Р Е Ш Е Н И Е
|
Номер |
|
година |
22.03.2022 |
град |
Кърджали |
|||||||
|
В ИМЕТО НА НАРОДА |
||||||||||||
|
Кърджалийският |
административен съд |
състав |
|
|||||||||
|
|
||||||||||||
|
На |
23.02.2022 |
година |
|
|||||||||
|
|
||||||||||||
|
В публично заседание
и следния състав: |
||||||||||||
|
|
||||||||||||
|
Председател: |
ВИКТОР АТАНАСОВ |
|||||||||||
|
|
||||||||||||
|
Членове: |
АЙГЮЛ ШЕФКИ МАРИЯ БОЖКОВА |
|||||||||||
|
|
||||||||||||
|
|
|
|||||||||||
|
|
||||||||||||
|
Секретар |
Мариана Кадиева |
|
||||||||||
|
|
||||||||||||
|
Прокурор |
Росица Георгиева от Окръжна прокуратура - Кърджали |
|
|
|||||||||
|
|
||||||||||||
|
като разгледа
докладваното от |
съдията Виктор Атанасов |
|
||||||||||
|
|
||||||||||||
|
Кас. Нак. Адм. дело |
номер |
163 |
по
описа за |
2021 |
година |
|||||||
|
|
||||||||||||
и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда
на чл.63в от ЗАНН,
във вр. с чл.208 и следв. от Административно-процесуалния
кодекс/АПК/.
Образувано е по касационна жалба от адв.Н.М.
от АК-***, като пълномощник на С.Д.С. от ***, с ЕГН **********, със съдебен
адрес ***, против Решение №140 от 10.11.2021 год., постановено по АНД
№975/2021 год. по описа на Районен съд – Кърджали, с което е потвърдено наказателно
постановление №11-01-188 от 23.08.2021 год., издадено от директора на АДФИ -
София.
Касаторът твърди в касационната жалба, че атакуваното
решение е неправилно и необосновано, тъй като при постановяването му районният
съд е приел, че административнонаказващият орган
правилно е приложил материалния закон и не е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, което да нарушава правото на
защита на доверителя ми и че след като не е анализирал в съвкупност събраните
по делото доказателства, съдът неправилно приложил материалния закон, тъй като
не било доказано по безспорен и категоричен начин С.С.
да е осъществил от обективна и субективна страна вмененото му административно
нарушение, поради което следвало наказателното постановление да бъде отменено. Твърди,
че дори и да се приеме, че е налице извършено административно нарушение от
страна на С., то конкретният случай представлявал маловажен случай по смисъла
на чл.28 от ЗАНН, съгласно който, за маловажни случаи на административни
нарушения, наказващият орган може да не наложи наказание, като предупреди
нарушителя, устно или писмено, че при повторно извършване на нарушение ще му
бъде наложено административно наказание. Твърди също, че нарушението е
инцидентно и не било резултат на недобросъвестно осъществяване на служебните
задълженията при провеждане на процесната обществена
поръчка, относно която не било констатирано каквото и да е друго допуснато
нарушение, както и че липсвали каквито и да е други данни да е застрашен в
каквато и да е степен или да е фактически накърнен интерес на
дружеството/възложител или някакъв друг конкретен обществен интерес. Излага и
довод, че в хода на административно-наказателното производство не е установено
по отношение на „***” АД ***, при подписване на договора да са били налице
предпоставките за отстраняването му от процедурата към тази дата, както и
липсвали данни за наличие на данъчни задължения на дружеството към НАП и
Столична община. Сочи, че по делото били представени доказателства - 3 броя свидетелства за съдимост на
представляващите дружеството лица, удостоверение по чл.87, ал.6 от ДОПК,
издадено от НАП и удостоверение за задължения по чл.87, ал.6 от ДОПК, издадено
от Столична община, обсъдени от състава на Pайонен
съд - Кърджали, които са били актуални към датата на сключване на договора, а освен
това, административнонаказващият орган констатирал,
че процесното нарушение е извършено за пръв път. Касаторът счита, че при съвкупният анализ на описаните
факти и обстоятелствата, при които са проявени, се налага извод за значително
по-ниска обществена опасност на конкретно извършеното нарушение спрямо други
нарушения от същия вид, което обосновава квалификацията му като маловажен
случай и с приложението на чл.28 от ЗАНН биха се постигнали целите на
специалната превенция, предвидени в чл.12 от ЗАНН.
По нататък, в касационната жалба са развити доводи, че за
маловажен случай на административно нарушение по смисъла на чл.28 от ЗАНН се
приема това деяние, което с оглед липсата на вредни последици или
незначителността му и с оглед другите смекчаващи отговорността обстоятелства,
представлява по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените
случаи на нарушения от съответния вид/аргумент от чл.93, т.9 от НК, във връзка
с чл.11 от ЗАНН/ и че настоящият случай бил именно такъв, като макар и формално
да е осъществен състава на административното нарушение, с оглед посочените по-горе
факти и обстоятелства, деянието разкривало по-ниска степен на обществена
опасност в сравнение с обикновените случаи на нарушения от този вид. Сочи се, че действително, констатираното нарушение е формално такова и с
оглед на това не е необходимо да са настъпили общественоопасни
последици, за да се приеме за осъществено същото, но това обаче не означавало,
че не следва да се извърши преценка дали конкретното нарушение не се явява с
по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с аналогични случаи на
такива нарушения. Според касатора, следвало да се
отчете, че макар да не са били представени изискуемите документи към 11.12.2018
год., то същите са били налични, което се доказало и в настоящото производство
с приобщаването им и в този смисъл, не можело да се приеме, че към момента на
сключване на договора, определеният изпълнител обективно не е отговарял на
законовите изисквания и на поставените условия в обявлението за обществена
поръчка. Сочи се също, че от друга страна, към момента на съставяне на АУАН и
издаване на НП, била влязла в сила законодателна промяна на чл.67, ал.8 от ЗОП/в
сила от 01.03.2019 год./, според която, възложителят няма право да изисква
документи, до които има достъп по служебен път или чрез публичен регистър, или
могат да бъдат осигурени чрез пряк и безплатен достъп до националните бази
данни на държавите членки. Твърди се, че тази разпоредба не е имало как да бъде
съобразявана към момента на сключване на договора, но не била без значение при
преценката относно маловажността на случая, с оглед и на приетите писмени доказателства, от които безспорно се установявало, че към
момента на сключване на договора тези документи са били налични, а освен това
попадали и в приложното поле на сочената разпоредба след влизането и в сила. С
оглед на изложеното касаторът счита, че атакуваното
решение на Районен съд -Кърджали, с което е потвърдено обжалваното наказателно
постановление, е постановено при неправилно приложение на материалния закон,
поради което следва да бъде отменено и че при тези съображения, налагането на
глоба в размер от 1680.00 лева се явява несъразмерно тежко наказание спрямо
степента на
обществената опасност на деянието и пряко противоречи на
основния за административния процес принцип на съразмерност.
С оглед на изложеното, касаторът
моли съдът да постанови решение, с което да отмени изцяло, като постановено при
неправилно приложение на материалния закон и необоснованост, атакуваното
решение на Районен съд -Кърджали, постановено по АНД №975/2021 год., вместо
което да постанови друго решение по същество, с което да отмени изцяло
атакуваното наказателно постановление №11-01-188 от 23.08.2021 год. на
директора на АДФИ - София, ведно с всички законни последици от това, като моли
да му бъдат присъдени и направените пред двете съдебни инстанции разноски.
Редовно призован за съдебното заседание, касаторът С.Д.С. от ***, не се явява и не се
представлява. От редовно упълномощения му процесуален представител адв.Н.М. от АК-***,
преди съдебното заседание е депозирана молба, в която заявява, че поддържа
депозираната касационна жалба против Решение №140/10.11.2021 год. на Районен
съд – Кърджали, постановено по АНД №975/2021 год. по изложените в нея
съображения. В молбата са изложени доводи и съображения в подкрепа на
касационната жалба, идентични с тези, изложени в самата нея, като отново се
иска да бъде постановено решение, с което да бъде отменено изцяло, като
постановено при неправилно приложение на материалния закон и необоснованост,
атакуваното решение на Pайонен съд - Кърджали,
постановено по АНД №975/2021 год., вместо което да бъде постановено друго
решение по същество, с което да бъде отменено изцяло атакуваното наказателно
постановление №11-01-188 от 23.08.2021 год. на директора на АДФИ - София, ведно
с всички законни последици от това, като и да бъдат присъдени на касатора направените пред двете съдебни инстанции разноски,
за които към молбата са приложени и писмени доказателства.
Ответникът по касация – директорът на Агенция за държавна
финансова инспекция/АДФИ/ - София, редовно призован за съдебното заседание, не
се явява и не се представлява. От упълномощения му процесуален представител - гл.юрк.Н. П. С., преди
съдебното заседание е постъпила писмена молба, в която заявява, че оспорва
касационната жалба, като намира, че същата е неоснователна и недоказана и че не
са налице релевираните в нея доводи. Счита, че правнозначимите факти по делото са правилно установени от първоинстанционния съд, който е преценил всички приобщени
по реда на чл.283 от НПК доказателства и при условията на непосредственост е обосновал
решението си. Намира, че атакуваното решение е съответно на материалния закон и
следва да бъде оставено в сила, по изложените мотиви. Моли също така, за
присъждане на юрисконсултско възнаграждение, на
основание чл.63д от ЗАНН. Към молбата е приложена и писмена защита, в която са
развити доводи и съображения в подкрепа на атакуваното решение на Районен съд
–Кърджали.
Представителят на Окръжна прокуратура - Кърджали дава
заключение, че касационната жалба е неоснователна и предлага съдът да остави в сила първоинстанционното решение на Районен съд – Кърджали, като
правилно и законосъобразно. Сочи, че в касационната жалба, подадена от
пълномощника на жалбоподателя, са посочени само бланкетни
основания за отмяна на решението, без да са наведени съществени доводи,
свързани със събраните доказателства, пред първата инстанция и че пространно са
развити доводи за прилагане на института на чл.28 от ЗАНН, а именно - за
маловажен случай. Сочи също, че подобни доводи са развивани и пред първата инстанция,
като същите са намерили отговор в обжалваното решение. Счита, че нарушението е
безспорно установено, правилно е квалифицирано и в този смисъл, потвърждаването
на наказателното постановление с обжалваното решение, е било правилно. Счита
също, че обжалваното решение на Районен съд – Кърджали не страда от пороците,
посочени от касатора и в този смисъл отново предлага
настоящата съдебна инстанция да го остави в сила, като правилно и
законосъобразно.
Кърджалийският
административният
съд, в настоящия съдебен състав, като извърши
проверка на атакуваното решение и прецени допустимостта и основателността
на касационната жалба, с оглед наведените в нея касационни основания,
приема за установено следното:
Касационната жалба е
подадена в срока по чл.211, ал.1 от АПК, от страна по АНД №975/2021 год. по описа на Кърджалийския районен
съд, за която решението е неблагоприятно и като
такава е
процесуално допустима.
Първоинстанционното решение се обжалва като постановено при
неправилно приложение на материалния закон - касационно основание по чл.348,
ал.1, т.1 от НПК.
Съдът, след като обсъди доказателствата по делото във
връзка с касационните оплаквания и провери обжалваното решение, намира касационната жалба за НЕОСНОВАТЕЛНА.
С обжалваното решение Кърджалийският районен съд е потвърдил наказателно постановление №11-01-188 от 23.08.2021
год., издадено от
директора на Агенцията за държавна
финансова инспекция – град София, с което, на основание чл.254 от ЗОП/ред., ДВ, бр.13 от
2016 год./, е наложено административно наказание „глоба”, в размер на 1680 лева, на С.Д.С., с ЕГН ********** и с адрес: ***, на длъжност
„управител на „В и К” ООД ***, за
извършено нарушение по чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП/обн., ДВ, бр.13 от 2016 год./.
Със същото решение, Районен съд –
Кърджали е осъдил С.Д.С., с ЕГН ********** и с
адрес: ***, да заплати на Агенцията за държавна финансова инспекция
– град София, сумата от 100 лева, представляваща направени разноски по делото
за юрисконсултско възнаграждение.
За да постанови
решението си, районният съд,
от събраните по делото писмени и гласни доказателства, е приел
за установено от
фактическа страна, че
със Заповед
№ФК-10-1652 от 24.11.2020 год. на
директора на АДФИ била възложена финансова инспекция относно законосъобразността на проведени обществени
поръчки във „В и К” ООД ***,
като същата била
извършена от свидетелите А. К. и Н. Д. - *** в АДФИ. Те
установили, че с Решение №866/27.11.2018 год., касаторът в настоящото производство С.С. - управител на „В и К” ООД *** и секторен
възложител, открил процедура за възлагане на обществена поръчка по чл.18, ал.1,
т.13 от ЗОП - пряко договаряне, за избор на доставчик на нетно количество
електрическа енергия за 5 броя обекти средно
напрежение и координатор на балансираща група за обекти на „В и К” ООД ***, с прогнозна
стойност ***
лева без ДДС. В решението било
посочено, че процедурата за обществена поръчка е открита на основание
чл.182, ал.1, т.1, във връзка
с чл.79, ал.1, т.4 от ЗОП, както
и че договарянето ще се проведе
с „***” АД ***. Възложителят се възползвал от разпоредбата
на чл.65, ал.1 от ППЗОП, като не одобрил
и изпратил покана, а посочил необходимата информация за провеждане
на процедурата в решението за нейното
откриване. В Раздел VII „Допълнителна информация” от
Решение №866/27.11.2018 год., възложителят
посочил, че ще отстрани участник,
за когото са налице основанията
по чл.54, ал.1 и чл.55, ал.1, т.1 от
ЗОП, възникнали преди или по време
на процедурата. Посочено било също,
че при подписване
на договора, изпълнителят следва да представи документи
по чл.67, ал.6 от ЗОП, приложими
към процедурата,
декларация за липса на обстоятелства
по чл.54, ал.1, т.7 от ЗОП
и декларация по Закона за икономическите
и финансовите отношения с дружествата, регистрирани в юрисдикции с преференциален данъчен режим, контролираните от тях лица и техните
действителни собственици. На 28.11.2018 год. решението за поръчката
било вписано в Регистъра за
обществените поръчки/РОП/ по
партидата на възложителя под идентификационен номер ***, съгласно чл.36,
ал.1, т.1 от ЗОП. В резултат
на проведената процедура за възлагане
на обществена поръчка и след влизането в сила на Решение №866/27.11.2018 год., касаторът С.Д.С. сключил
с „***”
АД *** Договор №**/*** год. за избор на доставчик
на нетно количество електрическа енергия средно напрежение и координатор на
балансираща група за обекти на „В и К” ООД ***,
като била договорена прогнозна обща
стойност от ***
лева без ДДС. Финансовите инспектори констатирали, че към посочената дата 11.12.2018 год., изпълнителят на
обществената поръчка - „***” АД ***, не е представил документи,
удостоверяващи липсата на основания за отстраняване от процедурата, както
следва: за обстоятелствата по чл.54, ал.1, т.1 от ЗОП - свидетелства за съдимост
на представляващите дружеството; за обстоятелството по чл.54, ал.1, т.З от ЗОП
- удостоверение
от ТД на НАП - *** и удостоверение от
общината по седалището на дружеството - ***; за обстоятелството по
чл.54, ал.1, т.6 от ЗОП - удостоверение от органите на Изпълнителна агенция
„Главна инспекция по труда”. Възложителят сключил договора за обществена поръчка,
въпреки че при подписването му определеният изпълнител не представил
посочените документи, удостоверяващи липсата на основания за
отстраняване от процедурата. В досието на обществената поръчка се съхранявало
удостоверение с изх.№**/*** год., издадено от
Община Кърджали. С писмо с изх.№441/15.04.2019 год. или
126 дни след сключване на договора,
възложителят приканил „***” АД *** да предостави
документи от компетентни органи, за
липса на обстоятелства по чл.54, ал.1, т.1-2/свидетелство
за съдимост/ и т.7 от ЗОП, чл.54, ал.1, т.3 - 5 от
ЗОП/удостоверение от органите по приходите
и удостоверение от общината по седалището
на възложителя и на участника/. В
отговор, посоченото дружество изпратило писмо по електронна
поща от 17.04.2019 год. с приложени сканирани
документи: 3 бр. свидетелства за
съдимост на тримата негови представляващи, валидни до 16.11.2018 год.; удостоверение
по чл.87, ал.6 от ДОПК с изх.№*** от
07.11.2018
год. от НАП,
актуално към 07.11.2018 год.; удостоверение с изх. №*** от
22.11.2018
год. за задължения по чл.87, ал.6 от ДОПК от *** община, актуално към
22.11.2018 год. Тази кореспонденция следвала
сключването на договора за обществена
поръчка и не представлявала изпълнение на задължението на възложителя, произтичащо от разпоредбата на чл.112, ал.1, т.2
от ЗОП. Така описаните обстоятелства, установени при проверката от
финансовите инспектори, били обективирани в Констативен протокол от 26.02.2021 год. На същата дата, срещу
касатора С. бил
съставен акт за установяване на административно нарушение по чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП/обн., ДВ, бр.13 от 2016 г./, който
той подписал и получил без възражение.
Въз основа на съставения
акт, на 23.08.2021 год. наказващият орган издал атакуваното постановление, с което, на
основание чл.254 от ЗОП/ред.,
ДВ,
бр.13 от 2016 г./, наложил
административно наказание „глоба”,
в размер на 1680 лева, на
С.Д.С., на длъжност
„управител на
„В и К” ООД ***, за извършено нарушение
по чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП/обн., ДВ, бр.13 от 2016
г./.
Изложената
фактическа обстановка районният съд е установил след анализ на показанията на
свидетелите А. К. и Н. Д. и на писмените доказателства - Акт за установяване на
административно нарушение от 26.02.2021 год., Констативен протокол от
26.02.2021 год., Решение №866/27.11.2018 год. за откриване на процедура за
възлагане на обществена поръчка, Договор №**/*** год. за избор на доставчик на
нетно количество електрическа енергия средно напрежение и координатор на
балансираща група за обекти на „В и К” ООД ***, както и на другите, приети по
делото, писмени доказателства.
При така приетото за установено от фактическа страна, от
правна страна съдът е направил следните изводи:
Районният съд е приел най-напред, че жалбата е процесуално
допустима и следва да бъде разгледана по същество, тъй като е подадена от
надлежна страна и в законоустановения срок по чл.59,
ал.2 от ЗАНН.
Съдът е посочил, че съгласно разпоредбата на чл.112, ал.1,
т.2 от ЗОП/обн., ДВ, бр.13 от 2016 г./, възложителят сключва с определения изпълнител писмен
договор за обществена поръчка при условие, че при подписване на договора
определеният изпълнител изпълни задължението по чл.67, ал.6 и че този чл.67,
ал.6 от ЗОП, в редакцията, относима към датата на
деянието, предвижда, че преди сключването на договор за обществена поръчка, на
рамково споразумение или възлагане на поръчка въз основа на рамково
споразумение, възложителят изисква от участника, определен за изпълнител, да
предостави актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за
отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за
подбор. Посочил е също, че в чл.58, ал.1 от ЗОП е регламентирано, че за
доказване на липсата на основания за отстраняване участникът, избран за
изпълнител представя: за обстоятелствата по чл.54, ал.1, т.1 - свидетелство за
съдимост; за обстоятелството по чл.54, ал.1, т.3 - удостоверение от органите по
приходите и удостоверение от общината по седалището на възложителя и на
кандидата или участника; за обстоятелството по чл.54, ал.1, т.6 - удостоверение
от органите на Изпълнителна агенция „Главна инспекция по труда”. Съдът е приел
за безспорно установено от показанията на разпитаните свидетели и приобщените
по делото писмени доказателства, че жалбоподателят С.С.
е осъществил вмененото му нарушение по чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП, т.к. на
11.12.2018 год., в качеството му на управител на „В и К” ООД *** и секторен
възложител, е сключил описания Договор №** от *** год. за обществена поръчка с
„***” АД ***, при условие, че така определеният изпълнител не е изпълнил
задължението по чл.67, ал.6 от ЗОП, т.е. не е предоставил актуални документи,
удостоверяващи липсата на основания за отстраняване от процедурата, а изпълнението
на това задължение съставлява предпоставка за законосъобразното сключване на
договора за обществена поръчка, но същото не е било спазено. Съдът е посочил,
че в такава хипотеза възложителят не е следвало да сключва договор, както
предвижда и чл.112, ал.2, т.2, във вр. с ал.1, т.2 от
ЗОП и че изпълнителното деяние е осъществено от жалбоподателя чрез действие, а
именно - с факта на сключване на писмения договор за обществена поръчка, в
нарушение на изискването на чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП. Предвид това, районният
съд е приел, че правилно е ангажирана административнонаказателната
му отговорност, на основание приложимия към процесната
дата текст на чл.254 от ЗОП/ред.,
ДВ, бр.13 от 2016 г./, който гласи, че възложител, който
сключи договор за обществена поръчка в нарушение на чл.112, ал.1, т.2 или 4, се
наказва с глоба в размер 2 на сто от стойността на сключения договор с включен
ДДС, но не повече от 5000 лева. Съдът е посочил също, че видно от договора за
обществена поръчка, стойността му възлиза на *** лева без ДДС, т.е. *** лева
с включен ДДС, поради което правилно на жалбоподателя С. е определено наказание
„глоба”, в размер на 1680 лева, което представлява *** от
стойността на сключения договор, с включен ДДС.
При извършената служебна проверка районният съд не констатирал
твърдените от страна на жалбоподателя нарушения на процесуалните правила или на
материалния закон, които да са допуснати в хода на административнонаказателното
производство. Приел е, че актът за установяване на административно нарушение и
обжалваното наказателно постановление са съставени правилно и законосъобразно,
от компетентен орган, съдържат необходимите реквизити съгласно чл.42 и чл.57 от ЗАНН, че нарушението е пълно описано с всички относими
към конкретния състав признаци, посочени са датата, мястото и обстоятелствата,
при които е извършено, както и доказателствата, които го подкрепят,
индивидуализиран е и нарушителя, както и че от изложените в акта и
наказателното постановление факти става ясно, какво деяние е осъществено от
жалбоподателя, кога е извършено и каква е неговата правна квалификация, като не
е налице съществено нарушение на процесуалните правила, което да ограничава
правото на защита на нарушителя и да опорочава атакувания акт до степен,
налагаща отмяната му. Съдът е приел също, че административното нарушение се явява
безспорно установено от показанията на свидетелите А. К. и Н. Д., както и от
всички приобщени писмени документи, а доказателства, които да го оборват, не са
били ангажирани, както и че е правилна дадената правна квалификация на деянието,
тъй като констатираното нарушение и установената по делото фактическа
обстановка съответстват на посочената като нарушена правна норма на чл.112,
ал.1, т.2 от ЗОП/обн., ДВ, бр.13 от 2016 г./, както и на санкционната такава по чл.254 от ЗОП/ред., ДВ, бр.13 от 2016 г./. Само за пълнота съдът е намерил за нужно да отбележи,
макар и да е нямало такъв довод, че въпреки промените в ЗОП, липсва основание
за прилагане на чл.3, ал.2 от ЗАНН, тъй като не е последвал по-благоприятен
закон за нарушителя, тъй като с изменението на цитирания в акта и
постановлението чл.67, ал.6 от ЗОП/ДВ, бр.86 от 18.10.2018 г./, не е отпаднало
задължението, преди сключване на договора за обществена поръчка възложителят да
изисква от участника, определен за изпълнител, да предостави актуални
документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата,
както и че такова задължение съществува и към момента и то е регламентирано в
чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП. Съдът е отбелязъл също, че
с ДВ, бр.86 от 18.10.2018 год. е изменен и чл.254 от ЗОП, но това изменение в
наказващата норма също не е по-благоприятно за жалбоподателя. На следващо
място, районният съд е намерил за неоснователно твърдението за неспазване на
сроковете по чл.34 от ЗАНН, като е посочил, че в чл.261, ал.1 от ЗОП са
предвидени специални срокове за съставяне на актове за установяване на
административни нарушения по този закон - 6 месеца от деня, в който нарушителят
е открит от органи на агенцията при извършване на нарушението и че в случая
нарушителят е открит на 26.02.2021 год., в хода на извършена финансова
инспекция, а актът е съставен още на същата дата, поради което сроковете по
чл.261, ал.1 от ЗОП са спазени. Съдът е посочил, че няма никакво съмнение, че
нарушението е извършено на 11.12.2018 год., тъй като именно на тази дата
жалбоподателят, в качеството му на управител на „В и К” ООД *** и секторен
възложител, е сключил Договора №**/*** год. за
обществена поръчка с „***” АД ***, без изпълнителят на обществената поръчка да
е спазил задължението си да представи актуални документи, удостоверяващи
липсата на основания за отстраняване от процедурата. Съдът е приел за неоснователен
и доводът за това, че въпросните документи били представени по преписката,
макар и в един последващ момент, като е посочил, че единственият
релевантен момент, към който има правно значение изпълнението на условието по
чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП, е сключването на писмения договор за обществена
поръчка и че щом задължението да се представят определените документи от страна
на изпълнителя не е било изпълнено, то възложителят не е трябвало да сключва
договора, както и че е друг въпросът, че дори и представените по преписката
след срока документи не са били актуални към датата на сключване на договора за
обществена поръчка и не санират извършеното вече
нарушение. Районният съд не е споделил и възражението, че извършеното нарушение
е маловажно такова по смисъла на чл.28 от ЗАНН, како е посочил, че деянието е
формално, на просто извършване, поради което е без значение липсата на вредни
последици и че за състава такива изобщо не са необходими, а освен това, че процесното нарушение не се отличава по степен на обществена
опасност от обичайната за нарушенията по чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП. По тези
съображения районният съд е извел и окончателния си извод, че наказателното
постановление следва да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно.
С оглед изхода на делото и направената претенция за
разноски, съдът е приел, че на основание чл.63, ал.5, във вр.
с ал.3 от ЗАНН, следва на административнонаказващия
орган да се присъди юрисконсултско възнаграждение в
размер, определен в чл.37 от ЗПП, като е посочил, че съгласно чл.37, ал.1 от ЗПП, заплащането на правната помощ е съобразно вида и количеството на
извършената дейност и се определя в наредба на Министерския съвет по
предложение на НБПП и че по силата на чл.27е от Наредбата за заплащане на
правната помощ, възнаграждението за защита в производствата по ЗАНН е от 80 до
150 лева. Съдът е отбелязъл, че в случая по делото е
проведено едно съдебно заседание, в което е взел участие процесуалният
представител на наказващия орган, като е изготвил и представил и писмена
защита, поради което следва да се присъди възнаграждение в размер на 100 лева и
че доколкото издателят на наказателното постановление се намира в структурата
на Агенцията за държавна финансова инспекция – град София, именно в полза на
същата следва да бъдат присъдени разноските по делото.
При извършената служебна проверка, в съответствие
с разпоредбата на чл.218,
ал.2 от АПК и с оглед правомощията на касационната инстанция, съгласно цитираната разпоредба, настоящият състав намира най-напред,
че оспореният съдебен акт е валиден,
като постановен от надлежния районен
съд, съобразно правилата на родовата
и местната подсъдност, в надлежен съдебен състав и в рамките на правораздавателната власт на този
съд. Решението на Кърджалийския районен съд също
така е допустимо, като постановено по подадена от
надлежно легитимирано лице и в законоустановения срок жалба, т.е.
не са налице
процесуални пречки, изключващи допустимостта на проведеното пред този съд
съдебно производство и не са налице
основания за неговата ревизия в този смисъл.
При извършената проверка на обжалваното решение, съдът не
констатира при постановяването му районният съд да е допуснал нарушение на
материалния закон, т.е. приложил е правилно правната норма към установените по
делото факти, като изложените от въззивния съд изводи
напълно се споделят и от настоящия съдебен състав на касационната инстанция. Атакуваното решение съдържа подробни мотиви
относно спазването на материалния закон и липсата на съществени процесуални
нарушения в хода на административнонаказателното производство, като обстойно са обсъдени
и възраженията, наведени от жалбоподателя. В тази връзка като
е приел, че описаното в АУАН и НП нарушение е
установено от обективна и субективна страна, районният съд не е допуснал
нарушения при анализа и оценката на доказателствата, като съответствието между приетото от съда и установеното
от доказателствата, както и между приетото
от съда и направените от него изводи, води
до обоснованост на постановеното решение. Поради това се явяват неоснователни оплакванята
в касационната жалба, че след като не
е анализирал в съвкупност събраните по делото
доказателства, съдът неправилно приложил материалния закон, тъй като не
било доказано по безспорен и категоричен начин С.С. да е осъществил от обективна и субективна страна вмененото му административно
нарушение, като следва само да се добави, че събраните от районния
съд писмени и гласни доказателства сочат точно на обратното, а именно – че касаторт С.С. е осъществил от обективна и субективна
административното нарушение, за което е ангажирана административнонаказателната му отговорност с процесното наказателно постановление. Настоящият касационен състав изцяло споделя
изводите на районния съд, поради
което и на основание чл.221, ал.2 от АПК, препраща в тази връзка към мотивите на първоинстанционния съд.
Така всъщност, основното оплакване в касационната жалба е в
насока, че в конкретния случай е следвало да намери приложение разпоредбата на
чл.28 от ЗАНН за „маловажен случай” и развитите доводи, че нарушението разкрива
белезите именно на такъв „маловажен случай”, при който наказващият орган може
да не наложи наказание, като предупреди нарушителя, устно или писмено, че при
повторно извършване на нарушение ще му бъде наложено административно наказание.
Настоящият
касационен състав споделя изцяло и мотивите на първоинстанционния
съд, с които е прието, че процесния случай не
разкрива характеристиките на „маловажен случай” по смисъла на чл.28 от ЗАНН. В
тази връзка няма никакви данни, от които да се обоснове по-ниска степен на
обществена опасност на административното деяние от обикновените случай на
нарушения от този вид. Касаторът не твърди и не сочи
обстоятелства, които да аргументират обратното, поради което твърденията за
приложението на чл.28 от ЗАНН са формално и бланкетно
въведени, без да са подкрепени от фактическа и правна страна и се явяват
неоснователни. С други думи, процесното нарушение, по
начин на извършване, време, място и фактическа обстановка, не се отличава с
липса на обществена опасност или с незначителна обществена опасност, в
сравнение с обичайните случаи на административни нарушения от този вид, поради
което не са налице условията за квалифицирането му като „маловажен случай” по
смисъла на чл.28 от ЗАНН.
Безспорно е, че от
обективна страна, при последващо квалифициране, дали
даден случай на административно нарушение е маловажен или не, най-съществен
елемент е определянето на степента на обществена опасност на конкретното
нарушение. Няма спор, че след като нарушението е формално, т.е. на просто
извършване, то не следва да се прави преценка за наличието или значителността,
респ. за липсата или незначителността на настъпили вредни последици от същото,
като смекчаващо отговорността обстоятелство, което да влияе и върху цялостната
преценка за обществената опасност на това деяние. При това положение, при
формалните нарушения, като критерий за
определяне на степента на обществената опасност може да се изведе от естеството
на нарушението, т.е. в зависимост от сферата или отрасъла на държавно
управление, което се засяга от извършеното нарушение или респ. обществените
отношения, които са регулирани по съответен ред и начин от законов или
подзаконов нормативен акт и чиято регулация е нарушена по някакъв начин от
деянието, осъществяващо състав на административно нарушение, а на следващо
място, като такъв критерий за определяне степента на обществена опасност може
да се изведе именно степента на засягане на тези обществени отношения, като тя
от своя страна може да изрази чрез обстоятелствата, при които е извършено
нарушението, а също и неговото евентуално отстраняване в един кратък или
непродължителен срок.
Ясно е, че в настоящия случай, нарушението, което е
формално, се явява довършено със самия факт на сключване на договора за
възлагане на обществена поръчка, без законът да поставя изискване за настъпване
на определен противоправен резултат. Ясно е обаче, че
по този начин законодателят е въздигнал в нарушение само застрашаването на
обществените отношения, предмет на закрила, без да е необходимо от това да са
настъпили вреди (имуществени или неимуществени). Разбира се, приложението на
чл.28 от ЗАНН (а това се отнася и за чл.9, ал.2 от НК, във вр.
с чл.11 от ЗАНН) не е изключено и при формалните административни нарушения, но
преценката следва да бъде направена не с оглед наличието или не на вредни
последици, а на степента, с която формалното нарушение е застрашило
обществените отношения. В конкретния случай, деянието е застрашило обществените
отношения, свързани със сключен договор за възлагане на обществена поръчка за
доставка, без да е спазено императивното правило по чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП от
възложител по чл.5, ал.4, т.1 от ЗОП, т.е. деянието е застрашило обществените
отношения, свързани с разходването на публични финансови ресурси, които изискват особена
закрила, поради което следва да се приеме,
че се касае за класически, а не за маловажен случай на такова нарушение.
По отношение на всяко
конкретно административно нарушение преценката на степента на обществената му
опасност следва да се направи и с оглед конкретните фактически обстоятелства,
свързани с извършването му, като в тази връзка следва да се посочи, че в
конкретния случай, договорът за възлагане на обществена поръчка е бил сключен
от касатора С. с изпълнителя при положение, че от
страна на последния не са били представени множество документи по чл.58 от ЗОП,
удостоверяващи липсата на основания за отстраняване от процедурата, които се
изисква да бъдат представени при сключването на такъв договор, съобразно
нормата на чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП, а не само на един или два такива документа.
Така, договорът за възлагане на обществената поръчка е бил сключен от касатора С., без да си били представени изискуемите се: -
за обстоятелствата по чл.54, ал.1, т.1 от ЗОП - свидетелства за съдимост – в
случая 3/три/ броя; - за обстоятелството по чл.54, ал.1, т.З от ЗОП -
удостоверение от ТД на НАП - *** и удостоверение от *** община, т.е. от
общината по седалището на участника и - за обстоятелството по чл.54, ал.1, т.6
от ЗОП - удостоверение от органите на Изпълнителна агенция „Главна инспекция по
труда”. Така, с оглед броят и характера на изискуемите се документи, които не
са били представени от изпълнителя, с когото от касатора
С. е сключен договорът за възлагане на обществена поръчка, то това по никакъв
начин не сочи на маловажност на нарушението, а по-скоро е индиция
за грубо несъобразяване, т.е. нарушаване на посочената норма на чл.112, ал.1,
т.2 от ЗОП. Най-сетне, следва и да се посочи, че нарушението не е било
отстранено веднага или в някакъв кратък период от време след извършването му, а
цели 128 дни след това. В тази връзка следва да се посочи, че в съставения
против касатора АУАН и издаденото въз основа на него процесно наказателно постановление, е описано, а това не се
и оспорва от касатора, че едва с писмо с Изх.№441 от
15.04.2019 год. или 126 дни след сключване на договора, възложителят е приканил
„***” АД *** да представи посочените по-горе документи по чл.58 от ЗОП,
удостоверяващи липсата на основания за отстраняване от процедурата и че в
отговор, „***” АД *** е изпратил писмо, по електронна поща, на датата
17.04.2019 год., т.е. чак на 128-ия ден след сключването на договора за
възлагане на обществена поръчка, с приложени, сканирани, изисканите документи.
От това следва, че нарушението е било отстранено след изминаването на един значителен
период от време, след като договорът вече е бил сключен и се е изпълнявал,
което също е аргумент за това, че нарушението не може да бъде квалифицирано
като „маловажен случай” по смисъла на чл.28к от ЗАНН. Така, по изложените
по-горе съображения, настоящият касационен състав намира за неоснователни
доводите, развити в касационната жалба, за маловажност на конкретното нарушение
и съответно, за приложение на разпоредбата на чл.28 от ЗАНН.
По изложените по-горе съображения, настоящият съдебен
състав намира
подадената от С.Д.С. от ***,
чрез адв.Н.М. от АК-***, касационна жалба за недоказана и неоснователна, както и
намира, че не се установяват твърдяните в нея касационни основания за отмяна на
обжалваното решение. Предвид това, атакуваното решение на Районен съд – Кърджали, като законосъобразно
и правилно, постановено при правилна преценка на събраните писмени и гласни
доказателства, при липса на допуснати нарушения на материалния закон, както и на
съществени нарушения на съдопроизводствените правила,
следва с решението по настоящото дело да бъде оставено в сила.
Ответникът по касационната жалба, чрез
упълномощен юрисконсулт, е направил в срок искане за присъждане на разноски пред касационната
инстанция, с подадената писмена молба с
Вх.№409 от 22.02.2022 год. Предвид изхода на делото и като взе предвид, че по делото ответникът -
директор на АДФИ е упълномощил гл.юрисконсулт Н. С. същата е взела
участие по делото, като е изготвила и изпратила писмена молба и приложена към
нея писмена защита от името на ответника, съдът намира, че са налице условията
на чл.63, ал.3 от ЗАНН, във връзка с чл.78, ал.8 от ГПК, във връзка с чл.37 от
Закона за правната помощ и чл.27е от Наредбата за заплащане на правната помощ.
Поради това, ще следва жалбоподателят да бъде осъден да
заплати на ответника разноски за юрисконсултско възнаграждение,
в размер на 80.00/осемдесет/ лева, както отново следва да се
отбележи, че тъй като издателят на наказателното постановление се намира в
структурата на Агенцията за държавна финансова инспекция/АДФИ/ – град София,
именно в полза на същата следва да бъдат присъдени разноските и по настоящото
дело.
По изложените съображения и на основание чл.221,
ал.2, изр.I/първо/, предл.I/първо/ от АПК, съдът
Р Е Ш И :
ОСТАВЯ В СИЛА Решение
№140 от 10.11.2021 год., постановено по АНД №975/2021 год. по
описа на Районен съд – Кърджали.
ОСЪЖДА С.Д.С. от ***, с ЕГН **********, ДА ЗАПЛАТИ в полза на Агенция за държавна
финансова инспекция/АДФИ/ –
град София, с адрес: ***, с ЕИК ***,
сумата в размер на 80.00/осемдесет/ лева, представляваща направени разноски по
делото за юрисконсултско възнаграждение.
Решението е
окончателно и не подлежи на обжалване или протестиране.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.