Решение по дело №1328/2019 на Административен съд - Пловдив

РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ

Административен  съд  Пловдив

 

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е № 1499

 

 

гр.Пловдив, 09 . 07 . 2019г.

 

В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

Административен съд-Пловдив, VI състав, в открито заседание на двадесет и седми юни две хиляди и деветнадесета година, в състав :

                                                                              Административен съдия : Здравка Диева

 

С участието на секретаря Ст.Журналова, като разгледа докладваното от съдията адм.д.№ 1328/2019г., за да се произнесе , взе предвид следното :

            Община Асеновград, гр.Асеновград, пл.”Академик Н.Хайтов” № 9 ЕИК *********, представлявана от Кмета с пълномощник адв.Хр.М. обжалва Решение № РД-02-36-538/22.04.2019г. на Заместник-министъра и Ръководител на управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж” /ОПРР/ 2014-2020, с което е приключен сигнал за нередности № 950 и на Община Асеновград е наложена финансова корекция /ФК/ в размер на общо 260 304,47 лв. с ДДС, представляваща безвъзмездна финансова помощ, която следва да не се верифицира при обработка на последващи искания за плащане, по посочени в решението проценти от стойността на допустимите разходи по договорите с изпълнители от 21.11.2018г., финансирани от ЕСИФ : 5 % от стойността на допустимите разходи по договори № BG16RFOP001-1.025-0004-C01-S-03 / 21.11.2018г. с изпълнител ***ООД, с предмет: "Обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност на сградата на ДГ "Н.", гр. Асеновград" - на стойност 527 908,15 лв. без ДДС, по обособена позиция 3.; 10% от стойността на допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.025-0004-C01-S-04 / 21.11.2018г. с изпълнител ДЗЗД "***", с предмет: „Модернизация на СУ „Св. св. Кирил и Методий^”, гр. Асеновград, вкл. рехабилитация на дворното пространство" – на стойност 896 978.94 лв. без ДДС, по обособена позиция 4.; 10% от стойността на допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.025-0004-C01-S-05 / 21.11.2018г. с изпълнител З. - 03 ООД, с предмет: „Модернизация на СОУ „Св. Княз Борис I, гр. Асеновград, вкл. рехабилитация на дворното пространство" – на стойност 1 008 270.95 лв. без ДДС, по обособена позиция 5.

            Становища на страните :

            - Жалбоподателят счита оспореното решение за незаконосъобразно, предвид следните съображения : За възприетата нередност по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" и т. 10 „Критериите за подбор не са свързани със /или не са пропорционални на предмета на поръчката" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, са оспорени изводите на управляващия орган /УО/ - нарушения на чл.2 ал.2 вр. с чл.2 ал.1 т.1 и т.2 вр. с чл.59 ал.2 ЗОП вр. с чл.61 ал.2 ЗОП вр. с чл.2 ал.2 ЗОП /незаконосъобразни критерии за подбор/ - с позоваване на легалните дефиниции в ЗОП за общ и специфичен оборот - § 2, т. 66 и т. 67 ДР ЗОП, се твърди, че съгл. чл. 61 ал. 1 т. 1 и ал. 2 ЗОП по отношение на икономическото и финансовото състояние на кандидатите или участниците, в случай че възложителят изисква оборот, който надхвърля максимално допустимия, той мотивира това в обявлението. Тоест, „оборотът в сферата, попадаща в обхвата на поръчката" /наричан „специфичен оборот"/ следва да отговаря на четири критерия : - да е в сферата, попадаща в обхвата на поръчката; - да е съобразен със стойността; - да е съобразен с обема и да е съобразен със срока за изпълнение на обществената поръчка. Счита се, че именно тези критерии е удовлетворил възложителят при определяне обхвата на приходите, формиращи специфичния оборот - като е въвел изискване, че оборотът следва да бъде формиран от приходи от СМР, представляващи преустройство и/или реконструкция и/или основен ремонт и/или ново строителство на сгради за обществено обслужване, е съобразил изискването този оборот да е формиран от СМР, попадащи в обхвата на поръчката. В обхвата на поръчката попадат единствено сгради за обществено обслужване, а не и сгради за жилищни или промишлени нужди. Въвеждането на минимално изискване на размер на РЗП на тези сгради кореспондира с изискването специфичният оборот да е съобразен с обема на поръчката. Изброяването на видовете СМР е примерно и не ограничава участниците в този аспект. Цитирана е разпоредбата на чл.59 ал. 2 ЗОП, съгл. която възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. В рамките на така установената от закона оперативна самостоятелност възложителят е определил минималните изисквания за допустимост по отношение на участниците, с които е счел, че в пълна степен ще се задоволят конкретните нужди, наложили провеждането на обществената поръчка. В случая е било взето предвид, че процесните договори имат за предмет обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност, модернизация и рехабилитация на сгради от особено съществен обществен интерес, а именно: учебни заведения - детски градини и училища. Това изисква установяването на гаранции, че в резултат на провеждането на обществената поръчка ще бъде осигурен изпълнител с доказан професионализъм, опит и възможности, като гаранция за успешно изпълнение на подобна дейност.; За нарушението, изразяващо се в поставен от възложителя ограничителен критерий за подбор по отношение на изискуемия от участниците опит в извършване на идентични или сходни с предмета на поръчката дейности : Поддържа се, че съгл. чл. 59 ал. 1 т. 3 и ал. 2 ЗОП, възложителят може да определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до техническите и професионалните им способности. Твърди се, че установеният от възложителя критерий за подбор удовлетворява изискването на цитираната правна норма и има за цел да гарантира, че предметът на поръчката ще бъде реализиран от лица с необходимия опит, с необходимите технически и професионални способности. Така фактът, че участникът е реализирал СМР със сходен предмет по отношение на сгради за обществено обслужване, е надеждна предпоставка, че ще реализира качествено предмета на поръчката. В този см. се счита, че не са споделими доводите на административния орган, че в случая е без значение дали процесните СМР са изпълнени на сграда за обществено обслужване или на сграда за жилищни или промишлени нужди. Изтъкнато е, че възложителят в рамките на предоставената му от закона оперативна самостоятелност е определил минималните изисквания за допустимост по отношение на участниците, с които е счел, че в пълна степен ще се задоволят конкретните нужди, наложили провеждането на обществената поръчка. Това изисква установяването на гаранции, че в резултат на провеждането на обществената поръчка ще бъде осигурен изпълнител с доказан професионализъм, опит и възможности, като гаранция за успешно изпълнение на подобна дейност.; За нарушението, изразяващо се в поставено изискване от възложителя за наличие на технически лица с професионален опит - като ръководител на обект при изпълнение на строителството на минимум един въведен в експлоатация строителен обект с обхват, сходен с предмета на поръчката : Цитирани са нормите на чл.163 ал.2 т.1, 2 и 3 ЗУТ / строителят носи отговорност за: изпълнението на строежа в съответствие с издадените строителни книжа и с изискванията на чл. 169, ал. 1 и 3, както и с правилата за изпълнение на строителните и монтажните работи и на мерките за опазване на живота и здравето на хората на строителната площадка; изпълнението на строителните и монтажните работи с материали, изделия, продукти и други в съответствие с основните изисквания към строежите, както и за спазване на технологичните изисквания за влагането им; своевременното съставяне на актовете и протоколите по време на строителството, удостоверяващи обстоятелствата по т. 1 и 2/ и чл.178 ал.3 т.1 ЗУТ / строежът не се въвежда в експлоатация, ако не е изпълнен в съответствие с одобрения инвестиционен проект, с изискванията на чл. 169, ал. 1 и 3 и чл. 169а, ал. 1, и/или не са съставени технически паспорт и сертификат за проектни енергийни характеристики/ с твърдение, че въз основа на тези норми бенефициентът извежда извод, че всички изисквания, на които трябва да отговарят строежите, за да бъдат въведени в експлоатация, са пряко и непосредствено обусловени от точното и качествено изпълнение на строително-монтажните работи от строителя. Заявено е, че ответният административен орган е счел посочените доводи на бенефициента за неотносими, тъй като въвеждането в експлоатация на даден строеж е административно производство, в което строителят не участва и не зависи от неговата воля. Счита се, че заключението се позовава на ограничен кръг хипотези, които могат да се реализират в обективната действителност като изключение, а не като правило. Изводът не отчита основната предпоставка за въвеждане на строежа в експлоатация, а именно - строежът да е изпълнен в съответствие с одобрения проект, за което изпълнение отговаря строителят в лицето на неговите служители - техническият ръководител, отговорникът по контрола на качеството и за координаторът по безопасност и здраве. Затова според жалбоподателя - наличието на въведен в експлоатация строителен обект с обхват, сходен с предмета на поръчката, по който служителите на участника са работили, е надеждно доказателство, че те разполагат с необходимия професионален опит за реализиране на предмета на поръчката.; Относно субективна методика за оценка на офертите в нарушение на чл.70 ал.7 ЗОП : Методиката за оценка по показател „Техническа оценка на офертата" е дефинирана от бенефициента съобразно нормата на чл. 70 ал. 7 т. 3, б. „б" ЗОП, съгл. която - В документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Твърди се, че бенефициентът подробно и детайлно е изложил какво следва да съдържа техническото предложение на участника по показател техническа оценка: „Организация на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката". Според жалбоподателя, детайлното излагане на необходимото съдържание на техническото предложение на участника е дало повод на ответния административен орган да види в него нарушение на чл. 33 ал. 1 ППЗОП, каквото не съществува. Счита се, че идеята на правилото, съдържащо се в нормата на чл. 33 ал. 1 ППЗОП - е оценяването да не се извършва въз основа на критерии, които нямат отношение към съществото на представената информация, а имат отношение към начина на представянето й. В конкретната хипотеза подробното изброяване в методиката на аспектите, които следва да бъдат развити и предложени от участника, не може да бъде приравнено на оценяване на пълнотата на информацията в документите. Изложената от участника информация по всеки аспект ще бъде оценявана от комисията по същество на изложението. Твърди се, че определената методика е конкретна и „при полагане на дължимата грижа за внимателен и задълбочен прочит се установява, че същата дава необходимата яснота на участниците.“. Аргумент за поддържаното е, че по обособена позиция 4 са постъпили 3 оферти, поради което е осигурена достатъчна гаранция за конкурентна среда и избор на икономически най-изгодна оферта за възложителя.; По отношение нарушението, изразяващо се в незаконосъобразно избран изпълнител за обособена позиция 4 – в частност ДЗЗД „***“ : Счита се, че ответният административен орган не е компетентен да определя дали е налице законосъобразно избран изпълнител или не, тъй като проверката на законосъобразността на решенията на възложителя съгласно нормата на чл. 215 ЗОП е предоставена в компетентност на Комисията за защита на конкуренцията. В този см. се твърди, че изводите на ответния административен орган в тази насока са априори невалидни. За възприетият от УО порок в представената към техническото предложение на ДЗЗД *** – диаграма на работната ръка – неотговаряща на предложения линеен график на участника, е изтъкнато, че дейност „Натоварване на строителни отпадъци на камион и превоз до депо на 6,5 км." не може да се извършва непрекъснато през целия период на изпълнение на договора, а периодично при натрупване на съответните отпадъци. Затова маркирането в линейния график на всички 165 дни е само условно и показва, че тази дейност може и следва да бъде извършена до приключване на крайния срок за изпълнение. Невъзможно е отначало да се фиксират дните, в които ще се изхвърлят натрупаните отпадъци. В случая за съществено се счита, че не се надвишава общо посочения от изпълнителя краен срок за изпълнение от 165 дни. В този см. се твърди, че констатираното от управляващия орган несъответствие е несъществено и не може да послужи като основание за отстраняване на участника. Освен това е заявено, че предвидената „Доставка и монтаж на стълбищна инвалидна платформа" на 155 ден, а не на 154 ден, се явява маловажно несъответствие, което не може да обоснове основание за отстраняване на участника в какъвто смисъл се излагат мотиви от управляващия орган. В случая същественото е, че тази дейност ще бъде изпълнена в рамките на общо определения от изпълнителя краен срок за изпълнение от 165 дни.; По отношение нарушението, изразяващо се в незаконосъобразно избран изпълнител по обособена позиция № 5 – З. – 03 ООД, тъй като не отговаря на поставеното от възложителя условие за икономическо и финансово състояние : Твърди се погрешна фактическа констатация на УО относно деклариран от търговското дружество общ специфичен оборот в размер на 1 763 936,21лв. – посочено е, че тази сума не е общия специфичен оборот през последните три приключили финансови години, каквото е изискването на възложителя, а средногодишния финансов оборот на участника през последните три финансови години. Средногодишният финансов оборот е ирелевантен за поръчката. Заявено е, че този оборот, без да е необходимо, е бил попълнен от участника в таблица Б, графа 2б на неговия ЕЕДОП. Специфичен оборот е попълнен в таблица Б, графа 2а на ЕЕДОП на участника, в която е посочено, че за 2015г. е реализирал, както следва: 807 487,31 лв. - специфичен оборот и за 2015г. и 2 720 385,10 лв. - специфичен оборот за 2016г. Тоест, общият размер на специфичния оборот за 2015г. и 2016г. на З. - 03 ООД възлиза на 3 527 872,41 лв. Затова избраното за изпълнител по обособена позиция № 5 търговско дружество З. - 03 ООД отговаря на поставеното от възложителя условие за икономическо и финансово състояние : специфичният му оборот за двете обособени позиции, за които кандидатства - ОП 1 и ОП 5, надхвърля 2 000 000 лв.

            Жалбоподателят счита, че в оспореното решение не е реално изследван въпросът дали е нанесена финансова вреда на ЕС и има ли опасност или възможност за нанасяне на вреда върху бюджета на ЕС, която да е в пряка и непосредствена причинно-следствена връзка с нарушението. Твърди се, че в процесната обществена поръчка са заложени критерии, които не ограничават конкуренцията между участниците и УО е установил, че процедурата е проведена при условията на добра конкуренция. Поискана е цялостна отмяна на решението с присъждане на направените съдебни разноски. В писмено становище по същество на спора се поддържат всички възражения в жалбата, представени подробно.

            - Ответникът Заместник - Министър на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020г. с пълномощник адв. Н.В. оспорва жалбата като неоснователна с искане за отхвърлянето й и присъждане на направените съдебни разноски. В писмено становище по същество поддържа законосъобразност на оспореното решение, издадено от компетентен орган, съдържащо фактически и правни основания и постановено при спазване административно-производствените правила. Изложени са съображения, повтарящи изводите на ответника за всяко от констатираните нарушения.

            Окръжна прокуратура Пловдив не участва в съдебното производство.

            1. Жалбата е допустима – подадена в 14-дн.срок от адресат на неблагоприятен акт, подлежащ на съдебно оспорване /с писмо изх. № 99-00-6-223 /3/ от 22.04. 2019г. е изпратено оспореното решение, л. 59; известие за доставяне с обр.разписка удостоверява дата на получаване на писмото и решението – 23.04.2019г., л. 88; жалбата е с вх.номер в АС - Пловдив от 07.05. 2019г./.

            2. Административният акт е мотивиран : В обстоятелствената част на решението е отразено, че се издава на основание чл. 73 ал. 1 във връзка с чл. 69 ал. 1 и чл. 70 ал.1 т. 9 от Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ и Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството, както и след разглеждане на постъпил сигнал за нередност с per. № 950, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности и след като е взето предвид становището на бенефициента - община Асеновград.

            Административният акт съдържа фактически и правни основания, обосноваващи констатираните нарушения и изводи от правна страна, като за всяко нарушение са посочени нарушени норми от националното законодателство и разпоредби на ЕС.

            2.1. Органът – издател е Заместник – Министър и Ръководител на УО на ОПРР, за компетентността на който преписката съдържа посочената в оспореното решение заповед /л.58/.

            Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018г. /т.I/, е основана на чл.25 ал.4 от Закона за администрацията, чл.5 ал.4 и чл.5, ал.1 т.10 от УП на МРРБ, приет с ПМС № 171 от 16.08.2017г., чл.9 ал.5 ЗУСЕСИФ, чл.9 ал.1 и 2 от Закона за финансово управление и контрол в публичния сектор. С цитираната заповед на Министъра на регионалното развитие и благоустройството, г-жа Д.Н.– зам. - министър на регионалното развитие и благоустройството, е определена за Ръководител на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Регионално развитие” 2007-2013г. и на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020г. /раздел I, т.1 от заповедта/, като са й възложени функциите по ръководство и организация дейността на ОУ на ОПРР 2014 – 2020г., както и да издава всички индивидуални административни актове по смисъла на ЗУСЕСИФ /раздел I, т.3 от заповедта/.

            Съгласно чл. 73 ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. С приетата в съдебното производство заповед, компетентността на органа, издал оспореното решение се приема за доказана посредством упражнено правомощие по чл.9 ал.5 ЗУСЕСИФ от страна на Министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне ръководител на управляващия орган.

2.2. Данни от преписката :

            Между Община Асеновград - бенефициент и Министерство на регионалното развитие – Управляващ орган на ОП „Региони в растеж” 2014 – 2020 е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020, процедура на директно предоставяне, BG16RFOP001-1.025 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 - Асеновград", част от процедура BG16RFOP001-1.001-039, № от ИСУН - BG16RFOP001-1.025 -0004-С01, № РД-02-37-45/02.05.2018г., л.168 и сл. Съгласно чл. 2.1 и 2.2 от договора - безвъзмездната финансова помощ е 100 % в максимален размер до 6 779 317,05 лв. по ОПРР 2014-2020, Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие”, процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020” за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-1.025 -0004 „Образователна инфраструктура“ – обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност на сградите на детски градини, модернизация на училища и рехабилитация на дворните им пространства“ .

            А / Във връзка с изпълнението на проекта Кметът на Община Асеновград е стартирал процедура за провеждане на обществена поръчка с Решение № А-1018 от 28.06.2018г. - за 5 обособени позиции. След провеждане на процедурата са сключени следните договори : за обособена позиция № 3 - Договор № BG16RFOP001-1.025-0004-C01-S-03 / 21.11.2018г. с изпълнител ***ООД, с предмет: "Обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност на сградата на ДГ "Н.", гр. Асеновград" - на стойност 527 908,15 лв. без ДДС /с прогнозна стойност 529 284,43 лв. без ДДС/; за обособена позиция № 4 - Договор № BG16RFOP001-1.025-0004-C01-S-04 / 21.11.2018г. с изпълнител ДЗЗД ***, с предмет: „Модернизация на СУ „Св. св. Кирил и Методий“, гр. Асеновград, вкл. рехабилитация на дворното пространство, находяща се на ул. "Княгиня Евдокия" п. I-училище, кв. 11, им. 237, гр, Асеновград" - на стойност 896 978.94 лв. без ДДС, с прогнозна стойност 936 439,00лв. без ДДС /съдружници в обединението - ** ООД и *** ЕООД/; за обособена позиция № 5 – Договор № BG16RFOP001-1.025-0004-C01-S-05 / 21.11.2018г. с изпълнител З. - 03 ООД, с предмет: „Модернизация на СОУ „Св. Княз Борис I“, гр. Асеновград, вкл. рехабилитация на дворното пространство - на стойност 1 008 270.95 лв. без ДДС /с прогнозна стойност 1 033 615, 98 лв. без ДДС/.

            В изпълнение задълженията от Наръчника за управление и изпълнение на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, относно извършен предварителен контрол преди верификация по договора с бенефициент община Асеновград, е изпратен Контролен лист – приложение 9-10Б от Наръчника, съдържащ констатирани съществени нарушения, които биха могли да имат финансово влияние, и които водят до съмнение за извършена нередност и до вероятно налагане на финансови корекции съгл. Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, л.113 и сл.

            Б / С уведомително писмо изх. № 99-00-6-223 /1/ от 21.03.2019г. /л.97 и сл./, ответникът съобщил на кмета на Община Асеновград, че по повод получен сигнал за нередност № 950, е установил нарушения при възлагане на обществената поръчка с предмет „Образователна инфраструктура“ – обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност на сградите на детски градини, модернизация на училища и рехабилитация на дворните им пространства, като сигналът се отнася за посочените договори по конкретните обособени позиции №№ 3, 4 и 5. Вписани са подробни констатации от сигнала за нарушения : критерии за подбор /чл.2 ал.1 вр. с чл.2 ал.2 вр. с чл.59 ал.2 ЗОП/; субективна методика /чл.70 ал.7 т.2 и т.3, б.“б“ вр. с чл.33 ал.1 изр.2-ро ППЗОП вр. с чл.2 ал.2 ЗОП/; незаконосъобразно избран изпълнител – избран е изпълнител, който не отговаря на предварително обявените условия и критерии за подбор / чл.107 т.1 и т.2 вр. с чл.2 ал.1 ЗОП/, ведно с чл.160 от Регламент 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета – нарушени разпоредби на ЕС; класификация на нередността в съответствие с Наредбата за посочване на нередности. За нарушението по чл.2 ал.2 вр. с чл.59 ал.2 ЗОП е възприето, че финансовото влияние на нарушението е в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнатите договори /цитираните по-горе/. За нарушението по чл.2 ал.2 вр. с чл.70 ал.7 т.2 и т.3 б.“б“ ЗОП вр. с чл.33 ал.1 изр.2-ро ППЗОП – 5% от стойността на допустимите разходи по засегнатите договори. За нарушението по чл.2 ал.1 т.1 вр. с чл.107 т.1 и т.2 ЗОП – 10 % от стойността на допустимите разходи по засегнатите договори - поотделно / договорите по позиции 4 и 5/.

            Предоставена е възможност в двуседмичен срок да бъде представено възражение с писмени доказателства, л.117. Бенефициентът подал възражение изх. № 04-00-101 от 08.04.2019г. /л. 91  и сл./, в което поддържал, че не е налице нередност по изложени съображения, които по същество са повторени и допълнени в жалбата до съда. Към възражението са представени : удостоверение № 23 / 26.09.2017г. и диплома за завършено висше образование по отношение Т. И.М., които са съобразени от УО.

            В / В оспореното Решение № РД-02-36-538/22.04.2019г. заместник - министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020“ е обсъдил възражението /“Становище на бенефициента“/. Една от констатациите е частично оттеглена с преценка на представените с възражението писмени доказателства. Останалите аргументите на бенефициента за липса на нарушения не са уважени.

            2.3. За нарушенията, приети за установени от УО :

            А / Критерии за подбор /чл.2 ал.1 вр. с чл.2 ал.2 вр. с чл.59 ал.2 ЗОП/

            1А : УО на ОПРР счита, че изискването към участника да е реализирал минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката се явява ограничително, противно на твърденията на бенефициента. Отразено е част от съдържанието на обявлението и документацията относно критерий за подбор - Всеки участник следва да е реализирал през последните три приключили финансови години в зависимост от датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността си, минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, а именно строително-монтажни работи, изчислен на база годишните обороти: за Обособена позиция № 1- 1 000 000.00 лева; за Обособена позиция № 2 - 1 000 000 лева.; за Обособена позиция № 3 - 500 000 лева.; за Обособена позиция № 4 - 900 000 лева.; за Обособена позиция № 5 - 1 000 000 лева. При участие по две обособени позиции минималното изискване се прилага чрез кумулиране.

            Под „сферата, попадаща в обхвата на поръчката" следва да се разбира оборот, реализиран от извършване на СМР за преустройство и/или реконструкция и/или основен ремонт на сгради за обществено обслужване и/или строителство на нови сгради за обществено обслужване, с РЗП по-голямо или равно на РЗП за позицията, по която участва, включващи комбинация от следните дейности: - поставяне на топлоизолация на покриви и стени: - поставяне на хидроизолация; - подмяна на съществуваща дограма: - подмяна или монтаж на отоплителни, ВиК и електрически инсталации; направа на настилки алеи от бетонови плочи, бетонови павета, каменни плочи и др.; доставка и монтаж на градински бордюри; направа на специализирани настилки за детски и/или спортни площадки, доставка и монтаж на детски и/или спортни съоръжения; доставка и монтаж на парково обзавеждане; засаждане на широколистни, иглолистни дървета и храсти, озеленяване. Изискването касае обособена позиция 3 /както и обособени позиции 1 и 2, по които не са констатирани нарушения/. За позиция 5 – „сферата, попадаща в обхвата на поръчката“ касае оборот, реализиран от извършване на СМР за изграждане и/или реконструкции и/или основен ремонт на площадки и/или пешеходни и/или дворни пространства с площ за един обект или сума от площи по-голяма или равна на площта на дворното пространство за позицията, по която участва, включващи комбинация от следните дейности : направа на настилки алеи от бетонови плочи, бетонови павета, каменни точи и др., доставка и монтаж на градински бордюри, направа на специализирани настилки за детски и/или спортни площадки доставка и монтаж на детски и/ши спортни съоръжения, доставка и монтаж на парково обзавеждане, засаждане на широколистни, иглолистни дървета и храсти, озеленяване.

            УО посочил, че според анализа на определението за „сфера в обхвата на поръчката“ – за позиции 1, 2 и 3, се разбират дейности по извършване на СМР: „за преустройство и/или реконструкция и/или основен ремонт на сгради за обществено обслужване и/или строителство на нови сгради за обществено обслужване, с РЗП по-голямо или равно на РЗП за позицията, по която участва...”, като поставеното допълнително условие за реализирания специфичен оборот не само да е от някой от посочените видове СМР, но и да е съобразен с РЗП на съответната позиция, прави заложеното изискване ограничително. Изводът на УО е верен, като коректно е съобразена посочената във възражението норма на чл. 61 ал. 2 ЗОП , но правилно не е възприета позицията на община Асеновград за това, че „разгърната площ на сградите и съответно площта на дворните пространства е именно част от обема на обществената поръчка, …".

            Според УО е налице смесване на изискване за икономически и финансови способности на участниците и изискване за технически и професионални способности. Освен това, поставените допълнителни условия за реализирания специфичен оборот, свързани със спецификата на сградите - обществени сгради и със съответната им РЗП, отговаряща на съответната обособена позиция, са неотносими, както към самото изискване, заложено в чл. 61 ал. 1 т. 1 ЗОП, така и спрямо дадената легална дефиниция на понятието „оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката", т.е. оборот от дейности, включени в обхвата на поръчката, а не конкретни характеристики на извършеното строителство в конкретния случай. Същата е позицията на УО спрямо заложеното условие за реализиран специфичен оборот и по обособени позиции 4 и 5, включващ „оборот реализиран от извършване на СМР за изграждане и/или реконструкция и/или основен ремонт на площад ни и/или пешеходни и/или дворни пространства с площ за един обект или сума от площи по-голяма или равна на площта на дворното пространство за позицията, по която участва, включващи комбинация от следните дейности…“. Условието е квалифицирано за ограничително при идентични съображения с изложените за позиции 1, 2 и 3, доколкото без значение е дали става дума за РЗП или площ на дворни /площадни или пешеходни пространства. Съобразено е, че при определяне на критериите за подбор възложителят разполага с оперативна самостоятелност, но същата не е неограничена, доколкото са налице предвидени законовите рамки на основните принципи на чл.2 ЗОП и изчерпателно изброените видове критерии за подбор и документи за доказването им, посочени в Глава Седма, Раздел II от ЗОП.

            2А : Следващо ограничително изискване е критерий за подбор : „ 1.Участникът следва да е изпълнил строителство /минимум едно/ с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката за последните 5 /пет/ години от датата на подаване на офертата.“.

            Цитирана е относимата част от документацията : - за позиция 3 под дейност, сходна с предмета и обема на поръчката следва да се разбират : СМР за преустройство и/или реконструкция и/или основен ремонт на сгради за обществено обслужване и/или строителство на нови сгради за обществено обслужване, с РЗП по-голямо или равно на РЗП за позицията, по която участва, включващи комбинация от следните дейности: - поставяне на топлоизолация на покриви и стени; - поставяне на хидроизолации; - подмяна на съществуваща дограма; - подмяна или монтаж на отоплителни, ВиК и електрически инсталации; направа на настилки алеи от бетонови плочи, бетонови павета, каменни плочи и др.; доставка и монтаж на градински бордюри, направа на специализирани настилки за детски и/или спортни площадки, доставка и монтаж на детски и/или спортни съоръжения, доставка и монтаж на парково обзавеждане; засаждане на широколистни, иглолистни дървета и храсти, озеленяване. ; - за позиция 5 под дейност, сходна с предмета и обема па поръчката следва да се разбират : СМР за изграждане и/или реконструкции и/или основен ремонт на площадни и/или пешеходни и/или дворни пространства с площ за един обект или сума от площи по-голяма или равна на площта на дворното пространство за позицията, по която участва, включващи комбинация от следните дейности: направа на настилки алеи от бетонови плочи, бетонови павета, каменни плочи и др.; доставка и монтаж на градински бордюри; направа на специализирани настилки за детски и/или спортни площадки; доставка и монтаж на детски и/или спортни съоръжения; доставка и монтаж на парково обзавеждане, засаждане на широколистни, иглолистни дървета и храсти, озеленяване.

            Не е оспорено твърдението във възражението на бенефициента, че възложителите сами преценяват какви критерии за подбор да въведат като изискване в

съответната процедура, за да гарантират най-качествено изпълнение, но тази самостоятелност е ограничена - при определяне на критериите за подбор възложителите следва да съблюдават основните принципи в чл.2 ЗОП, както и да определят най-целесъобразните за тях с оглед спецификата на предмета на обществената поръчка, но сред изчерпателно изброените критерии и доказателства. Изискването е възприето за ограничително, тъй като освен, че участникът следва да е изпълнил за обособени позиции /ОП/ 1, 2 и 3 - СМР за преустройство и/или реконструкция и/или основен ремонт на сгради за обществено обслужване и/или строителство на нови сгради за обществено обслужване, но и изпълнените обществени сгради следва да са с определена РЗП, съответстваща на РЗП на позицията, за която се кандидатства, като в обхвата на СМР следва отново в режим на кумулативност да са изпълнени следните дейности : - поставяне на топлоизолация на покриви и стени; - поставяне на хидроизолация; - подмяна на съществуваща дограма; - подмяна или монтаж на отоплителни, ВиК и електрически инсталации, …. и останалите цитирани по-горе.

            Обсъдено е становището на бенефициента за това, че „при въвеждане изискването за технически и професионални възможности от възложителя Община Асеновград е посочено подмяна или монтаж на отоплителни, ВиК и електрически инсталации, направа на настилки алеи от бетонови плочи, бетонови павета, каменни плочи и други, което от своя страна прави изброяването неизчерпателно и съответно и други дейности биха могли да бъдат посочени от участниците", като същото не е споделено с арг. от коментирана във възражението само една от изброените дейности, като всички посочени строителни работи са в рамките на същата. В тази вр. правилно е изтъкнато, че предвидената алтернативност се отнася до материала на направените настилки на алеи - от бетонови плочи, от бетонови павета, от каменни плочи или други, като дадените определения от самия възложител на „дейност, сходна с предмета и обема на поръчката" за съответните обособени позиции, следва да се разбират СМР, включващи комбинация от дейностите, а „ВиК и електрически инсталации, направа на настилки алеи от бетонови плочи, бетонови павета, каменни плочи и др." е една от изброените по обособени позиции 1, 2 и 3.

            По същите съображение УО приема за ограничително и заложеното изискване за технически и професионални възможности на участниците за обособени позиции 4 и 5, тъй като изискването следва същата логика за наличие на кумулативни условия относно предмета на поръчката, обема и отново конкретно кумулативно изброяване на видове дейности, включени в обхвата на строителството : направа на настилки алеи от бетонови плочи, бетонови павета, каменни плочи и др.; доставка и монтаж на градински бордюри, направа на специализирани настилки за детски и/или спортни площадки; и останалите, изброени по-горе. Освен, че е налице прекомерност при това изискване, и при този критерий за подбор възложителят е поставил множество условия, които в кумулация водят до ограничаване на потенциални участници. Коректно е посочено, че УО не е възприел наличие на нарушение от страна на възложителя при посочване на документи, удостоверяващи разглеждания критерий.

            3А : Друго ограничително изискване според УО е по отношение следното : „Участникът трябва да разполага с необходимия брой технически лица,…както следва : Ръководител на обекта: ... Професионален опит: като ръководител на обект при изпълнение на строителство на минимум един въведен в експлоатация строителен обект с обхват, сходен с предмета на поръчката; Технически ръководител: Професионален опит: като технически ръководител по смисъла на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ при изпълнение на строителство на минимум един въведен в експлоатация строителен обект с обхват, сходен с предмета на поръчката; Отговорник по контрола на качеството - ....Професионален опит : като отговорник по контрола на качеството при изпълнение на строителство на минимум един въведен в експлоатация строителен обект с обхват, сходен с предмета на поръчката: Координатор по безопасност и здраве: ..Професионален опит: като координатор по безопасност и здраве при изпълнение на строителство на минимум един въведен в експлоатация строителен обект, сходен с предмета на поръчката. "

            Посочено е, че УО не възприема възражението, произтичащо от анализ на нормата на чл. 163 ал. 2 ЗУТ и определя поставеното изискване като ограничително, тъй като строителят не взема участие в процедурата по въвеждане в експлоатация на обекта, което всъщност не се оспорва и от бенефициента. Правилно УО счита, че дори при добросъвестно изпълнение на всички отговорности и задължения на строителя по см. на чл. 163 ал. 2 ЗУТ, обектът би могъл да не е въведен в експлоатация по други причини – „по вина на възложителя например, който се забавя при подаване на заявление пред органа по ал. 2 или 3 за въвеждането на обекта в експлоатация. В тази фаза вече фигурата на строителя, респ. на членовете от екипа му, като : ръководител проект, техническия ръководител, отговорник по контрол на качество и КБЗ, не са водещи и съответно нямат вменени по силата на чл.177, ал.1 от ЗУТ отговорности.“.  

            Б / Незаконосъобразна методика за оценка /чл.70 ал.7 т.2 и т.3 б.“б“ ЗОП вр. с чл.33 ал.1 изр. 2-ро ППЗОП/

            В решението е посочено, че според утвърдената и приложена методика по показател „Техническа оценка на офертата" /ТО/ и съответния му подпоказател - организация на персонала, всяка оферта, съдържаща организация на персонала, която осигурява изпълнението на минималните изисквания на Възложителя, посочени в Техническите спецификации, получава 20т. Присъждането на допълнителни точки съгласно Методиката е обвързано с „надграждане" на минималните изисквания на възложителя, чрез предложена Концепция за организация на персонала, при която с посочване на от 1 до 5 изброени обстоятелства, се присъждат повече точки. Според УО – „По този начин възложителят в нарушение на закона презумира допускане на участници, които да организират по такъв начин своя персонал, че същия да е неспособен да изпълни поръчката при спазване на изискванията на възложителя, съдържащи се в Техническата спецификация, вместо същите такива участници да бъдат отстранявани на етап допустимост от процедурата.“. Изтъкнато е, че този извод не се оспорва и от бенефициента, предвид съдържанието на възражението.

            Правилно е становището на УО относно оперативната самостоятелност на възложителя да избере съответния, предвиден в закона критерий за възлагане при съотношение качество/цена - свободата не е неограничена и следва да не води до нарушаване на основните принципи, заложени в чл.2 ЗОП. С основание е прието, че включените показатели в методиката за оценка следва да бъдат съобразени със спецификата на конкретната поръчка, като чрез заложените качествени показатели да се постигне в максимална степен избор на по-качествено предложение.

            В случая утвърдената методика не съдържа конкретно определени критерии за съответствие с изискванията на възложителя, с което се създават предпоставки за неравно третиране на участниците. Коректно е отразено, че УО не оспорва приложимостта на разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 3, буква "б" ЗОП, изискваща, при наличие на методика за комплексна оценка в документацията, начинът на определяне оценката на качествените показатели, които са количествено неопределими, да се извършва чрез "експертна оценка" - в ЗОП няма забрана за дефинирането на показатели за оценка, които не се изчисляват по математическа формула. Правилно е разграничено, че УО не е направил неблагоприятни за бенефициента изводи относно оценителната комисия и включените експерти, притежаващи необходимата професионална компетентност за провеждане на разглежданата обществена поръчка, а по отношение липсата на яснота при разглеждания технически показател от одобрената методика за оценка. Така в посоченото под т.2 допълнително условие: предложени са мерки за вътрешен контрол и организация на ръководния екип от експерти, с които да се гарантира качествено изпълнение на поръчката, без да е ясно кои са тези мерки според възложителя, които гарантират качествено изпълнение на поръчката, доколкото за всеки участник и член на оценителна комисия те могат да са различни и съответно водещи до различен резултат. Освен това, по отношение на посочените под точки от 4-7 рискове, като: закъснение поради неуточнени решения или бездействие на Изпълнителя /поради спиране на строителството по искане на Възложителя; недобра комуникация и координация между екипа на Възложителя и ръководния състав на Изпълнителя; затруднения/закъснения при получаване на информация от съответните компетентни органи, останалите участници в процеса на строителство и др. заинтересовани страни; съществени промени в националното и европейско законодателство/ - правилно УО счита, че са от такова естество, че не зависят от пряката воля на изпълнителя по договора и в тази връзка не може да се очаква същият да предложи адекватни мерки за тяхното преодоляване, противно на изразената позиция на бенефициента, че при настъпване на някой от посочените рискове са важни решенията на участниците в поръчката, поради това именно на техните решения е придадено значение. Представен е пример, отразен в писменото уведомление на УО за стартиране на процедурата по чл.73 ЗУСЕСИФ за един от рисковете - „Съществени промени в националното и европейско законодателство" , при който УО не би могъл да определи кои биха били важните решения които участниците ще предложат за преодоляването му. При положение, че управлението на риска е предпоставено от неговото точно идентифициране, то когато няма яснота по този обуславящ въпрос, няма как да бъде направена адекватна оценка и да бъдат правилно планирани дейностите за неговото контролиране и избягване. В подкрепа на изложената теза на УО е съдебна практика на ВАС, обективирана в Решение № 3047/28.02.2019г. по адм.д. № 13941/2018 г.

            С основание не е споделен изводът на бенефициента, че „в случая по подпоказателите възложителят не оценява пълнота на предложението и на описанието, а смисловото му съдържание", което респективно не обуславя нарушение на чл. 33 ал. 1, изр. 2 ППЗОП, тъй като при посочения по-горе пример „че за да покрие минималните изисквания, участникът следва да е описал мерките, които ще предприеме за управление на всеки един от идентифицираните от Възложителя рискове и допускания, като в случая е достатъчно да са посочени някакви мерки за всеки риск, без да се държи сметка доколко същите са относими. ефективни, приложими към идентифицираните допускания и съответно без да са ясни критериите на възложителя относно тези мерки.“.  В този смисъл от значение е наличието в подадените технически предложения на участниците на мерки за всеки от идентифицираните рискове от възложителя, т.е. обект на оценка е пълнотата на предложението, а не неговото смислово съдържание.

            В / Незаконосъобразно класиране на избрани изпълнители по ОП 4 и ОП 5 /чл.2 ал.1 т.1 вр. с чл.107 т.1 и т.2 ЗОП/.

            За ОП 4 част от констатациите на УО са оттеглени, поради което относими към спора са останалите : Прието е, че представената към Техническото предложение Диаграмата на работната ръка, не отговаря на приложения Линеен график на класирания на първо място участник по обособена позиция 4. Изпълнителят е предложил срок за изпълнение на строителството 165 календарни дни или 23 седмици и 5 дни, но е представил диаграма на работната ръка за 22 седмици. Съгласно представената диаграма на работната ръка след 154 ден на строежа не следва да има работници. В Линейния график е отразено изпълнение на дейности през целия период от 165 дни, вкл. и през последната седмица - позиция № 10 „Натоварване на строителни отпадъци на камион и превоз до депо на 6,5 км." от част Подготвителни работи - с период на извършване от 1 до 165 ден, както и позиция № 11 „Доставка и монтаж стълбищна платформа за инвалидни колички 80/125 см.- открит монтаж, права преса" от част III.Б. Благоустрояване, чието извършване е описано на 155 ден. „В представеното от бенефициента възражение не се оспорва, че разглежданите позиции № 10 и 11 са предвидени да се извършват в период, продължаващ и след изтичане на 154-тия ден. УО е съгласен с твърдението, че Позиция № 10 „Натоварване на строителни отпадъци на камион и превоз до депо на 6.5 км" е маркирана с период на извършване от 1 до 165 ден, но дейността „Натоварване на строителни отпадъци на камион и превоз до депо на 6.5 км" не може да се извършва през целия период на изпълнение на обекта, а ще се извършва периодично, в зависимост от натрупаните строителни отпадъци, като това не означава, че дори и след изтичане на 154-тия ден няма да възникне необходимост от натоварване на строителни отпадъци, което в хипотеза при която няма предвидена работна ръка на обекта, не би могло да бъде изпълнено. Последната дейност, която реално ще се извършва на строителната площадка е позиция 11 „Доставка и монтаж стълбищна платформа за инвалидни колички 80/125 см - открит монтаж, права преса" от раздел V Спортни съоръжения, която е предвидена за изпълнение на 155-ят ден, което пак е ден след изтичане на предвидения срок съгласно Диаграмата на работната ръка, в който ще има работници на строежа. На основание изложеното при съблюдаване на правилата, съдържащи се в Документацията за участие, Раздел IV Изисквания към съдържанието и обхвата та офертата, т.1 Подготовка на офертата. Общи положения, е прието, че участникът е следвало да не бъде допускан до оценка и класиране, доколкото е установено несъответствие / несъгласуваност между елементи на отделните раздели/части/компоненти на техническото предложение.

            За ОП 5 : Изискуемият минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката трябва да се приложи кумулативно, като за ОП 1 - минимално необходимия оборот за последните три приключили финансови години е в размер на 1 000 000 лв., за ОП 5- минимално необходимия оборот за последните три приключили финансови години е в размер на 1 000 000 лв. Тоест, участникът следва да е реализирал специфичен оборот в размер на 2 000 000 лв. Посочено е, че изпълнителят представил общ ЕЕДОП за двете обособени позиции, като в част IV Критерии за подбор, раздел Б Икономическо и финансово състояние, т.2а, изпълнителят е декларирал общ специфичен оборот в размер на 1 763 936,21 лв. Не са възприети аргументите на бенефициента, че „посоченият в писмото на Управляващия орган оборот в размер на 1 763 936.21 лв., е среден годишен оборот в областта и за броя години, изисквани в съответното обявление или документацията за поръчката", предвид факта, че както е посочено в писмото на УО за стартиране на процедурата по реда на чл.73 от ЗУСЕСИФ, в ЕЕДОП за двете позиции на участника в част IV, т.2а е декларирана информацията за специфичния оборот.

            2.4. Размерът на финансовата корекция /ФК/ е определен с прилагане на пропорционален метод и по реда на чл.5 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, тъй като предвид спецификата на нарушенията, не е обективно възможно да се определи точен размер на причинената вреда. Съобразен е чл. 7 от Наредбата : “При констатирани нередности, посочени в приложение № 1, засягащи едни и същи разходи, процентът на финансови корекции не се натрупва. В този случай се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което в акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ се определя обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим процент.“.

Според представената форма за изчисляване на финансовата корекция /л. 90/ - 85 % са към ЕФРР, а 15 % - към националното финансиране /без данни за собствен принос/. Формата за изчисление на финансовата корекция /ФК/ съдържа ясна информация за размера на наложената ФК по отношение на трите договора : - стойност на договора от 21.11.2018г. с изпълнител ***ООД – 633 489,78лв. с ДДС - 85 % ЕФРР – 26 923,32лв., 15% национално финансиране /НФ/ – 4 751,17лв. или общо 31 674,49лв. с ДДС / 5 % /; - стойност на договора от 21.11.2018г. с ДЗЗД *** – 1 076 374,73лв. с ДДС – 85% ЕФРР – 91 491,85лв., 15 % НФ – 16 145,62лв. или общо 107 637.47лв. с ДДС / 10% /; - стойност на договора от 21.11.2018г. със З. – 03 ООД – 1 209 925,14лв. с ДДС – 85% ЕФРР – 102 843,63лв., 15 % НФ – 18 148,88лв. или общо 120 992,51лв. с ДДС / 10% / или общо – 260 304, 47лв. с ДДС, представляваща безвъзмездна финансова помощ, изчислена върху стойността на допустимите разходи по договорите с изпълнители в общ размер на 2 919 789,65лв. с ДДС. Стойността на финансовата корекция с ДДС, следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане.

3. Към страните са отправени указания по доказателствената тежест и във вр. с оспорванията, жалбоподателят представи и по делото са приети заверени копия на : Справка-декларация от З. – 03 ООД от 09.11.2018г. относно изпълнението на обществена поръчка – обособена позиция № 5, според съдържанието на която : за 2015г. : - оборот от сградоустройство и благоустройство – 807 487,31лв., оборот от благоустройство на паркови и дворни пространства – 655 491, 58лв.; за 2016г. - оборот от сградоустройство и благоустройство – 2 720 385,10лв., оборот от благоустройство на паркови и дворни пространства – 410 292,86лв. ; за 2017г. – няма данни или всичко за последните три приключили финансови години : оборот от сградоустройство и благоустройство – 3 527 872,41лв. и оборот от благоустройство на паркови и дворни пространства – 1 065 784,44лв.; Справка-декларация от З. – 03 ООД от 30.01.2019г. относно изпълнението на обществена поръчка – обособена позиция № 1, според съдържанието на която : за 2015г. : - оборот от сградоустройство и благоустройство – 807 487,31лв., оборот от сградоустройство – 151 995,73лв.; за 2016г. - оборот от сградоустройство и благоустройство – 2 720 385,10лв., оборот от сградоустройство – 2 310 092,24лв. ; за 2017г. – няма данни или всичко за последните три приключили финансови години : оборот от сградоустройство и благоустройство – 3 527 872,41лв. и оборот от сградоустройство – 2 462 087,97лв. ; Решение № А-1829/23.10.2018г. на Кмета на Община Асеновград, основано на чл.181 ал.6 ЗОП вр. с  обявена от Община Асеновград обществена поръчка по реда на чл.18 ал.1 т.12 ЗОП; Протоколи на комисията за провеждане на публично състезание за провеждане на обществена поръчка от 19.10.2018г., от 27.09.2018г., от 17.09.2018г. и от 31.07.2018г.; Единен европейски документ за обществена поръчка /ЕЕДОП/ на З. – 03 ООД, в част IV „Критерии за подбор”, от който документ, б.Б „Икономическо и финансово състояние”, 1а „общ” годишен оборот за броя финансови години, изисквани в съответното обявление или в документацията за поръчката е : 2015г. – 16 631, 2016г. – 14 795 и 2017г. – 9 151 или среден годишен оборот за трите години – 13 526,667лв.; 2а „конкретен” годишен оборот в стопанската област, обхваната от поръчката и посочена в съответното обявление, или в документацията за поръчката, за изисквания брой финансови години : 2015г. - оборот от сградоустройство и благоустройство – 807 487,31лв, 2016г. - оборот от сградоустройство и благоустройство – 2 720 385,10лв. и т.2б среден годишен оборот в областта и за броя години – 1 763 936,21лв. /като сборът на цифрите за двете години, разделен на три е 1 175 957,47лв.; подробен линеен график, представен от ДЗЗД *** – Подготвителни работи, А.Демонтажи, позиция 10 – натоварване на строителни отпадъци на камион и превоз до депо на 6,5 км. – 165 дни, относно ОП № 4, вкл. позиция 11 „Доставка и монтаж стълбищна платформа за инвалидни колички 80/125 см.- открит монтаж, права преса" от част III.Б. Благоустрояване, чието извършване е описано на 155 ден.; Диаграма на работната ръка, представена от ДЗЗД *** за ОП № 4 – 22 седмици.

Ответникът възрази по отношение на двете справки-декларации от З.-03 ООД, с аргумент от дати на създаването им – същите не са били част от офертата на З. – 03 ООД и не са били създадени преди Решение № А-1829/23.10.2018г. за класиране на участниците в обществената поръчка. Заявено бе, че жалбоподателят се позовава на данни, декларирани от участника З. – 03 ООД едва след избора му за изпълнител, съответно – след като комисията вече е направила своя избор. Поддържа се, че двете декларации не са били част от обществената поръчка. В тази вр. жалбоподателят представи допълнителни писмени доказателства /л.353 и сл., т.2/ относно изискана документация от страна на възложителя от З. – 03 ООД за сключване на договори за възлагане на обществена поръчка, като част от представените данни са двете справки-декларации. Заявено бе, че съдържанието на документацията потвърждава относимостта на двете справки-декларации към обществената поръчка, поради изискването им от възложителя. Това обстоятелство не е спорно, но няма пряка относимост към конкретната част от спора.

Ответникът представи и са приети документи – част от обществената поръчка на Община Асеновград : оферта вх.номер от 30.07.2018г. на ДЗЗД ***; ценови параметри към офертата; диаграма на работната ръка на ДЗЗД *** /идентична с представената от жалбоподателя/; линеен график към офертата на ДЗЗД ***; договор за гражданско дружество от 04.11.2008г.; допълнително споразумение от 20.07.2018г. към договор за гражданско дружество; справки за актуално състояние от регистър Булстат за ДЗЗД ***; справки от ТР към АВп. за ** ЕООД и за ** ООД; оферта, включваща ЕЕДОП на З.-03 ООД /идентичност с представения от жалбоподателя/.

4. Решението е издадено в изискуемата от закона писмена форма /форма за валидност / – чл. 59 ал. 2 АПК във вр. с чл. 73 ал. 1 ЗУСЕСИФ.

Основанията за определяне на финансова корекция са установени в чл. 70 ал. 1 ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 143 /1, 2/ от Регламент №1303/2013 държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми, предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Това задължение изисква доказване на нередността. Дефиницията за нередност по см. на чл. 2 /36/ Регламент №1303/2013 /съответно чл. 2 7 Регламент №1083/2006 с оглед на чл. 152 1 Регламент №1303/2013/, съдържа действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. На основание чл. 70 ал. 2 във връзка с чл. 72 ал. 4 и § 5, т. 4 ДР на ЗУСЕСИФ, чл. 7а от Закона за нормативните актове, с Постановление № 57 на Министерски съвет от 28.03.2017г., е приета Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, обнародвана в ДВ бр. 27/31.03.2017г. /наредбата/.

Жалбоподателят има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 /37/ Регламент №1303/2013 - участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове, „бенефициер” /чл. 2 т. 10 на Регламент № 1303/2013г./. Като страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, Община Асеновград е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕФРР. Съгласно разпоредбата на чл. 70 ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания, а в хипотеза на чл. 70 ал. 1 т. 9 ЗУСЕСИФ – за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

Установяване на нередност във връзка с възлагане на поръчката, избор на изпълнител, сключване и изпълнение на договора, е възможно във всеки един етап от развитието на правоотношението по ЗОП, включително във фазата на приключило изпълнение на обществената поръчка. Факт на осъществен върху процедурата по възлагане на обществената поръчка предварителен контрол от АОП, не изключва правомощието на УО за последваща проверка. Посоченото е относимо и при липса на обжалване на решението на възложителя за класиране, определяне на изпълнител/изпълнители и отстраняване на участници. Нередността е нарушение на разпоредба на общностното право, което има или би могло да има за последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз. Следователно регламентите, които се прилагат с предимство спрямо националното законодателство, изискват само потенциалната възможност да бъде нанесена вреда на бюджета. Установените нарушения имат финансово отражение, предвид законовата цел средствата от европейските фондове да бъдат изразходвани законосъобразно и ефективно / Решение № 12546/19.10.2017г. по адм.дело № 8538/2017г. по описа на ВАС, Решение № 12921 от 27.10.2017г. на ВАС, по адм.дело № 9124/2017г. по описа на ВАС, Решение № 10332/07.08.2017г. по адм.дело № 14544/2016г. по описа на ВАС - VІІ-мо отделение /.

            4.1. Съгласно чл. 73 ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок – не по кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. Според данните от преписката органът е изпълнил това задължение и не е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила – в уведомително писмо изх.номер от 21.03.2019г. е посочен двуседмичен срок, л.117. Община Асеновград е уведомена за основанието и за размера на финансовата корекция по смисъла на чл.73 ал.2 ЗУСЕСИФ с възможност да представи възражение и доказателства в двуседмичен срок /”Законодателят императивно разпорежда задължение на органа да осигури на бенефициера възможност за запознаване с основателността и размера на финансовата корекция, като и да представи доказателства. Това е законова гаранция за произнасяне на органа, след като е събрал всички релевантни доказателства. Именно поради това и разпоредбата на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ задължа органа да обсъди доказателствата и възраженията на бенефициера в издадения акт.” – Решение № 12799/2018г., ВАС/.

Правото на бенефициера да се запознае с проекта на органа за определяне на финансова корекция е регламентирано както в националния закон, така е и изрично установено в практиката на Съда на Европейския съюз. Съдът на Европейския съюз е наложил правото на страната да бъде изслушана преди спрямо нея да бъде издаден акт с неблагоприятна мярка, като общо правило. В практиката си Съдът изрично приема, че "това задължение тежи върху административните органи на държавите-членки, когато те вземат решения, попадащи в приложното поле на общностното право, дори когато приложимото общностно законодателство не предвижда изрично подобно изискване" - Решение от 18 декември 2008, Soprop й, С-349/07, EU: C: 2008:746, точка 38; решение от 01 октомври 2009, F. S., С-141/08Р, EU: C: 2009:598, точка 83.

Решението се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициера доказателства и направените от него възражения. В случая решението е издадено в едномесечния срок, считано от представяне на възражението на бенефициера, което е обсъдено. Следва извод за недопуснати от ответника нарушения на процесуалните правила при издаване на акта.

4.2. В оспореното решение са посочени конкретно възприети нарушения на ЗОП /отм. и частично в редакция, преди изм. с ДВ бр.17 от 2019г./ : чл. 2 ал. 2 вр. с чл.2 ал.1 т.1 и т.2 вр. с чл.59 ал.2 ЗОП; чл.2 ал.2 вр. с чл.70 ал.7 т.2 и т.3 б.”б” ЗОП и чл.33 ал.1 изр.2-ро ППЗОП; чл.2 ал.1 т.1 вр. с чл.107 т.1 и т.2 ЗОП – в относимата редакция от 2016г., преди изм. с ДВ бр.86 от 2018г. Съобразено е, че разпоредбите на чл. 2 ал. 2 и чл.2 ал.1 т. 1 и т. 2 ЗОП въвеждат императивното правило обществените поръчки да се възлагат в съответствие принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз и по - специално с принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, публичност и прозрачност. Съгласно ал. 2 на същата норма, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки.

Констатациите на УО са основани на проверка на документацията за провеждане на обществената поръчка, като е цитирана съответната относима част и са изложени правни изводи.

А / Както бе посочено, според условията на възложителя под „сферата, попадаща в обхвата на поръчката" следва да се разбира оборот, реализиран от извършване на СМР : за преустройство и/или реконструкция и/или основен ремонт на сгради за обществено обслужване и/или строителство на нови сгради за обществено обслужване, с РЗП по-голяма и равна на РЗП за позицията, по която участва, включващи комбинация от дейности / поставяне на топлоизолация на покриви и стени; - поставяне на хидроизолация; - подмяна па съществуваща дограма; - подмяна ши монтаж на отоплителни, ВиК и електрически инсталации, направа на настилки алеи от бетонови плочи, …/ - за ОП 1, 2 и 3. В случая възприетото от възложителя понятие действително е стеснено спрямо дефиницията от закона - §2 т.67 ДР ЗОП / „Оборот в сферата, попадаща в обхвата на „поръчката" е сума равна на частта от нетните приходи от продажби, реализирана от дейности, попадащи в обхвата на обществената поръчка“/. От една страна е поставено ограничение относно сградите и/или основен ремонт на сградите – за обществено обслужване. Посоченото ограничение дори да съответства на предмета на обществената поръчка, не е съпоставимо с нормата на чл.61 ал.2 ЗОП : „Изискваният от възложителите минимален общ оборот по ал. 1, т. 1 трябва да е съобразен със стойността, обема и срока за изпълнение на обществената поръчка и не може да надхвърля двукратния размер на нейната прогнозна стойност, освен ако това не е обосновано с естеството на строителството, услугите или доставките. В случай че възложителят изисква оборот, който надхвърля максимално допустимия, той мотивира това в обявлението.“. Според ЗОП дължимото съобразяване е със стойност, обем и срок за изпълнение на обществената поръчка, поради което допълнителното изискване за вид сгради, респект. основен ремонт на сгради – единствено за обществено обслужване, води до идентификацията му на ограничаващо. В тази насока е съобразено от УО, че обекти на обществената поръчка са сгради за обществено обслужване, но видът на сградата, върху която са извършвани СМР дейностите, жилищна или сграда за обществено обслужване, не е от значение за доказване на икономическо състояние и финансова стабилност на стопанския субект.

Без да се повтарят установените и установими от преписката данни относно определението за „сфера в обхвата на поръчката“ – за позиции 1, 2 и 3 : дейности по извършване на СМР: „за преустройство и/или реконструкция и/или основен ремонт на сгради за обществено обслужване и/или строителство на нови сгради за обществено обслужване, с РЗП по-голямо или равно на РЗП за позицията, по която участва...”, правилно е становището на УО за поставеното допълнително условие за реализирания специфичен оборот - не само да е от някой от посочените видове СМР, но и да е съобразен с РЗП на съответната позиция. Тоест, дори да бъде прието наличие на основание за ограничаване на СМР по отношение само на обслужващи сгради, с допуснатото допълнение относно „РЗП по-голямо или равно на РЗП за позицията, по която участва“, възложителят извършва нарушение на разпоредбите за равнопоставеност и недопускащи недискриминация, както и принципа за предоставяне на възможност за свободна конкуренция между икономическите участници. Съгласно разпоредбата на чл. 2 ал. 2 ЗОП възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия, които необосновано дават предимство или ограничават участието на стопански субекти в процедурата.

Квалификацията „ограничителен критерий“ не противоречи на чл. 61 ал. 2 ЗОП. С арг. от дефиницията на §2 т.67 ДР ЗОП спрямо изискването за икономически и финансови способности на участниците и изискване за технически и професионални способности следва, че за целите на доказване финансовото състояние на участника, не е от значение дали реализирания оборот е от строителство, ремонт или рехабилитация на обществени или жилищни например сгради, вкл. на по-силно основание - каква е разгърната им застроена площ. В допълнение на ограничението, основателно УО е изтъкнал и изискването за включване на всички отделни работи по строителство, включени в предмета на съответните договори - в противоречие с дефиниция от § 2 т. 67 ДР ЗОП, където става дума за дейности, включени в обхвата на поръчката, като идеята е за алтернативност, а не за всички основни дейности предвидени в предмета на поръката - изисквани кумулативно.

Законосъобразен е извода на УО за това, че при определяне на критериите за подбор възложителят разполага с оперативна самостоятелност, но същата не е неограничена, доколкото са налице предвидени законовите рамки на основните принципи на чл.2 ЗОП и изчерпателно изброените видове критерии за подбор и документи за доказването им. Според границите на оперативната самостоятелност на възложителя от обхвата на чл. 2 ал. 2 ЗОП - при възлагането на обществените поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включването на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществени поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема па обществената поръчка. Наличието на ограничителни критерии създава предпоставки за намаляване на конкуренцията и с основание допуснатото нарушение е посочено за нередност - установена е съставомерност. Налице е обективно нарушение на материален закон, при което с въвеждане на ограничителен критерий се ограничава конкуренцията и създават предпоставки за некласиране на икономически по-изгодни оферти, което води до вреда на националния или бюджета на ЕС.

В допълнение се отбелязват и правилните съображения на УО относно поддържаното от бенефициента - съответствие със заложеното изискване се декларира от участниците в ЕЕДОП и на основание чл.54 ал.13 ППЗОП при извършването на предварителния подбор и на всеки етап от процедурата, комисията може при необходимост да иска разяснения за данни, заявени от кандидатите и участниците, и/или да проверява заявените данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица : Преди подписване на договор заложените изисквания за реализиран оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката се доказват с представяне на ГФО или техни съставни части, когато публикуването им се изисква и/или справка за реализирания оборот в сферата попадаща в обхвата на поръчката, съгласно чл. 62 ал. 1 т. 3 и 4 ЗОП. В случай, че участник е декларирал в ЕЕДОП съответствие с разглеждания критерий и представи като доказателство за специализиран оборот ГФО или части от него, няма как възложителят да извлече от публикуваната информация данните за РЗП/площ, както и подробно описание на всички дейности, включени в обхвата на съответното строителство. Такива сведения не могат да бъдат извлечени и от представена от участник Справка за оборота в сферата, попадаща в обхвата на поръчката. В реда на изложеното се отбелязва, че в чл.62 ал.1 ЗОП са изброени доказателствата за икономическо и финансово състояние на участниците, като подържаното от Община Асеновград във възражението относно възможността на комисията по см. на чл.54 ал.13 ЗОП не води до извод, различен от направения от УО.

            Изложените съображения са относими и по отношение другото ограничително изискване : „ Участникът следва да е изпълнил строителство /минимум едно/ с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката за последните 5 /пет/ години от датата на подаване на офертата.“. „Идентични“ включва единствено обслужващи сгради и/или техен основен ремонт, преустройство, реконструкция, включително изискването за РЗП, поради което е утежняващо - създава предпоставки за ограничаване на участници, които отговарят на критерия за подбор, но са изпълнили СМР на жилищна сграда с РЗП надхвърляща тази на съответната обособена позиция. По отношение на „сходни“ - не е индивидуализирана степента на сходство или приоритетните признаци на сходство според възложителя. От друга страна изброяване на конкретни дейности в хипотеза, при която участниците могат да докажат сходен опит с изпълнено ново строителство, преустройство, реконструкция или основен ремонт, е некореспондиращо с предмета на всяко едно от допустимите видове строително-монтажни работи. В тази насока е удачен посоченият от УО пример - в случай на извършен основен ремонт на обществена сграда със съответстваща РЗП, в обхвата на дейностите не е задължително да се включват дейности по озеленяване и/или до доставка и монтаж на спортни съоръжения, и/или на парково обзавеждане, като освен посоченото и дейностите по доставка могат да бъдат обект на отделни възлагания и не са функционално свързани например с възлагане за преустройство на сграда или основен ремонт на същата.

            За изискването : „Участникът трябва да разполага с необходимия брой технически лица,…както следва : Ръководител на обекта: Професионален опит: като ръководител на обект при изпълнение на строителство на минимум един въведен в експлоатация строителен обект с обхват, сходен с предмета на поръчката; Технически   ръководител: Професионален опит: като технически ръководител по смисъла на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ при изпълнение на строителство на минимум един въведен в експлоатация строителен обект с обхват, сходен с предмета на поръчката; …..”, следва да бъде прието, че правилно УО не е възприел възражението на бенефициента, основано на чл. 163 ал. 2 ЗУТ и е определил поставеното изискване като ограничително. Съгл. чл.163 ал.2 ЗУТ : „Строителят носи отговорност за: 1. изпълнението на строежа в съответствие с издадените строителни книжа и с изискванията на чл. 169, ал. 1 и 3, както и с правилата за изпълнение на строителните и монтажните работи и на мерките за опазване на живота и здравето на хората на строителната площадка; 2. изпълнението на строителните и монтажните работи с материали, изделия, продукти и други в съответствие с основните изисквания към строежите, както и за спазване на технологичните изисквания за влагането им; 3. своевременното съставяне на актовете и протоколите по време на строителството, удостоверяващи обстоятелствата по т. 1 и 2; 4. съхраняването на екзекутивната документация и нейното изработване, когато от възложителя с договор не е възложено на друг участник в строителството, както и за съхраняването на другата техническа документация по изпълнението на строежа; 5. съхраняването и предоставянето при поискване от останалите участници в строителството или от контролен орган на строителните книжа, заповедната книга на строежа по чл. 170, ал. 3 и актовете и протоколите, съставени по време на строителството; 6. изпълнението на строежи, съответстващи на направената регистрация по чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите за съответната група и категория строежи, в случаите, когато тя е задължителна.“. Отговорността на строителя произтича от цитираната норма, която е въвела и времеви порядък на действията на строителя, за които същия носи отговорност. Дейността на строителя е изцяло по време на изпълнение на строежа, като задължението относно своевременно съставяне на актове и протоколи също касае времето на строителството. Привръзката с чл.169 ЗУТ вр. с чл.178 ал.3 т.1 ЗУТ би могла да бъде приета като изключение, а не правило – обратно на твърдението на жалбоподателя. Освен това, нормата на чл.169 ЗУТ е в самостоятелен раздел, наименован „Изисквания към строежите“ от Глава девета – „Начало на строителството и взаимоотношения в строителния процес“, докато нормите за въвеждане в експлоатация на строеж са в Глава единадесета ЗУТ – „Завършване на строителството. Разрешение за ползване“. В тази вр. се отбелязва, че строителят не е лице, което може да поиска издаване на удостоверение за ползване /освен в частна хипотеза когато е и възложител/, а когато е упълномощен за това от възложителя – действията са изцяло от името на възложителя. Така и според приложимата Наредба № 2 от 31.07.2003г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, в частност Глава трета "а" /нова – ДВ, бр. 87 от 2017г., в сила от 31.10.2017г./ : Ред за регистриране въвеждането в експлоатация на строежите от Четвърта и Пета категория и издаване на удостоверение за въвеждане в експлоатация, чл. 19а ал.1 : Искане за регистриране и издаване на удостоверение за въвеждане в експлоатация се прави от възложителя или от упълномощено от него лице до органа, издал разрешението за строеж. Съгл. ал.3 от чл.19а от цитираната наредба : „За регистриране и издаване на удостоверение за въвеждане в експлоатация на строеж четвърта категория се представят следните документи: 1. писмено искане от възложителя или от упълномощено от него лице; 2. документ за собственост или документ за учредено право на строеж в чужд имот, или документ за право да се строи в чужд имот по силата на специален закон; 3. окончателен доклад на лицето, упражняващо строителен надзор; 4. разрешение за строеж (акт за узаконяване) – прилага се служебно; 5. протокол за определяне на строителна линия и ниво с резултатите от проверки на достигнатите контролирани нива; 6. акт образец № 14 за приемане на конструкцията, когато се изисква; 7. констативен акт по чл. 176, ал. 1 ЗУТ за установяване годността за приемане на строежа, образец № 15 от Наредба № 3 от 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството; 8. документ от Агенцията по геодезия, картография и кадастър за изпълнение на изискванията по чл. 175, ал. 5 ЗУТ и по чл. 54а, ал. 2 от Закона за кадастъра и имотния регистър за предадена екзекутивна документация, ако такава е необходима; 9. договори с експлоатационните дружества за присъединяване към мрежите на техническата инфраструктура, когато такива са необходими; 10. технически паспорт, а когато строежът е новоизградена сграда – и сертификат за енергийни характеристики на нова сграда, издаден по реда на наредбата по чл. 48 от Закона за енергийната ефективност; 11. актове по специални закони, които са необходимо условие за издаване на разрешение за строеж и/или за въвеждане в експлоатация.”. Тоест, не е предвидено строителят да участва в процедурата по въвеждане в експлоатация на обекта. Актовете, които се прилагат към искането, са съставени по време на строителството, към който момент строителят е отговорен за посочените в закона действия, респект. за изпълнение на вменените му задължения в строителния процес.

            Правилно УО счита, че дори при добросъвестно изпълнение на всички отговорности и задължения на строителя по см. на чл. 163 ал. 2 ЗУТ, обектът би могъл да не е въведен в експлоатация по други причини, стоящи извън компетенциите и волята на строителя. Аргумент в подкрепа на тезата е регламента при липса на подписи от всички възложители в акт 15 - чл.5 ал.2, ал.3, ал.5, ал.6 от Наредба № 3 от 31.07.2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството /“ ал.3 - Ако представител на поканената страна не се яви до 24 часа след определения в поканата срок, актът или протоколът се подписва от явилите се страни, като в него се отбелязват номерът и датата на поканата. Неявилата се страна се замества от органа, издал разрешението за строеж, или от упълномощено от него длъжностно лице.; ал.5 - Липсата на подпис на поканената, но неявила се страна не е основание за обявяване на акта или протокола за недействителен.; ал.6 - Актът или протоколът се смята за съставен на датата на проверката независимо от обстоятелствата по ал. 3, 4 и 5.”./.

            Следва извод за непропорционално и ограничително изискване за опит на експертите, несъобразено с предмета на поръчката, в нарушение на чл. 2 ал. 2 вр. с чл. 59 ал. 2 ЗОП. Нарушението е съществено поради необосновано ограничение на потенциални участници, разполагащи с необходимия експертен състав, но без конкретно определения опит за въведени в експлоатация обекти, които биха предложили икономически по-добра оферта. В случая УО с основание приема, че обществената поръчка е проведена при ограничаване участието на неопределен кръг заинтересовани икономически оператори, с което е понижена възможността за избор на по-конкурентна оферта. Засегната е конкуренцията и са създадени предпоставки за некласиране на икономически по-изгодни оферти, което води до вреда на националния или бюджета на ЕС

            Описаните нарушения са посочени като нередност поради установена съставомерност: - нарушенията произтичат от действието на бенефициента - възложител; - нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство, а именно чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП; - нарушението има финансово отражение - нанесена е вреда на средства от ЕСИФ - при неспазване принципите на ЗОП и чрез въведените ограничителни изисквания е доведено до намаляване на конкуренцията и следователно води до невъзможност за избор на икономически най-изгодната оферта, което може да се квалифицира като негативен финансов ефект за общностния бюджет.

Без съмнение са създадени предпоставки за разубеждаващ ефект върху потенциални участници в процедурата, което нарушава основни принципи на ЗОП, установени в чл.2 от закона, при което е налице нередност в обхвата по т. 9 - „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности и т.10 „Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката” от Приложение 1 към чл.2 ал.1 от цитираната наредба. За този вид нарушения се предвижда размер на финансовата корекция 25 %, който в зависимост от тежестта му може да бъде намален на 10 или на 5 процента.

- Съответен на посочените от УО обстоятелства е размера на корекцията – 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнатите три договора от 21.11.2018г. по ОП №№ 3, 4 и 5, при съобразени следните фактори : решението за откриване на процедурата не е обжалвано; няма постъпили запитвания за разяснения във връзка с разглежданите изисквания.; потенциалните участници не са идентифицирали риск за подаване на оферти, във връзка с ограничителните критерии; процедурата е проведена в условията на много добра конкурентна среда; но и - има отстранени участници на база посочените изисквания, както следва: по ОП 3 е отстранено „**" ЕООД, поради недоказване на сходен обект строителство; по ОП 5 е отстранено „**" ЕООД поради непокриване на заложеното изискване за професионален опит на ръководител на проекта и технически ръководител; по ОП 4 е отстранен участник „**" ЕООД поради недоказан опит на ръководител на проект, технически ръководител и отговорник по качество на материалите. Процедурата не е обявена в ОВ на ЕС и няма трансграничен ефект.

Б / При утвърждаването на съответната методика за оценка, съгл. чл.70 ал.7 ЗОП: „В документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.”. Критериите за законосъобразност на методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател са задължителни, тъй като са гаранция за спазване принципите по чл.2 ал.1 ЗОП и не подлежат на разширително тълкуване. Показателите за оценка не трябва да водят до субективна преценка от страна на комисията, като в случая на субективната преценка на комисията са случаите, в които са предложени елементи с отношение към т.нар надграждане – степенуване.

Според чл. 33 ал. 1 изр. 2 ППЗОП - възложителите могат да изискват представяне на планове, графици и други документи, свързани с организацията на изпълнение на дейностите, доколкото представят изпълнението в съответствие с офертата на участника и изискванията на възложителя, като пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите не може да се използва като показател за оценка на офертите.

Съобразено е, че липсата на механизъм за обективна оценка води до нарушение на един от основните принципи - на публичност и прозрачност. За да бъде методиката за оценка законосъобразна, при нейното прилагане следва гарантирано да се достигне до обективно, прозрачно и конкурентно класиране на офертите. Тоест, оценката следва да е обусловена от конкретни критерии - логически категории и технически разбираеми понятия, използването на които не поражда съмнение в субективност при работата на комисията. В този см. е верен изводът на УО, че методиката в случая създава неяснота за начина на оценяване на офертите, извършено от комисията : При преглед на методиката за оценка на офертите се установява, че същата оценява пълнотата на описаната организация на изпълнение на дейностите в Техническо предложение в нарушение на разпоредбата на чл. 33 ал. 1 ППЗОП / „Техническа оценка на офертата (ТО) - 45 т. Финансова оценка на офертата (ФО) - 55 т. „Техническа оценка на офертата" (ТО) представлява оценка на качеството на офертата въз основа организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката. Изпълнителят следва да предвиди, внедри и използва система за идентифициране, превенция, управление и противодействие на рисковете. Възложителят е идентифицирал 7 риска и допускания за успешно изпълнение на договора. Скалата за оценка по показателя е 20, 25, 30, 35, 40, 45. За получаване на минимален брой точки, участникът следва да е описал в Техническото си предложение следното: Предложената от участника организация на персонала осигурява изпълнението на минималните изисквания на Възложителя, посочени в Техническите спецификации, а именно: - участникът е предложил организация на персонала, в това число на ръководния екип, посочил е как се разпределят отговорностите и дейностите и други организационни аспекти, които са необходими за качественото и срочно изпълнение на възложените СМР.; - участникът е представил описание на дейностите и подробен линеен график за изпълнение на възлаганите СМР и диаграма на работната ръка като цяло, както и за отделните дейности и работи, в който са посочени сроковете за изпълнение; - участникът е описал мерките, които ще предприеме за управление на всеки един от идентифицираните от Възложителя рискове и допускания, с което се осигурява изпълнението на минималните изисквания на Възложителя. В зависимост от това дали участникът е предложил концепция за организация на персонала, при която е налично едно или повече от изброени обстоятелства, същият получава повече или по-малък брой точки. …т.4 - Посочени са начин на комуникация с Възложителя, координация и съгласуване на дейностите и организационни мерки на персонала. Описани са действията, които ще бъдат предприети от Изпълнителя при възникване на ситуации по прекъсване изпълнението на обществената поръчка.; т.5. Предложени са мерки за безопасни и здравословни условия на труд съобразени с организацията за изпълнение на предмета на поръчката. Обхванати всички дейности по изпълнението на строително-монтажните работи, както и мерки, които ще се предприемат при евентуални екстремни ситуации на обекта./.

Верен е изводът и за използвани понятия, които биха могли да се възприемат различно от участниците, както и да се приложат по различен начин от комисията / напр. кои мерки за вътрешен контрол и организация, комисията ще приеме, че гарантират качественото изпълнение на поръчката; при описанието на разпределението на задачите от ръководния екип на работниците, кое ще счете комисията за обосновано възлагане; кои са според възложителя „екстремни ситуации" и др./. Наличието на неясно условие, което не дава достатъчно информация, какво следва да представи участника, за да отговори на условията, представлява нарушение на принципите на прозрачност и равно третиране на участниците по чл. 2 ал.1 ЗОП. Тоест, методиката не предоставя достатъчно информация на участниците за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по конкретния показател. Съответно на установените данни е и възприетото нарушение на императивната норма на чл.70, ал.7 ЗОП, тъй като е налице възможност за субективизъм при определяне на комплексната оценка на участниците, непреодолим от експертността на комисията.

Без да се преповтаря фактическата установеност, изложена в решението, се отбелязва, че според допълнителното условие под т.2 - е достатъчно да са посочени някакви мерки за всеки риск, без да се съобразява доколко същите са относими, ефективни, приложими към идентифицираните допускания и съответно без да са ясни критериите на възложителя относно тези мерки. В тази връзка е констатирана неограничена свобода на оценителната комисия на база посочените мерки от участници да извършва преценка доколко същите са приложими към съответния риск или в случай на посочване на мярка към риск да се презумира, че е изпълнено посоченото условие. Затова е правилен извода на УО – наличието на професионални компетенции на отделните членове на комисията съобразно предмета на поръчката, в случая не е гаранция за преодоляване на субективната преценка, поради липсата на ясни изисквания при оценка на допуснатите оферти на участниците. За посочените под точки от 4-7 рискове - изводът на УО съответства с императивно изискване методиката за оценка на предложенията да съдържа точни указания за оценяване, което да гарантира запознаване на участниците с параметрите на оценяване, в рамките на които да предложат оферта, целяща най-добро класиране. Показателите следва да са със стриктно формулирано съдържание и с оглед степента на съответствие, да са определени точни указания за тяхното оценяване. Удачен е посоченият от УО пример с позоваване на съдебна практика на ВАС, тъй като действително рисковете произтичат от причини, сред които не е пряката воля на изпълнителя по договор за обществена поръчка, поради което не е надеждно и не е обосновано очакването за предлагане на съответстващи мерки за преодоляване. Правилно е изтъкнато, че и във възражението бенефициентът не е конкретизирал за кои точно рискове са от особено значение решенията на участниците и ако не е от значение какви мерки ще предложат участниците за всеки един от идентифицираните от възложителя рискове, защо е поставено такова условие за присъждане на допълнителни точки в методиката за оценка. В допълнение се отбелязва, че дори методиката да не бъде оспорена от участниците, това не я квалифицира като законосъобразна, тъй като както бе посочено по горе – УО има задължение за осъществяване на контрол на обществени поръчки, финансирани с европейски средства.

Няма основание за приемане на различен извод от този на УО, тъй като утвърдената методика не залага критерии за оценяване на самото предложение за изпълнение на предвидените дейности, а цели оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите, което е в пряко нарушение на разпоредбата на чл. 33 ал. 1 изр. 2 ППЗОП. Правният ефект на това нарушение е свързан с ограничаване на възможността на по-широк кръг заинтересовани лица да могат предварително да преценят потенциалната си възможност за успешно представяне в процедурата и да се подготвят за участие в нея. Нарушението засяга във висока степен основните принципи, които Европейския съюз защитава при отпускане и разпределяне на средства като финансова помощ - принципа на равно третиране, недискриминация на национален признак и въвеждане на задължение за прозрачност. Налага се извод, че методиката макар и формално да съдържа указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, по същността си допуска субективизъм. Установеното правилно е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата /в този см. Решения на ВАС №№10333/18г., 12091/2018г./ - „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности. За този вид нарушения се предвижда размер на финансовата корекция 25 %, който в зависимост от тежестта му може да бъде намален на 10 или на 5 процента.

Съответен на посочените от УО обстоятелства е размера на корекцията – 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнатите три договора от 21.11.2018г. по ОП №№ 3, 4 и 5, при съобразени следните фактори : решението за откриване на процедурата не е обжалвано; няма постъпили запитвания за разяснения във връзка с обявената методика.; потенциалните участници не са идентифицирали риск за подаване на оферти, във връзка с ограничителния критерий.; постъпили са общо 30 бр. оферти по всички обособени позиции. При тези данни основателно е прието, че процедурата е проведена в условията на много високо ниво на конкурентна среда и няма отстранени участници на база обявената методика, вкл. процедурата не е обявена в ОВ на ЕС и няма трансграничен ефект;

В / За нарушението на чл.2 ал.1 т.1 вр. с чл.107 т.1 и т.2 ЗОП :

Съгласно чл. 107 т. 1 и т. 2 ЗОП, „Освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява: 1. кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията; 2. участник, който е представил оферта, която не отговаря на:…”.

            В договора за ОП № 4 /л.196 и сл./ е предложен срок за изпълнение 165 календарни дни, в който не са включени срокове, през които СМР са спрени с акт – обр.10 за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството. 165 календарни дни са 23 седмици и 5 дни. Изпълнителят е представил диаграма на работната ръка за 22 седмици – 154 дни. Линейните графици съдържат 165 дни. Така в Подготвителни работи, А. Демонтажи, позиция 10 – натоварване на строителни отпадъци на камион и превоз до депо на 6,5 км. са маркирани 165 дни, вкл. позиция № 11 „Доставка и монтаж стълбищна платформа за инвалидни колички 80/125 см.- открит монтаж, права преса" от част III.Б. Благоустрояване, чието извършване е описано на 155 ден. Коректно УО е възприел твърдението за позиция № 10 „Натоварване на строителни отпадъци на камион и превоз до депо на 6.5 км", маркирана с период на извършване от 1 до 165 ден, тъй като обективно дейността „Натоварване на строителни отпадъци на камион и превоз до депо на 6.5 км" не може да се извършва през целия период на изпълнение на обекта, а е периодична дейност, зависима от натрупаните строителни отпадъци. Това означава хипотетична възможност от наличие на работници и след 154-я ден. Извън това, съгл. линейните графици, действително предвидената за последна дейност е посочената в позиция 11 „Доставка и монтаж стълбищна платформа за инвалидни колички 80/125 см - открит монтаж, права преса" от раздел V Спортни съоръжения - на 155-ят ден, което е ден след изтичане на предвидения срок съгласно Диаграмата на работната ръка, в който ще има работници на строежа. Тоест, според данните от преписката, определеният за изпълнител участник ДЗЗД *** е представил линеен график и диаграма на работната ръка, които документи не си съответстват и не са в съответствие с изискванията на възложителя. Констатацията не е опровергана с приетите по делото писмени доказателства, при което следва, че извода на УО е правилен и не е формален, поради необходимост от съответствие между линейни графици и диаграма на работната ръка, в изпълнение на заложения в договора срок. Предвид правилата, съдържащи се в Документацията за участие, Раздел IV Изисквания към съдържанието и обхвата та офертата, т.1 Подготовка на офертата. Общи положения, участникът е следвало да не бъде допускан до оценка и класиране, тъй като е установено несъответствие/ несъгласуваност между елементи на отделните раздели/части/компоненти на техническото предложение /в тази насока Решение № 9898/2019г., ВАС, Седмо О./.

            За ОП 5 - З. - 03 ООД е прието, че избраният изпълнител не отговаря на поставеното от възложителя условие за икономическо и финансово състояние, а именно: Всеки участник следва да е реализирал през последните три приключили финансови години в зависимост от датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността си, минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, а именно строително-монтажни работи, изчислен на база годишните обороти. Възложителят е конкретизирал, че при участие по две обособени позиции минималното изискване ще се прилага чрез кумулиране. Участникът З.-03 ООД е избран за изпълнител по две обособени позиции - ОП 1 и ОП 5. За ОП 1 - минимално необходимия оборот за последните три приключили финансови години е в размер на 1 000 000 лв. За ОП 5 - минимално необходимия оборот за последните три приключили финансови години е в размер на 1 000 000 лв. В тази вр. е посочено, че според условията по процедурата участникът / изпълнителят трябва да докаже, че за последните три приключили финансови години е реализирал специфичен оборот в размер на 2 000 000 лв., а не среден годишен оборот.

            УО приел, че в представения от изпълнителя общ ЕЕДОП за двете обособени позиции, в част IV Критерии за подбор, раздел Б Икономическо и финансово състояние, т. 2а, изпълнителят е декларирал общ специфичен оборот в размер на 1 763 936,21 лв. Но в т.2а  /“неговият конкретен годишен оборот в стопанската област, обхваната от поръчката…“/ не е отразена сумата 1 763 936,21 лв., а две суми : за 2015г. – 807 487,31лв. и за 2016г. – 2 720 385,10лв. Сума в размер 1 763 936,21лв. е отразена в т.2б.

За ОП 5 се съобрази, че представените от страните в съдебното производство ЕЕДОП са идентични, като двете справки-декларации, изходящи от З.-03 ООД са изготвени на дати, следващи решението за обявяване на класирането в процедурата. Съставянето им на дати, следващи решението на възложителя за класиране изключва възможността декларациите да са част от документацията за участие в обществената поръчка, като те са част от документацията за сключване на договорите за изпълнение, за което са представени и приети писмени доказателства по делото. Съгласно чл. 67 ал. 1 ЗОП, при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП. Следователно, при подаването на заявление за участие или оферта от кандидата или участника се изисква само да декларира липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор. Съответно - в чл. 67 ал. 5 и ал. 6 ЗОП /редакция преди изм. с ДВ бр.86 от 2018г., в сила от 01.03.2019г./ са предвидени гаранции и механизми за проверка достоверността на декларираните обстоятелства посредством възможността възложителите по всяко време да изискват от участниците и кандидатите да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата, както и задължително изискване на документите, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата и съответствието с поставените критерии за подбор преди сключването на договор за обществена поръчка, на рамково споразумение или възлагане на поръчка въз основа на рамково споразумение от участника, определен за изпълнител. Преди сключване на договор за обществена поръчка, възложителят изисква от участника, определен за изпълнител, да предостави актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор – във вр. с което бяха представени допълнителни доказателства от жалбоподателя по отношение двете справки-декларации на З. – 03 ООД. Отбелязва се, че законът поставя ограничение за размера на минималния общ оборот, който възложителят може да изисква от участниците в процедурата да са реализирали, като липсва изрично нормативно ограничение относно размера на минималния оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката /специфичен оборот/ - нормата на чл. 61 ал. 1 т. 1 ЗОП /в редакция преди изм. с ДВ бр.86 от 2018г./ го включва в обхвата на минималния общ оборот. Тоест, допустимо е  възложителят, в границите на оперативната си самостоятелност, да определя размера на изискуемия реализиран минимален общ и специфичен оборот, като последният не следва да надвишава нормативно определеният размер на минималния общ оборот, уреден в чл. 61 ал. 2 ЗОП.

Изискуемият минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката се прилага кумулативно, като за ОП 1 минимално необходимия оборот за последните три приключили финансови години е в размер на 1 000000лв,. какъвто е размерът и за ОП 5. Тоест, да е реализиран специфичен оборот в размер на 2 000 000лв. Изискването е квалифицирано за некоректно – чрез него следва да се докаже финансовата и икономическа стабилност на участника, като на етап – подаване на оферти, същият няма гаранции за избирането му за изпълнител и за необосновано – въпреки, че участник покрива минималния изискуем специфичен оборот за всяка обособена позиция поотделно, да не отговаря на критерия за подбор, тъй като следва да ги покрива кумулативно /л.113 гръб вр. с  л.129/. Посоченото изискване обаче не е констатирано за нарушение.

В случая З.-03 ООД участва в две обособени позиции, в които е класиран на първо място и изискуемия минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката се прилага кумулативно и сборът е 2 000 000лв. - специфичен оборот, който следва да е реализирал участникът, което не е възприето за нарушение предвид обявената прогнозна стойност на всяка от обособените позиции / 529 284,43лв.; 936 439лв.; 1 033 615, 98лв.; общо 2 499 339,41лв. /. В представен от жалбоподателя ЕЕДОП на З. – 03 ООД, в част IV „Критерии за подбор”, б.Б „Икономическо и финансово състояние”, т.1а „общ” годишен оборот за броя финансови години, изисквани в съответното обявление или в документацията за поръчката е : 2015г. – 16 631, 2016г. – 14 795 и 2017г. – 9 151 или среден годишен оборот за трите години по т.1б – 13 526,667лв.; т.2а „конкретен” годишен оборот в стопанската област, обхваната от поръчката и посочена в съответното обявление, или в документацията за поръчката, за изисквания брой финансови години : 2015г. - оборот от сградоустройство и благоустройство – 807 487,31лв, 2016г. - оборот от сградоустройство и благоустройство – 2 720 385,10лв. и среден годишен оборот в областта и за броя години – 1 763 936,21лв. /като сборът на цифрите за двете години, разделен на три е 1 175 957,47лв. – т.2б среден годишен оборот. Т.2а касае „конкретен” годишен оборот в стопанската област, обхваната от поръчката, а т.2б се отнася за среден годишен оборот в областта и за броя години, изискани в съответното обявление или документацията за поръчката. Сборът от цифровите изражения за 2015г. и 2016г. по т.2а от ЕЕДОП е 807 487,31 + 2 720 385,10 = 3 527 872,41лв. или над 2 000 000лв. Във възражението е заявено, че условие за посочване на среден оборот в ЕЕДОП не е поставено, а уведомлението за регистриран сигнал за нередност касае именно среден годишен оборот в областта и за броя години – в случая в размер на 1 763 936,21лв. Посоченият в писмото на Управляващия орган оборот в размер на 1 763 936.21 лв., е среден годишен оборот в областта и за броя години, изисквани в съответното обявление или документацията за поръчката. Условие за посочване на среден оборот в ЕЕДОП от участниците в документацията за участие по процедурата не е поставяно.

Предвид изложеното, участникът, избран за изпълнител З. - 03 ООД отговаря на изискванията за икономическо и финансово състояние, както за Обособена позиция № 5, така и за Обособена позиция № 1, и съответно не е допуснато нарушение на разпоредбите на чл. 2 ал. 1 т. 1 ЗОП вр. чл. 107 т.1 и т. 2 от ЗОП. В тази част решението следва да бъде отменено – относно определена финансова корекция – 10 % от стойността на допустимите разходи по договор от 21.11.2018г. със З. – 03 ООД – 1 209 925,14лв. с ДДС / 1 008 270,95лв. без ДДС/ – 85% ЕФРР – 102 843,63лв., 15 % НФ – 18 148,88лв. или общо 120 992,51лв. с ДДС, финансирани от ЕСИФ.

Съответна на естеството на нарушението за ОП 4 е класифицирането му като нередност по т. 13 „Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Предвиденият размер на финансова корекция е процентен показател от 25 на сто, който може да бъде намален до 10 на сто или 5 на сто в зависимост от тежестта на нарушението. УО е определил не максималния предвиден размер на финансова корекция за този вид нарушения, а среден такъв - 10 % от стойността на допустимите разходи по засегнатия договор с изпълнител по ОП4, при съобразяване със следните фактори по позиции: ОП 4 - постъпили общо 3 бр. оферти, като две са отстранени /** и ** ЕООД/ и до оценка и класиране е допуснат един участник. Следователно, класирането на участниците по обособена позиция 4 е станало при липса на конкуренция и когато офертата на класирания на първо място участник не отговаря на изискванията на възложителя, процедурата по ОП4 е следвало да се прекрати.

4.3. Допуснатите нарушения попадат във фактическия състав на понятието за нередност, респ. налице са фактически и правни основания за прилагане на финансова корекция. Нередността представлява нарушение на императивни правни норми, извършено чрез действие или бездействие и от нередността трябва е настъпила или би настъпила вреда. Нередност има и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение / Решение № 13016/17г., Решение № 11404/17г., ВАС : „В действителност, нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност Регламент № 1303/2013г., съответно Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 от Регламент № 1303/2013, поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение.”/. Съгласно чл. 4 от Регламент № 2988/1995 финансовата корекция е административна мярка, а не административна санкция. Целта не е да се възложи на бенефициера неблагоприятна последица, която да компенсира Съюза за неправомерното деяние, а да не се допусне финансирането от Съюза на дейности, осъществени при нарушение на правото /Решение № 3237/14.03.2018г. на ВАС по адм.д. № 8148/2017г./. Съгласно решение по съединени дела С 260/14 и С 261/14 на СЕС, чл. 98, пар.2 от Регламент № 1083/2006 трябва да се тълкува в смисъл, че финансовите корекции, които държавите-членки са длъжни да приемат поради нередност, съставляват административна мярка по смисъла на чл. 4 от Регламент № 2988/95. Според чл. 122 /2/ от Регламент № 1303/2013 /чл. 70 /1/ от Регламент № 1083/2006/ държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Така формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на нередността, което е налице в разглеждания случай, с изключение на изводите на УО за ОП 5 в посочената част.

Специфичните определения за нередност и системна нередност относно програмите по ЕСИФ са посочени в Регламент № 1303/2013. Дефиницията за нередност е дадена в чл. 2 /36/ от Регламент № 1303/2013 /съответно чл. 2 /7/ от Регламент № 1083/2006, с оглед на чл. 152 /1/ от Регламент № 1303/2013/. Съгласно чл. 1 т. 1 вр. ал. 2 и Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приложното й поле обхваща случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента /в частност нарушения при възлагане на обществени поръчки по реда на Закона за обществените поръчки/, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70 ал. 1 т. 9 ЗУСЕСИФ.

Според приложимото национално право - визираните в Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности нарушения на Закона за обществените поръчки, са свързани с прилагането на правото на Европейския съюз. Видно от съдържанието на т. 9 от приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата /“Случаи, в които потенциалните участници/кандидати са възпрепятствани от участие поради неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчка или в документацията, например…“/, едното нарушение /в случая три от този вид/ е свързано с неспазване на основни принципи при възлагане на обществени поръчки - публичност, прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност, недопускане на дискриминация, които произтичат пряко от Договора за функциониране на Европейския съюз и които са въведени като защитени принципи в националното ни законодателство с разпоредбата на чл. 2 ал. 1 ЗОП. Нарушението на правото на Съюза и в частност на принципите на свободна конкуренция, пропорционалност, публичност и прозрачност, недопускане на дискриминация, които обективно се явяват нарушени при неспазване на изискването за неналагане на ограничителни изисквания, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Според съдържанието на т.10 „Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката“, няма основание да бъде прието, че липсва финансово отражение на допуснатите нарушения. Ограничаването на конкуренцията, зададено от самия възложител чрез неправомерните /необосновани/ критерии за подбор на участниците, обективно води до подаване на по-малко оферти и невъзможност да бъде избрана икономически най-изгодната оферта, съответно не може да се оправдае целта на предоставянето на средства от ЕСИФ – ефективност и ефикасност на разходваните средства. Ведно с това – действията на възложителя, довели до необосновано класиране на участник в процедурата /дори и на само един/ - т.13 от р.II „Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата”, нарушават конкуренцията и създават предпоставки за некласиране на икономически по-изгодни оферти. Допуснатите нарушения са констатирани като нередности с обосновани аргументи.

4.4. Предвид естеството на установените нарушения, не е възможно определяне на реално количествено изражение на финансовите последици, но финансовото отражение е определяемо по см. на чл.5 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности: При определяне размера на финансовите корекции по правилото на чл. 5 ал. 1 от Наредбата се прилага пропорционалният метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В този случай за определяне на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. При прилагането на пропорционалния метод изчисляването на финансовата корекция се извършва, като процентният показател, посочен в приложения № 1 и 2, се отнася към сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, като се прилага формулата: К = Пк x Ср, където: К е размерът на финансовата корекция; Пк – процентният показател на финансовата корекция съгласно съответното приложение; Ср – сумата на разходите по съответния договор с изпълнител, за който е констатирано нарушението, поискани от бенефициента за възстановяване от договарящия орган. Според т. 9 и т.10 от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 на Наредбата - в тези случаи се прилага Пк в размер на 25 на сто, който може да бъде намален на 10 на сто или на 5 на сто – в зависимост от тежестта на нарушението. Според т.13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности -„Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване на участници/кандидати" - в тези случаи се прилага Пк в размер на 25 на сто, който може да бъде намален на 10 на сто или на 5 на сто – в зависимост от тежестта на нарушението.

При определяне размерът на финансовата корекция УО е отчел фактори, описани в решението, в изпълнение правилото на чл.72 ал.1 ЗУСЕСИФ – взети са предвид естеството и сериозността на нарушенията на националните правни норми, свързани с прилагане правото на ЕС и финансовото отражение на нарушенията върху средствата от европейската програма : За неправомерните критерии за подбор финансовата корекция от 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнатите договори за ОП 3, 4 и 5 съответства на липсата на запитвания за разяснения вр. с обсъдените изисквания, като потенциалните участници не са идентифицирали риск за подаване на оферти вр. с ограничителните критерии и е била налице добра конкурентна среда, макар и при наличие на отстранени участници. За незаконосъобразна методика финансовата корекция правилно е определена в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по засегнатите договори за ОП 3, 4 и 5, тъй като размерът е обоснован с посочени относими обстоятелства – няма запитвания за разяснения вр. с обявената методика и потенциалните участници не са идентифицирали риск за подаване на оферти вр. с методиката, като е имало много високо нива на конкурентна среда /общо 30 бр. оферти по всички обособени позиции/, вкл. е съобразена липсата на отстранени участници въз основа на методиката. За незаконосъобразното класиране финансовата корекция правилно е определена в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по засегнатия договор за ОП 4 - размерът е обоснован с класиране на участници по обособена позиция 4 при липса на конкуренция.

Когато финансовото изражение на нередността не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне размера на вредата. Това законодателно решение е в съответствие с чл. 143 /2/ във вр. с чл. 144 /1/ от Регламент № 1303/2013, с Насоките на Комисията на Съюза и приетите от нея критерии за вземане на решение за приложимите ставки за корекции, както и самите ставки. Установените ставки /показател на корекцията в процент/ в случая са определени при спазване на изискванията на Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата и тъй като това е валиден нормативен акт, който не противоречи на национална разпоредба от по - висока степен и в съответствие с Регламент № 1303/2006 и Насоките на Комисията, следва да се приеме, че определените в нея пропорции са в съответствие с принципа на пропорционалност. В този смисъл не се установява и нарушение на принципа за съразмерност, установен с чл. 6 АПК, доколкото с оспореното решение не се цели да бъдат засегнати права на адресата в степен по-голяма от необходимото за изпълнение на законово установените задължения и правомощия на административния орган. Доколкото определянето на конкретния размер на финансовата корекция е предоставено в оперативна самостоятелност на ръководителя на управляващия орган и тази оперативна самостоятелност е ограничена единствено от естеството и сериозността на нарушението, допуснато от бенефициента, и финансовото отражение, което то има или би могло да има върху средствата от ЕСИФ, съдът намира, че преценката на ръководителя на УО на ОПРР е правилна в случая.

4.5. Съобразява се, че финансовата корекция според чл. 70 ал. 1 ЗУСЕСИФ, е отмяна на финансовата подкрепа поради допусната от бенефициера нередност. Разпоредбата на чл. 57 ал. 1 ЗУСЕСИФ определя кои разходи са допустими и според точка 4 - допустими са разходите, извършени законосъобразно, съгласно приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Финансовата корекция се определя за нередност, като размерът й се налага върху определените като допустими разходи. В случая определената основа съответства на правилото на чл. 1 ал.2 ЗУСЕСИФ /доп., ДВ бр. 85 от 24.10.2017г./ според което, за средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране.

Формата за изчисление на финансовата корекция /ФК/ съдържа ясна информация за размера на наложената ФК по отношение на договорите от 21.11.2018г. /цитирана по-горе/. Стойността на финансовата корекция с ДДС, следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане.

БФП в случая включва 85 % средства от ЕСИФ и 15 % национално съфинансиране /не е налице собствен на бенефициера принос, тъй като договора в цялост е финансиран със средства от ЕСИФ; в тази насока Решение № 9889 от 18.07.2018г. на ВАС по адм. д. № 6400/2018 г., VII о./. В решението е отразено, че определената финансова корекция представлява безвъзмездна финансова помощ, която следва да не се верифицира при обработка на следващи искания за плащане, което е основано на характера на конкретната процедура – нередността е открита на етап – предварителен контрол и с арг. от чл.72 ал.3 пр.2-ро ЗУСЕСИФ : „Определеният процентен показател по изречение първо се прилага и за засегнатите от нарушението разходи, включени в следващи искания за плащания, като в този случай не се издава отделно решение за определяне на финансова корекция.”. Посоченото кореспондира с текста във формата за изчисление на финансова корекция /л.90 гръб/ - „Неправомерният разход е изчислен върху стойността на допустимите разходи по договорите с изпълнители в общ размер на 2 919 789,65лв. с ДДС и следва да бъде преизчислен върху реално отчетени и допустими за верифициране разходи по договорите с изпълнители”. За разлика от определеният процентен показател, при тези данни може да бъде направен извод за неправилно посочен в оспореното решение размер на финансовата корекция, доколкото към момента – преди верификация, няма яснота кои разходи ще бъдат приети за верифициране /възприето в Решение № 10050 от 01.07.2019г., ВАС, Седмо О./.  Тоест, поради откриване на нередността в етап на предварителен контрол – преди разходите да бъдат верифицирани и платени, не възниква задължение за възстановяване на суми. Конкретният случай е разграничим от хипотезата на чл.75 ЗУСЕСИФ и последицата от оспорения административен акт не е възникване на задължение за възстановяване на суми.

Основата на финансовата корекция е определена като стойност на допустимите разходи по засегнатите от нарушението договори, но според съдържащата се в преписката форма на изчисление на финансовата корекция, окончателната стойност на договорите е изчислена върху посочени конкретни суми, представляващи допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ, т. е. по см. на чл. 1 ал. 2 ЗУСЕСИФ. Поради това непрецизното наименование с думи на основата, върху която е определена финансовата корекция – "допустимите разходи по договора" вместо "допустимите разходи по договора, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове", не води до незаконосъобразност на решението. Финансовата корекция е определена на правилна основа – в случая без разходи от собствено финансиране. Относно ДДС се съобразява чл. 77 от Общите условия към договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " - данъкът е възстановим разход, поради което правилно е включен в основата за определяне на финансовата корекция, л.180 гръб.

- За частичната отмяна на решението се отчита съдържанието му по отношение всяко констатирано нарушение при обвръзка със съответните обособени позиции и възприетите от УО засегнати договори при класификация на нередностите /л.43-46/ : - чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1 т. 1 и т. 2, във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП, нередност по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ приета с ПМС № 57 от 28 март 2017г. и по т.10 „Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от цитираната Наредба : „Предвид изложеното УО счита, че финансовото влияние на нарушението е в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнатите договори:  - №   BG16RFOP001-1.025-0004-C01-S-03 / 21.11.2018г. с изпълнител „ДИЕЛ ТРЕЙД” ООД …на стойност 527 908,15 лв. без ДДС по обособена позиция 3.; № BG16RFOP001-1.025-0004-C01-S-04 / 21.11.2018г. с изпълнител ДЗЗД "***"…на стойност 896 978.94 лв. без ДДС по обособена позиция 4 и № BG16RFOP001-1.025-0004-C01-S-05 / 21.11.2018г. с изпълнител З. - 03 ООД…на стойност 1 008 270.95 лв. без ДДС по обособена позиция 5.; - чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. „б" от ЗОП и на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП : … финансовото влияние на нарушението е в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по засегнатите договори: …” - идентична номерация на договорите с ***ООД по обособена позиция 3, с ДЗЗД "***" по обособена позиция 4 и със З. - 03 ООД по обособена позиция 5.; - чл. 2, ал. 1,т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 107, т. 1 и т. 2 от ЗОП : „Предвид изложеното УО счита, че финансовото влияние на нарушението е в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по засегнатите договори /всъщност по засегнатия договор/ - № BG16RFOP001-1.025-0004-C01-S-04 / 21.11.2018г. с изпълнител ДЗЗД "***", по обособена позиция 4.; - чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 107, т.1 и т. 2 от ЗОП : „УО счита, че финансовото влияние на нарушението е в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по засегнатите договори /всъщност по засегнатия договор/ - № BG16RFOP001-1.025-0004-C01-S-05 / 21.11.2018г. с изпълнител З. - 03 ООД, по обособена позиция 5.”. Цитираната част от съдържанието на обжалваното решение обосновава извод за частична отмяна – в частта относно определена финансова корекция – 10 % от стойността на допустимите разходи по договор от 21.11.2018г. със З. – 03 ООД по обособена позиция 5 – 1 209 925,14лв. с ДДС / 1 008 270,95лв. без ДДС/ – 85% ЕФРР – 102 843,63лв., 15 % НФ – 18 148,88лв. или общо 120 992,51лв. с ДДС, финансирани от ЕСИФ, за разликата над 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнатия договор по констатацията за нарушенията по т.А 1 - А.1.1, А.1.2, А 1.3 и т. А.2  – по обозначенията на УО в решението.

Спазен е принципа за некумулиране на финансови корекции съгл. чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове при констатирани нередности, посочени в приложение № 1, засягащи едни и същи разходи, процентът на финансови корекции не се натрупва. Индивидуализирана е финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което определена обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер в случая е равен на 5 % по договора по обособена позиция 3 и 10% по договорите по обособени позиции 4 и 5.

4.6. В конкретния случай фактическите основания за издаване на решението са безспорно установени и ясно изложени в самия акт, вкл. изрично е отразено правното основание по чл.70 ал.1 ЗУСЕСИФ – т.9. Правното основание се извежда от фактическите основания, за които няма спор - жалбоподателят е имал възможност да разбере за какво нарушение е наложена финансовата корекция и не е ограничено правото на защита, като е приложено съответстващото на фактическата установеност правно основание. Фактите, отразени в обстоятелствената част от решението, са идентични на посочените в документацията от преписката и съответстват на чл. 70 ал.1 т.9 ЗУСЕСИФ. Установените нарушения попадат в обхвата на чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕСИФ – нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл.70 ал.2 ЗУСЕСИФ, нередностите по т.9 се посочват в акт на Министерския съвет - актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, обн. ДВ, бр. 27 от 31.03.2017г., изм. ДВ, бр. 68 от 22.08.2017г. В оспореното решение изрично е посочено, че допуснатите нарушения съставляват нередности по т. 9, т.10 и по т.13 на приложение № 1 към чл.2, ал.1 от наредбата.

            Цел на ЗУСЕСИФ е средствата от ЕСИФ да се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, намаляване на административната тежест за бенефициера и при осигуряването на публичност и прозрачност /арг. от чл. 2 ал. 1 ЗУСЕСИФ/. Тази цел е постижима посредством специалните разпоредби на Раздел ІІІ "Администриране на нередности и извършване на финансови корекции", правомощията по които УО осъществяват при обвързана компетентност.

            Жалбата се приема за частично основателна при процентно съотношение на уважена част от оспорването – 0,46, а отхвърлена част /респект. потвърдена част от акта/ - 0,54. Предвид частично уважаване на жалбата, на страните се присъждат разноски, съответстващи на уважената част и на отхвърлената част от оспорването : за жалбоподателя в размер на 2 361,20лв., а за ответника в размер на 2 771,84лв. – с ДДС : 3 326,21лв. Претенциите за присъждане на разноски са заявени своевременно от страните /Т.Р. № 6 от 06.11.2013г. на ВКС – т.11/ с представен списък на разноските /л.580; л.582/ и с доказателства за изплащането им, като претендирания размер на договореното и заплатено адвокатско възнаграждение се явява минимален съгл. чл.8 ал.1 т.5 от Наредба № 1 от 2004г. /5 133лв. – жалбоподател, в брой – Т.Р. № 6/2013г. – т.1; 6 159,65лв. - ответник съгл. § 2а от ДР на Наредба № 1 / 2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, по банков път с представени доказателства/.

            Мотивиран с изложеното , съдът

 

 

Р Е Ш И:

 

Отменя Решение № РД-02-36-538/22.04.2019г. на Заместник-министъра и Ръководител на управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж” /ОПРР/ 2014-2020, в частта относно определена финансова корекция – 10 % от стойността на допустимите разходи по договор от 21.11.2018г. със З. – 03 ООД, финансирани от ЕСИФ - за ОП 5, за разликата над 5 % от стойността на допустимите разходи по същия договор по констатацията за нарушения по т.А 1 - А.1.1, А.1.2, А 1.3 и т.А 2 – по обозначенията на УО в решението, и в частта с която е определен конкретен размер на финансовата корекция - 260 304, 47 лв.

Отхвърля жалбата на Община Асеновград против Решение № РД-02-36-538/22.04.2019г. на Заместник-министъра и Ръководител на управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж” /ОПРР/ 2014-2020, в останалата й част.

            Осъжда Община Асеновград, гр.Асеновград, пл.”Академик Н.Хайтов” № 9, ЕИК *********, да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството, сумата от 3 326,21лв. с ДДС лв. - адвокатско възнаграждение.

            Осъжда Министерство на регионалното развитие и благоустройството да заплати на Община Асеновград сумата от 2 361,20лв. – адвокатско възнаграждение.

            Решението може да се обжалва пред Върховния Административен Съд чрез Административен съд-Пловдив, в 14-дневен срок от съобщението за постановяването му.                                                                            

    

                                                                                     Административен съдия :