Р Е Ш Е Н И Е
гр.Бургас, № 575 / 12.05.2020г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД гр.Бургас, в съдебно заседание на десети март, през две хиляди и двадесета
година, в състав:
СЪДИЯ:
ЛИЛИЯ АЛЕКСАНДРОВА
при секретар С.Атанасова, като разгледа
докладваното от съдията адм.д. № 83 по описа за 2020 година и за да се
произнесе, съобрази:
Производството
е по реда на чл.145 и следващите от Административно процесуалния кодекс (АПК).
Жалбоподателят
Г.Ж.И. ЕГН ********** с постоянен адрес ***, чрез адв. М.Г. *** с адрес на
кантората – гр. Бургас, ул. „Сливница“ №31, ет.1 е оспорил констативен протокол
№ 602Б № 001339 от 14.08.2017 год., съставен от главен експерт С.Р. в ИРМ
Бургас при Басейнова дирекция „Черноморски район“ със седалище гр.Варна, в
частта с която на основание чл.155, ал.1, т.22 от Закона за водите (ЗВ) и чл.32,
ал.2 и ал. от Наредба № 1/10.10.2007г.
на МОСВ, на жалбоподателя е дадено предписание да представи в БД „Черноморски
район“ гр. Варна проект за ликвидация на водовземно съоръжение – кладенец в
имот 132029 в местността „Кавак дере“, землището на гр. Българово, общ. Бургас
за одобрение от директора на БДЧР. Указано е, че проекта трябва да предвижда
пълно прекратяване на възможността за протичане на води през кладенеца.
Жалбоподателят
твърди, че оспореното предписание е незаконосъобразен административен акт и
иска да бъде отменено.
В
съдебно заседание, жалбоподателят, чрез процесуалния си представител – адв. М.Г.
***, поддържа жалбата, ангажира доказателства, и пледира за уважаване на
жалбата и присъждане на разноски за всички съдебни производства.
Ответникът
по оспорване – С.Р. главен експерт в Басейнова дирекция „Черноморски район“
(БДЧР), редовно призован не изпраща представител. По делото е постъпило писмено
становище от Ю.В.– гл. юрисконсулт и процесуален представител на БДЧР, в което
е заявено, че подадената жалба е неоснователна, а дадените предписания –
издадени от компетентен орган и материално законосъобразни. Иска жалбата да
бъде отхвърлена.
ФАКТИ:
По
повод сигнал с вх. № СЖ-63/ 03.08.2017г., на 14.08.2017г., С.И.Р., на длъжност
главен експерт при БДЧР е извършила проверка на обект - кладенец в черешова
градина в гр. Българово, общ. Бургас, обл. Бургас, собственост на Г.Ж.И. с ЕГН **********
с адрес ***. При проверката са присъствали собственика на имота – Г.Ж.И., Д.С.К.–
служител на БДЧР и Й.И.Й.– кмет на гр. Българово. Резултатите от извършената
проверка са обективирани в констативен протокол № 602Б № 001339 от 14.08.2017г.
От цитирания констативен протокол се установява, че проверката е извършена в
местност „Кавак дере“ в землището на гр. Българово в поземлен имот (ПИ) 132029,
собственост на Г.Ж.И., съгласно представен нотариален акт № 170, том І, рег. №
3993, дело 104 от 2007 г. Имотът по нотариален акт представлява нива с площ от
22 дка, като в хода на проверката е установено, че в същия има засети черешови
насаждения. В хода на проверката е установено, че в имота има кладенец изграден
през 1999 г. с координати: N 420 35’
56,12” и Е
0270 20’ 52,35”. Вписано е, че кладенецът,
по думите на собственика е изкопан на ръка през 1999 г. и е с бетонови пръстени
с диаметър 2 м и е дълбок 8 м. Няма монтирано измервателно и помпено
оборудване. На кладенеца не е констатирано водовземане, а също не е
констатирана система за напояване на насажденията. В протокола е вписано, че
след извършена справка в регистъра на БДЧР е установено, че кладенецът не е
включен в регистъра на БДЧР по чл. 118г от Закона за водите.
Във
връзка с така установеното, в констативен протокол № 602Б № 001339 от
14.08.2017 г., главен експерт С.Р. при БДЧР дала предписание на жалбоподателя,
че на основание чл. 155, ал. 1, т. 22 от Закона за водите и чл. 92, ал. 2 и ал.
3 от Наредба № 1/10.10.2007 г. на МОСВ, следва да се представи в БД
„Черноморски район“ гр. Варна проект за ликвидация на водовземно съоръжение –
кладенец в имот 132029, местност „Кавак дере“, землището на гр. Българово, общ.
Бургас за одобрение от директора на БДЧР. Проектът трябва да предвижда пълно
прекратяване на възможността за протичане на води през кладенеца. С
предписанието е даден краен срок за изпълнението му – 20.09.2017 г. и
отговорник - Г.И.. Констативния протокол е подписан от присъствалите лица и
връчен на Г.И..
Недоволен
от така даденото му предписание, жалбоподателя го е оспорил пред съда.
Независимо от оспорването, с молба, вх. № 94-00-362/18.09.2017 г. Г.И. е
депозирал в БДЧР проект за ликвидация на водовземно съоръжение - кладенец, находящ се на територията на имот
132029, местност „Кавак дере“, землището на гр. Българово, общ. Бургас. С писмо
изх. № 94-00-362/2/28.09.2017 г., директора на БДЧР на основание чл.118д, ал. 2
от ЗВ е одобрил представения проект за ликвидация на водовземното съоръжение и
е предписал в срок до 16.10.2017 г. да се извърши предвидената в проекта
ликвидация.
При
първото разглеждане на делото е била допусната съдебно-техническа експертиза. В
представеното заключение вещото лице е посочило, че надземната част на
кладенеца е единствено бетонов пръстен и диаметър Ф 2600/170 мм. от +1,00 до
00,00 метра (терен), като няма изградени надземни съоръжения при условията и по
реда на ЗУТ и не е присъединен към водоснабдителната система. В заключението
също е посочено, че обекта не попада в санитарно-охранителната зона на находище
за минерални води, нито в район с ликвидиран геотехнологичен добив на уран.
Оспореното
предписание е съобщено на жалбоподателя на 14.08.2017г. Жалбата сезирала съда е
подадена на 28.08.2017г. (л.10 от адм.д. 2686/17г.) чрез „Български пощи“ ЕАД,
но видно от известието за доставяне R PS
9000 01T1I7 9 (л.11 от адм.д. 2686/17г.) пратката е върната
като непотърсена, поради което на 20.09.2017 г. жалбоподателя е депозирал нова
жалба направо пред Административен съд Бургас.
ПРАВНИ
ИЗВОДИ:
Жалбата
е подадена в срок, от надлежна страна и е насочена срещу акт, който притежава
белезите на индивидуален административен акт по смисъла на чл.21 от АПК, поради
което е процесуално допустима.
Разгледана по същество е основателна.
Спорът се разглежда за втори път пред
Административен съд Бургас. Първоначално по жалбата е било постановено решение
№487/14.03.2018г. по адм.д.№ 2686/2017г. При инстанционният контрол това
решение е било обезсилено с решение №229/08.01.2020г. по адм.д.№ 10260/2018г.
на ВАС поради това, че по делото пред Административен съд Бургас не е бил
конституиран надлежния ответник - С.И.Р. – главен експерт при БДЧР, а директора
на БДЧР. За това, поради провеждане на съдебното производство с участието на
ненадлежна страна, ВАС е обезсилил постановеното първоинстанционно решение и е
върнал делото за ново разглеждане.
Правното
основание на оспореното предписание дадено в констативен протокол № 602Б №
001339 от 14.08.2017 г. е чл.155, ал.1, т.22 от Закона за водите, съгласно който
директорът на басейнова дирекция изпълнява държавната политика на басейново
ниво, като издава предписания в рамките на компетентностите си по този закон.
Другото
посочено в протокола правно основание е нормата на чл.92, ал.2 и ал.3 от
Наредба № 1/10.10.2007 г. на МОСВ за проучване, ползване и опазване на
подземните води. Според ал.2 на чл.92 собствениците на поземлени имоти, в които
са изградени съоръжения за подземни води, предназначени за водовземане,
невключени в регистрите по чл.112, са длъжни за своя сметка да ликвидират
съоръженията при условията и по реда на чл.110, независимо от датата на придобиване
на собствеността върху имота. В ал.3 на чл.92 от Наредбата е предвидено, че директорът
на басейнова дирекция предписва ликвидирането на съоръжения, невключени в
регистрите по чл.112.
Т.е.
компетентен да стори оспореното предписание е само директорът на басейновата
дирекция. В случая, предписанието е дадено от главен експерт в БДЧР, който няма
нужната компетентност. В
писмено становище представител на ответника твърди, че авторът на оспореното
предписание е длъжностно лице, оправомощено от директора на Басейнова дирекция
„Черноморски район“ да дава такива предписания, като в подкрепа на твърдението
си сочи заповед № 295/15.12.2016г. на директора на Басейнова дирекция
„Черноморски район“ представена пред ВАС. Възражението е неоснователно. С
посочената заповед съответният директор – титуляр на правомощието да издава
предписания е оправомощил 13 лица индивидуализирани по имена, ЕГН и длъжност,
сред които С.Р., с правата да извършван контролни проверки, да съставят
констативни протоколи от проверките и/или актове за установяване на
административни нарушения по Закона за водите и Закона за опазване на околната
среда. Очевидно е, че сред изброените права не е правото на директора на
басейновата дирекция да дава предписания, регламентирано в чл.155, ал.1, т.22
от Закона за водите.
Съдът
указа на ответника този факт, като му предостави възможност да представи други
доказателства в тази насока, но с цитираното писмено становище пълномощника на
ответника изрично заяви, че заповедта за делегиране на правомощия е заповед №
295/15.12.2016г. на директора на Басейнова дирекция „Черноморски район“.
Настоящия
съдебен състав споделя изводът на предходния съдебен състав, че правомощието на
директора на басейновата дирекция да дава предписания, регламентирано в чл.155,
ал.1, т.22 от Закона за водите не може да се делегира, защото на делегиране
подлежат само правомощията, за които това е предвидено изрично в закона. В този
случай нормата е ясна - директорът на басейнова дирекция изпълнява държавната
политика на басейново ниво, като издава предписания в рамките на
компетентностите си по този закон. Законодателят не е дал възможност на
директора или оправомощени от него лица (какъвто е най-често използвания израз
при нормативно създаване на възможност за делегиране) да издават предписания, а
само на директора. Тази воля на законодателя се извлича лесно при съпоставка на
приложимата в този случай разпоредба на чл.155, ал.1, т.22 от Закона за водите
със тази на чл.155, ал. 2 от Закона за водите, където изрично е нормирано, че
директорът на басейнова дирекция или оправомощено от него длъжностно лице
участва в областните, общинските или районните съвети по устройство на
територията.
Тези
изводи за възможността за делегиране на правомощието – даване на предписание
съдът изложи най-вече поради наведените по делото възражения. Независимо от
съществуването или не на възможността за делегиране в процесният случай със заповед
№ 295/15.12.2016г. директорът на Басейнова дирекция „Черноморски район“ не е
делегирал правомощието си да дава предписания, което несъмнено се установява от
текста на заповедта. В този случай следва да се подчертае, че правомощието да
извършват контролни проверки и да съставят констативни протоколи не е
равносилно на правомощието да дават предписания. В първия случай се касае за
процес по установяване на факти, най-вече при оглед на конкретни обекти и на
документи, съответно описването на тези факти в протокол. Във втория случай
става въпрос за издаване на административен акт, тъй като предписанието е
именно такъв акт.
Поради
изложеното, оспореното предписание, материализирано в констативен протокол №
602Б № 001339 от 14.08.2017 год., съставен от С.И.Р. – главен експерт при
Басейнова дирекция „Черноморски район“, дадено на основание чл.155, ал.1, т.22
от Закона за водите и чл.92, ал.2 и ал.3 от Наредба № 1/10.10.2007 год. на МОСВ
за проучване, ползване и опазване на подземните води е издадено от
некомпетентен орган, а всяка некомпетентност винаги е основание за нищожност на
акта. За това съдът следва да прогласи тази нищожност.
По
делото е направено искане от процесуалния представител на жалбоподателя за
присъждане на направените разноски във всички инстанции. Като взе предвид
изхода на спора пред настоящата инстанция и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК
в полза на жалбоподателя следва да се присъди сумата от 810 лева, от които 10
лева държавна такса и 300 лева възнаграждение за вещото лице по
съдебно-техническата експертиза при първото разглеждане на делото пред
Административен съд Бургас и 500 лв. платено възнаграждение за един адвокат при
настоящото разглеждане на делото.
Мотивиран
от горното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Административен съд Бургас,
Р Е Ш И:
ПРОГЛАСЯВА
НИЩОЖНОСТТА на предписание на С.И.Р. – главен експерт при Басейнова дирекция
„Черноморски район“ материализирано в констативен протокол № 602Б № 001339 от
14.08.2017 г., дадено на основание чл.155, ал.1, т.22 от Закона за водите и чл.92,
ал.2 и ал.3 от Наредба № 1/10.10.2007 г. на МОСВ, с което е предписано на Г.Ж.И.
*** да представи в БД „Черноморски район“ гр. Варна проект за ликвидация на
водовземно съоръжение – кладенец в имот 132029 в местността „Кавак дере“,
землището на гр.Българово, общ. Бургас за одобрение от Директора на БДЧР.
ОСЪЖДА
Басейнова дирекция „Черноморски район“ да заплати на Г.Ж.И. ЕГН ********** с
постоянен адрес ***, направените по делото разноски в размер на 810,00 (осемстотин
и десет) лева.
Решението
може да се обжалва с касационна жалба в
14-дневен срок от съобщаването му пред Върховен административен съд.
СЪДИЯ: