Р Е Ш Е Н И Е
№ 42 28.01.2022г. Стара Загора
В ИМЕТО НА НАРОДА
СТАРОЗАГОРСКИЯТ
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД
На
осемнадесети януари 2022г.
в
открито заседание в следния състав:
СЪДИЯ: ДАРИНА ДРАГНЕВА
Секретар: Ива Атанасова
Като разгледа докладваното от съдия
Дарина Драгнева административно дело №711 по описа за 2021г. и за да се
произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.128 и сл.
от АПК, вр. с чл.186 ал.4 от ЗДДС, образувано по жалба на Р.С.С. в качеството
му на ЕТ „С.-4-Р.С.“, със седалище и адрес на управление град Стара Загора, кв.
„Кольо Ганчев“ ул. „Загоре“ №8, против Заповед №ФК-353-0377024/28.10.2021г, издадена
от Началник отдел „Оперативни дейности“ – Пловдив при ЦУ на НАП, с наложена на
едноличния търговец принудителна административна мярка – запечатване на
търговски обект – ресторант „Кристал“ град Стара Загора, ул. Загоре №6,
стопанисван от търговеца и забрана на достъпа до него за срок от 14 дни за
това, че на 10.10.2021г в .14.00ч при извършена проверка на търговския обект по
§1 т.41 от ДР на ЗДДС на търговския обект е констатирано, че задълженото по
чл.3 от Наредба Н-18/13.12.2006г на Министъра на финансите, не регистрира и
отчита всяка извършена продажба на стоки от търговския обект, чрез издаване на
фискални касови бележки от въведеното в експлоатация за обекта фискално
устройство, с което е допуснато нарушение на чл.3 ал.1 от Наредбата вр. с чл.118
ал.1 от ЗДДС, което се явява основание по чл.186 ал.1 т.1 от ЗДДС за налагане
на принудителна административна мярка.
При проверката на 10.10.2021г е извършена
съпоставка между разчетената касова наличност от ФУ и фактическата такава в
касата на обекта, както следва – разчетена е касова наличност от ФУ в обекта,
модел DATECS DP -150 с ИН на ФУ №DT 723355 и ИН на ФП
№02723355 в размер на 98.50лв, съгласно междинен дневен отчет от ФУ към момента
на проверката –касов бон №0010611/10.10.2021г в 14.40ч Фактическата наличност
след преброяване в касата и съставения опис на налични парични средства в
обекта от присъствалата по време на проверката Р.И.И.–сервитьор е в размер на
203.10лв. Установена е положителна разлика в размер на 104.60лв., за произхода
на която е взето обяснението на сервитьора И., че е от „нефискализирани касови
бележки“. От установената разлика в касовата наличност и обяснението на
сервитьор Р. И.е възприето, че едноличния търговец не е издал съответен
документ за продажба по чл.118 от ЗДДС.
За извършената проверка е съставен
протокол АА №0377024/10.10.2021г. Според декларацията на собственика –
едноличния търговец и възприетото от контролните органи, в обекта има ПП „Кода
Ресторант“ версия 19.1.19, свързана към един брой фискално устройство и един
нефискален принтер. ФУ работи в автономен режим. Плащания се приема само в
брой, като се отчитат в група „б“ и група „г“ като за периода от 01.01.2021г до
10.10.2021г няма данни за сторно операции. Спазват се изискванията на чл.26 от
Наредбата. През ФУ не се въвеждат и не се извеждат суми.
В графа „Издават ли се фискални касови
бележки от ФУ / при не издаване –описват се вида , количеството и стойността на
продажбата, за която е установено, че не се издават/ е вписано следното: Фискални бележки не се издават за всички
продажби, съгласно извършеното скрито наблюдение на 10.10.2021г като същото се
подкрепя от даденото обяснение на сервитьорката в попълнения въпросен лист. При
извършената контролна покупка на 10.10.2021г в 13.56ч на три салати, една
лазаня и едни печени чушки, един шницел, едно кафе, два броя вода на обща
стойност 33.90лв, заплатени в брой от съставилия протокола Е.С. преди
легитимация, е издаден ФКБ №0010610 от наличното в обекта и въведено в
експлоатация ФУ. Плащането е направено на сервитьор Р. И.. За извършените
нарушения е поставено едно съобщение за предстояща принудителна мярка и лицето
е запознато с това съобщение. Дадено е предписание по чл.13 ал.1 и чл.37 ал.3 ДОПК да се яви представляващ/собственик в ТД на НАП офис Стара Загора за
съставяне на АУАН.
В протокола е вписано, че проверката е
извършена в присъствието на сервитьора И.и на Р.-собственик, който е подписал
протокола за проверка.
Заповедта е връчена на 15.11.2021г и е
обжалвана на 30.11.2021г, в рамките на 14-дневния преклузивен срок. Издадена е
от Началник отдел „Оперативни дейности“, компетентен съгласно Заповед
№ЗЦУ-1148/25.08.2020г на Изпълнителния директор на НАП.
С жалбата се твърди, че от заповедта
не става ясно какво е нарушението, за което е издаден и процесния
административен акт. В обстоятелствената част е посочено, че е констатирано, че
едноличния търогвец в качеството му на задължено лице по чл.3 от Наредба
№Н-18/13.12.2006г на Министъра на финансите, не регистрира и отчита всяка
извършена продажба на стоки в търговския обект, чрез издаване на фискални
касови бележки от въведеното в експлоатация фискално устройство, с което е
допуснато нарушение на разпоредбите на Наредбата. Едновременно се твърди, че е
установена положителна разлика между наличните и отчетени парични суми в размер
на 104.60лв. Това обстоятелство е посочено от административния орган като
нарушение , което води до не отразяване на приходи. В мотивната част на
заповедта отново е подчертано, че от тази констатация следва, че едноличния
търговец не е издал съответен документ за продажба по чл.118 от ЗДДС, което
поведение органът не е възприел като
нарушение, за разлика от нарочно посоченото като нарушение, изразяващо се в не
отразяване на приходи. Налице е неяснота в оспорената заповед, която е
основание за нейната отмяна. Освен това
разликата между отчетената през ФУ и наличните пари в касата не означава
автоматично, че не се издават фискални касови бележки.
Наред с доводите за липса на материално
основание за налагане на принудителната мярка са изложени съображения за липса
на конкретни факти, които да обуславят съразмерност на определения срок от
14дни за изтърпяване на мярката. Органът се е позовал на размерите на
търговския обект, не основателно и без да вземе предвид, че се касае за краен
квартал на град Стара Загора е заключил, че мястото е комуникативно, и в тази
връзка е допълнил работното време, 84 места на закрито и 50 места на закрито,
ведно с асортимента на предлаганите храни и напитки и обедно меню. Размерите на търговския обект, работното
време и асортимента не са обстоятелства, от които зависи размера на търговския
оборот, поради което се касае не за мотиви, а за обща фразеология. Стойността на положителната разлика също не е
факт, който да сочи на размера на евентуалните обороти, съответно какви приходи
е възможно да не бъдат регистрирани, включително и че не са издавани документи
по чл.118 от ЗДДС. Разликата в касовата
наличност по посочените причини, а именно – не е факт, от който да следва
единствения извод, че се дължи на не издаване на касови фискални бонове, не е
годно основание за налагане на принудителната административна мярка, още
по-малко може едновременно да обоснове продължителност на мярката от 14 дни без
да се вземат предвид и фактите, от които зависи съразмерност на принудата с
преследваната цел и тежест за нейния субект. От съда се иска да бъде отменена
принудителната мярка с присъждане на разноските по делото.
Ответника – Началник отдел „Оперативни
дейности“ в писмено становище твърди, че мярката е законосъобразна и
съразмерна. По силата на закона ПАМ се налага, когато задълженото лице не спази
реда или начина за издаване на съответен документ за продажба по установения за
това ред. Законът обвързва налагането на ПАМ именно с този състав. В конкретния
случай с официални документи, каквито са протокола за извършена проверка и
съставения АУАН е доказано, че посочените в тях факти са се осъществили и е
налице основание за налагане на мярката. Обясненията на сервитьора Р. И.доказват,
че положителната разлика се дължи на не отчетени приходи от продажби. По
преписката няма други доказателства, които да ги опровергават.
Срокът се определя по целесъобразност, като
е обоснован с вида на нарушението и последствията от него. Не се нарушават
правата на жалбоподателя по никакъв начин, а се постига целената превенция за
преустановяване на незаконосъобразните практики в обекта, като се дава нужното
време за създаване на организация съответна на изискванията. Налагането на АПМ
е обвързвано с обективното извършване на административното нарушение, като цели
неговото преустановяване. От съда се иска да бъде отхвърлена жалбата с присъждане
на възнаграждение за юрисконсулт в размер на 200лв, съгласно представен към
становището списък.
Административен
съд Стара Загора като взе предвид доводите на страните, съобразно
доказателствата и закона, намира за установено следното: Жалбата е подадена от
лицето, което е адресат на принудителната мярка и в рамките на 14-дневния срок.
Следователно е допустима, а разгледана по същество се явява основателна.
На първо място в оспорената заповед е
посочено, че проверката е извършена в присъствието на сервитьора И., което
обяснява защо тя, а не физическото лице в качеството си на задължения данъчен
субект – едноличния търговец, не е попълнил въпросния лист, в който да отговори
лично на какво се дължи разликата в касовата наличност, като се има предвид, че
е възприето в протокола за проверка следното обстоятелство : във фискалното
устройство не се въвеждат и извеждат служебно постъпили суми. Само, че състава
на принудителната мярка по чл.186 ал.1 т.1 буква „а“ от ЗДДС не включва разликата
в касовата наличност като съставомерен факт. Тя има доказателствено значение за
установено поведение и има значение за тежестта на нарушението, съответно за
продължителността на срока на мярката. Принудителната мярка запечатване на
търговския обект и забрана на достъпа да него преустановява възможността да се
извършва дейност, която е необходимото условие за нарушенията на чл.118 от ЗДДС
тоест законодателя е предвидил като средство за постигане на законовата цел по
чл.22 от ЗАНН именно отнемане на необходимите средства за извършване на
нарушенията. Ето защо мярката не се издава по целесъобразност, нито срокът й се
определя по целесъобразност, а съобразно принципа на съразмерност. Целта на
закона е изискване за законосъобразност, докато целесъобразността е компетентност
на органа да прецени сам кое от законовите средства да използва, за да постигне
целта на закона по най-съразмерния начин. Разликата е съществена между двете
понятия, дори само с оглед произтичащите от целесъобразността последици за
недопустим съдебен контрол и разделението на властите що се отнася до техните
граници на компетентност. Оперативната самостоятелност е израз на
предоставените на органите, но от закона, властови възможности да преценяват
кое от тях е най-целесъобразно. При определяне продължителността на срока
органа разполага със самостоятелност да прецени спрямо тежестта на нарушението,
обстоятелствата по неговото извършване и поведението на нарушителя, каква да бъде и тежестта на държавната принуда,
а не дали е целесъобразно да я приложи или не. По този въпрос той компетентност
няма. Следователно оперативната му самостоятелност да определи времетраеното на
мярката не е имплицитно обусловена от предоставена преценка за целесъобразност.
Целта на закона е осигурена от обвързаната компетентност да се наложи ПАМ и
няма избор на средството, само, че срокът трябва да бъде отмерен спрямо не
повече от необходимата за адресата тежест. Обстоятелства по извършване на
нарушението са установено поведение на задължения субект да не спазва данъчното
законодателство, каквито констатации в случая липсват. Установената разлика в
касовата наличност, но когато е установено, че се дължи на не издаване на
фискални касови бележки сочи на тежестта на нарушението при това чисто
количествен критерий за неотчетени до момента на проверката приходи от
продажби. Големината на ресторанта от
250 кв.м. няма значението на обстоятелство, от което да зависи тежестта на ПАМ,
за разлика от броя места – 85 вътре и 50 броя отвън. Не се сочи обаче, колко
посетители са възприели органите по приходите, а след като има обедно меню и
проверката е в 14.00ч след обяд общия оборот, както те твърдят, от 203.10лв не
сочи на големи размери. Положителната разлика е 104.60лв, но за нейния произход
от едноличния търговец не са търсени обяснения – въпросния лист е предоставен
на сервитьора, на който за извършената контролна покупка са заплатени в брой
33лв, колкото е цената на консумацията и за тази покупка е издадена фискална
касова бележка. Твърди се, че е извършено скрито наблюдение и се установило, че
не се издават касови бележки за всяка продажба, но нито една такава не е
посочена за установена – за коя консумация не е издадена фискална бележка,
имало ли е други посетители в заведението, не става ясно. Не са обсъдени в
съвкупност данните за три работещи лица, сред които и две лица с фамилия
Ставрева, едната от които има за бащино име Руменова тоест вероятно това са
съпругата и дъщерята на едноличния търговец и сервитьора И.. Следователно касае
се за малък семеен бизнес, след като само три лица работят, а има и кухня с
обедно меню. Три заети лица при работна седмица от седем дни не могат да
обслужват продажби, които да водят до големи обороти. Не е обсъдено в
съвкупност и обстоятелството, че през ФУ не се въвеждат и извеждат служебно изведени
и въведени в касата суми. Това е нарушение на Наредбата, но то не е предвидено
като състав на мярката. Срещу констатираното не въвеждане и не извеждане на
служебно постъпили суми в касата стои свидетелството на сервитьора, че
разликата се дължи на „ не вискализирани суми“. Липсата на правопис сочи, че
едва ли свидетеля в обясненията си е наясно каква информация дава. Остава
въпроса защо след като едноличния търговец е присъствал, както е удостоверил с
подписа си, е било необходимо да се поставя съобщение за предстоящо издаване на
ПАМ. Посоченото в заповедта, че само сервитьора е присъствал на проверката
разколебава верността на удостоверените от проверяващата факти, а именно, че „Р.-
собственик“ е присъствал. Вярно е, че подписал протокола, но е разколебана
неговата материална удостоверителна сила, още повече, че в заповедта не се сочи
едноличния търговец да е присъства по време на проверката на касата, а с това
се обяснява и защо не му е предоставен на него сами да попълни въпросния лист.
Изложени са факти по отношение
продължителността на срока, но те не са от категорията да обусловят тежестта на
нарушението, да донесат информация за поведението на задълженото лице.
Тук е мястото да се каже, че
положителната разлика в касовата наличност е факт, който води до съмнение, че
не се издават документи по чл.118 от ЗДДС, но факт, който да се квалифицира
правно като осъществен състав на чл.186 ал.1 т.1 буква „А“ от ЗДДС не е
установен, нито с протокола за проверка, нито в представения АУАН. Разликата е косвено доказателство, че
съставомерен факт може би се е осъществил, но тя не се подвежда правно под
състава на мярката и ето защо не може да се обсъжда, че едноличния търговец не
е дал друго обяснения. Напротив – налична е констатация, че е декларирано на
какво се дължи положителната разлика, а именно на не спазване на изискването
във ФУ да се въвеждат и извеждат служебно сложените или изведените от касата
суми. Само, че това обяснение на задълженото лице, което е също средство за доказване,
не е обсъдено. Въпреки, че няма констатирано не издаване на документ по чл.118
от ЗДДС, контролните органи възприемат едностранно обясненията на сервитьора за
разликата в касовата наличност, не обсъждат не въвеждането служебно на суми в
касата, не обсъждат, че са заети три лица спрямо установеното работно време. Не
вземат предвид, че няма други нарушения на фискалната дисциплина. Изброяват се
възприети обективни факти, едностранчиво се обсъждат само тези доказателствени
при това не несъмнени факти като касовата разлика в полза на фиска и се издава
една незаконосъобразна мярка. Финансовите норми се тълкуват стриктно и след
като е казано, че ПАМ се налага на лице, което не издаден документ по чл.118 от ЗДДС то органа трябва на първо място да докаже, че е възприел покупка, плащане
и бездействие. Оттам насетне установената положителна касова разлика ще тежи в
полето на наказаното лице. В случая обаче абсолютно основателна е жалбата в
нейната цялост и относно липсата на материалното и правно основание по чл.186
ал.1 т.1 буква а от ЗДДС и относно формализма при преценката на срока.
Мотивиран от изложеното и на основание чл.172
ал.2 от АПК, Административен съд Стара Загора
РЕШИ
ОТМЕНЯ Заповед №ФК-353-0377024/28.10.2021г
издадена от Началник отдел „Оперативни дейности“ –Пловдив при ЦУ на НАП.
ОСЪЖДА Национална агенция
за приходите гр. София да заплати на ЕТ
„С.-4-Р.С.“ ЕИК ********* сумата от 550лв /петстотин и петдесет/,
представляваща разноски по адм. дело №711/21г по описа на АС Стара Загора.
Решението подлежи на
обжалване в 14-дневен срок от връчването му на страните пред ВАС на РБ.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: