТД Митница-Варна за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз с въпроси, формулирани в представена в с.з. на 30 юни 2022г. молба.
ОТМЕНЯ Решение № 22/11.03.2022г. на Районен съд – Девня, I-ви наказателен състав,
постановено по НАХД № 227/2021г.
ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на Районен съд – Девня, при
спазване на указанията, дадени в мотивите на настоящото решение.
Решението е окончателно.
Председател:
Членове: 1.
2.