Решение по дело №1129/2022 на Административен съд - Пазарджик

Р Е Ш Е Н И Е

 

№ 168/28.3.2023г.

 

гр. Пазарджик,

 

В   И М Е Т О   Н А   Н А Р О Д А

 

Административен съд – Пазарджик – ІІІ – административен състав, в открито съдебно заседание на двадесет и осми февруари, две хиляди двадесет и трета година в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:	ДЕСИСЛАВА КРИВИРАЛЧЕВА

 

при секретар	Димитрина Георгиева	и с участието
на прокурора		изслуша докладваното
от съдия	ДЕСИСЛАВА КРИВИРАЛЧЕВА
по адм. дело № 1129 по описа на съда за 2022 г.

                                              

Производството е по реда на чл. 42, ал. 5 от ЗМСМА, във връзка с чл. 459 от Изборния кодекс ИК) и е образувано по жалбата на Коалиция „Алтернативата на гражданите“, представлявана от А. В. Р., подадена чрез адв. Б. *** против Решение № 62-ЧМИ/27.11.2022 г. на Общинска избирателна комисия Ракитово.

В жалбата се твърди, че оспореното решение е неправилно и незаконосъобразно, постановено при съществено нарушение на материалния закон. Моли се да бъде отменено обжалваното решение и да се върне преписката на административния орган с указания по прилагането и тълкуването на закона. Представят се писмени доказателства.

В съдебно заседание жалбоподателят, редовно призован, се представлява от адв. Б. ***, които по изложени съображения молят съда да уважи подадената жалба и отмени обжалваното решение като неправилно и незаконосъобразно. Не претендират разноски.

 Ответникът – Общинска избирателна комисия - Ракитово, редовно призован, се представлява от председателя на ОИК – С. Г., която счита, че ОИК се е произнесла правилно, предвид указанията, които са получили от ЦИК. Счита, че административният орган е постановил правилен и законосъобразен административен акт, съобразен с материалния и процесуален закон.

Заинтересованата страна – Г.К.Х., редовно призован, се представлява от адв. П., който по изложени съображения моли съда да остави без уважение подадената жалба, счита че обжалваният административен акт е правилен и законосъобразен, издаден от компетентен орган.

Съдът, след като обсъди събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност, както и становищата на страните, намира от фактическа страна следното:

Началото на административното производство е поставено с подаването на сигнал от Д. И. Д. с вх. № 50/04.11.2022г. относно неспазени разпоредби в нормативната уредба по чл. 41, ал. 1 и ал.  3 от ЗМСМА от страна на кмета на Община Ракитово Г.К.Х..*** е разгледала сигнала и е изпратила писма с искания за информация от председателя на Общински съвет – Ракитово, за предоставяне на писмено възражение от кмета на Община Ракитово и за справки от Агенция по вписванията и Търговски регистър гр. Пазарджик.

Председателят на Общински съвет – Ракитово е изпратил писмен отговор с вх. № 52/14.11.2022 г., с който е уведомил ОИК, че в деловодството му е постъпило писмо с вх. № 389/11.07.2022г., с което кметът Х. е уведомил, че е изпълнил изискването на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА.

Постъпил е и писмен отговор с вх. № 51/14.11.2022 г., от кмета на Община Ракитово относно подадения сигнал, в който заявява, че считано от 14.07.2022г. не е управител, прокурист, търговски пълномощник или управител на клон в посочените търговски дружества, дори съобщава, че е едноличен собственик на капитала на още едно четвърто търговско дружество. Също така заявява, че никога не е упражнявал дейност като едноличен търговец, съдружник в събирателно дружество или неограничено отговорен съдружник в командитно дружество и т.н. В отговора си кметът цитира съдебна практика на Пазарджишкия Административен съд - Решение № 20 от 10.01.2020 г., постановено по адм.дело № 1476/2019 г. на IV състав и коментира понятието „търговец“, съгласно чл. 1, ал. 1 от Търговския закон. В отговора си кметът подчертава, че „Забраната по чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА не се отнася до съдружниците или акционерите в търговски дружества".

От приетите по делото писмени доказателства е видно, че с Решение № 60-ЧМИ/21.11.2022 г. на ОИК – Ракитово са прекратени предсрочно пълномощията на кмета на Община Ракитово, на основание чл. 87, ал. 1 от ИК, във връзка с чл. 42, ал. 1 ,т. 5 от ЗМСМА. Така постановеното решение е обжалвано пред Административен съд гр. Пазарджик и е образувано адм. дело № 1074/2024 г. Междувременно с Решение № 61-ЧМИ/27.11.2022 г. ОИК – Ракитово е отменила своето Решение № 60-ЧМИ/21.11.2022 г., на основание чл. 87, ал. 1, т. 23 и 24 и чл. 85 от ИК. Производството по адм. дело № 1074/2022 г. е било прекратено, поради липса на предмет.

Последвало е издаването на оспореното Решение № 62-ЧМИ/27.11.2022 г. на ОИК - Ракитово. В мотивите на същото е посочено, че Г.Х., в качеството си на едноличен собственик на капитала на „Цвета Къмпани" ЕООД, ЕИК *********, „КОС ХОЛ 1" ЕООД, ЕИК ********* и „КОС ХОЛ 2" ЕООД, ЕИК ********* извършва "търговска дейност" по смисъла на Търговския закон, в пряко нарушение на забраната по чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА. В това си качество същият решава всички въпроси от компетентността на общото събрание - въпроси, които са с трайно значение за устройството, насоките на дейност, движението на капитала и статута на дружеството. След като Г.Х. продължава, над четири месеца след встъпването му в длъжност като кмет на община Ракитово, да притежава 100 % от капитала на горепосочените три търговски дружества и при условията на чл. 147, ал. 2 ТЗ взема еднолично всички решения от компетентността на общото събрание, в т.ч. и всички жизнено важни въпроси за стопанската дейност на дружеството, то същият осъществява "търговска дейност" по смисъла на ТЗ, явяваща се несъвместима със заеманата от него публична длъжност. Основание за предсрочно прекратяване на пълномощията на кмета са налице поради непредприемане на изискуемите действия за прекратяване в преклузивния срок по чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА на търговската дейност като едноличен собственик на капитала на „Цвета Къмпани" ЕООД, ЕИК *********, „КОС ХОЛ 1" ЕООД, ЕИК ********* и „КОС ХОЛ 2" ЕООД, ЕИК *********. Административният орган е приел, че е изпълнен фактическият състав по чл. 42, ал. 1, т. 5 от ЗМСМА.

Видно от Протокол № 36-ЧМИ/27.11.2022 г. е предложен за гласуване проект на решение, с което се прекратяват предсрочно пълномощията на кмета на Община – Ракитово Г.К.Х., поради неизпълнение на задълженията по чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА, а именно в едномесечен срок от полагането на клетвата да предприеме необходимите действия за прекратяване на търговската си дейност, в качеството си на едноличен собственик на капитала на горепосочените дружества.

От присъствалите десетима членове на ОИК шестима са гласували „За“, а именно за предсрочно прекратяване на мандата му, а четирима членове на ОИК са гласували „Против“ предложението за предсрочно прекратяване на пълномощията на кмета на общината. Предвид на това, че решението не е взето с квалифицирано мнозинство 2/3 от присъстващите, съгласно чл. 85, ал. 4 от ИК, то с диспозитива на оспореното решение е отхвърлено искането за предсрочно прекратяване на пълномощията на Г.К.Х.,*** на частични местни избори за избор на кмет на община на 03.07.2022 г., обявен с Решение № 58-ЧМИ/11.07.2022 г. на ОИК – Ракитово.

При така установената фактическа обстановка съдът намира от правна страна следното:

Жалбата е подадена в срок от лице, което има правен интерес от оспорването, и се явява допустима.

Разгледана по същество същата е основателна.

Съгласно разпоредбата на чл. 146 от АПК, съдът преценява законосъобразността на административния акт, като проверява дали е издаден от компетентен за това орган и в съответната форма, спазени ли са процесуалноправните и материалноправните разпоредби по издаването му и съобразен ли е с целта, която преследва закона. Извън правомощията на съда е да преценява целесъобразността на административния акт.

Решенията на ОИК се обжалват по реда на чл. 459 от ИК, съобразно нормата на чл. 42, ал. 5 ЗМСМА и това става пред съответния административен съд от заинтересованите страни или от централните ръководства на партиите, компетентни, съгласно устава, които са представени в Общинския съвет. Според чл. 42, ал. 5 ЗМСМА активно легитимирани да оспорват решенията на ОИК са централните ръководства на партиите. В настоящия случай жалбата на Коалиция „Алтернатива на гражданите“ е депозирана от представляващия коалицията А. В. Р., чрез упълномощените от него адв. Б. ***. Това е достатъчно за съда да приеме, че жалбата в настоящото производство изхожда от централните ръководства на съответните партии в лицето на техните председатели, активно легитимирани по смисъла на чл. 42, ал. 5 ЗМСМА да оспорват решения на ОИК.

Решение № 62-ЧМИ/27.11.2022 г. на Общинска избирателна комисия Ракитово е издадено от компетентен орган, действал в кръга на правомощията си, при спазване на процедурата, установена в чл. 42, ал. 3 ЗМСМА и на изискванията за провеждане на заседанията на ОИК, регламентирани в чл. 85 от ИК.

Видно от представения и приет като доказателство по делото Протокол № 36-ЧМИ от 27.11.2022 г. на ОИК - Ракитово, на посочената дата е проведено заседание на ОИК, на което единодушно е прието да се отмени Решение № 60-ЧМИ/21.11.2022 г. С явното гласуване, което се отразява в протокола от заседанието, и с подписването на протокола от председателя и секретаря на комисията, са спазени и изискванията на чл. 85, ал. 6 и ал. 7 ИК. Взетото от комисията решение е ясно и недвусмислено, относно предмета на вота, съдържанието и последиците на гласуваното решение, с оглед начина на обективирането му в посочения Протокол. Предвид изложеното съдът счита, че при приемането на оспореното решение са били изпълнени изискванията за кворум за провеждане на заседанието на ОИК-Ракитово и при спазване на всички останали установени за това процедурни правила, регламентирани в чл. 85 от ИК.

Като втора точка е обсъдено и гласувано обжалваното решение за предсрочно прекратяване на пълномощията на кмета на Община - Ракитово. Следва да се отбележи, че изрично в разпоредбата на чл. 85, ал. 4 от ИК е посочено, че „(4) Общинската избирателна комисия се произнася с решения, които се приемат с мнозинство две трети от присъстващите членове и се подписват от председателя и секретаря. Когато за приемане на решение липсва необходимото мнозинство, се смята, че е налице решение за отхвърляне, което подлежи на обжалване по реда на кодекса.“. От проведеното гласуване по т. 2 е видно, че членовете на ОИК – Ракитово са 10, присъствали са на заседанието, като от тях 6 са гласували "за" и 4 са гласували "против", т. е. не е налице квалифицирано мнозинство от 2/3 по приемането на т. 2 от протокола.

Решението е издадено в писмена форма и е подписано от длъжностните лица, на които законът е вменил удостоверителни функции относно идентичността на решението с протокола и гласуването. Съдържа и мотиви за приемането му. Посочването на конкретни изводи покрива изцяло изискването за мотивираност. Става ясно защо с решението комисията е отхвърлила искането за предсрочно прекратяване пълномощията на Г.К.Х., а именно липсата на квалифицирано мнозинство от 2/3. Спазено е и изискването за писмена форма за валидност при издаването на оспорения административен акт.

По отношение преценката за правилното приложение на материалноправните норми, съдът намира следното:

Съобразно нормата на чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА кметовете на общини, на райони и на кметства, кметските наместници, заместник-кметовете на общини и на райони и секретарите на общини не могат да извършват търговска дейност по смисъла на Търговския закон, да бъдат контрольори, управители или прокуристи в търговски дружества, търговски пълномощници, търговски представители, търговски посредници, синдици, ликвидатори или да участват в надзорни, управителни и контролни органи на търговски дружества и кооперации за времето на мандата им.

Съгласно чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА в едномесечен срок от обявяването на изборните резултати, съответно от приемането на решението на общинския съвет, лице, което при избирането му за кмет заема длъжност или осъществява дейност по ал. 1 - предприема необходимите действия за прекратяване на дейността и/или за освобождаването му от заеманата длъжност и уведомява писмено за това Председателя на Общинския съвет и Общинската избирателна комисия, т. е. с посочената правна норма е въведено задължение по отношение на лицата, избрани за кмет на населено място, в едномесечен срок от обявяване на изборните резултати, съответно от приемане на решението на Общинския съвет да предприемат необходимите действия за прекратяване на дейността и да уведомят за това писмено Председателя на Общинския съвет и съответната ОИК. Неизпълнението на това задължение е скрепено със санкция, като съгласно чл. 42, ал. 3, във връзка с ал. 1, т. 5 от ЗМСМА, при неизпълнение на задължението по чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА, пълномощията на кмета се прекратяват предсрочно от ОИК.

В настоящия случай, за да се приеме, че са изпълнени кумулативно предвидените условия на нормата, следва да се установи, че лицето, избрано за кмет: 1. в едномесечен срок от обявяването на изборния резултат е предприело действия по прекратяване на търговската си дейност; 2. е уведомило писмено за това Председателя на ОбС - Ракитово и 3. е уведомило писмено за това и ОИК - Ракитово. Неизпълнението на което и да е от трите кумулативно предвидени изисквания в чл. 41, ал. 3 ЗМСМА води до предсрочно прекратяване на пълномощията на лицето, което не е съобразило своето поведение с тях.

В разглеждания казус безспорно се установява, че Г.К.Х. е едноличен собственик на капитала на „Цвета Къмпани" ЕООД, ЕИК *********, „КОС ХОЛ 1" ЕООД, ЕИК ********* и „КОС ХОЛ 2" ЕООД, ЕИК ********* и към настоящия момент. Спорен е въпросът дали едноличният собственик на капитала в едно ЕООД осъществява търговска дейност, която от своя страна е несъвместима с качеството му на кмет на община.

Съдът споделя изложеното от процесуалните представители на жалбоподателя, че едноличният собственик на капитала безспорно упражнява търговска дейност по смисъла на ТЗ и това е така, защото съдружникът в едно дружество с ограничена отговорност има съществени неимуществени задължения, изразяващи се в задължение да участва в управлението на дружеството, задължение да оказва съдействие за осъществяване дейността на дружеството. Едноличният собственик на капитала в едно ЕООД, който сам изпълнява функциите на общо събрание, взема всички решения от неговата компетентност, определя насоките за развитие на търговското дружество, безспорно упражнява търговска дейност.

Съгласно чл. 137, ал. 1, т. 7 от Търговския закон, общото събрание, в случая едноличният собственик на капитала, взема решения за придобиване и отчуждаване на недвижими имоти и на вещни права върху тях. Несъмнено е, че това пък от своя страна съставлява търговска дейност по смисъла на чл. 1, ал. 1, т. 14 от ТЗ. Освен това следва да се отбележи, че в случая не е задължително да е осъществена точно такава дейност, за да се приеме, че е налице несъвместимост. Достатъчно е потенциалната възможност да съществува за осъществяване на търговска дейност, която е несъвместима с публичната функция на кмета на общината.

В този смисъл е и практиката на ВАС (Решение № 5159/03.06.2005 г. на ВАС, по адм. д. № 3009/2005 г.; Решение № 11141 от 13.11.2007 г. на ВАС, по адм. д. № 10185/2007 г.; Решение № 5380/24.04.2018 г., по адм. д. № 3833/2018 г. на ВАС, Четвърто отделение; Решението № 4403/14.04.2020 г., постановено по адм. д. № 1336/2020 г. на ВАС), където се приема, че съдружникът в дружество с ограничена отговорност извършва търговска дейност, което с още по-голяма сила важи за едноличния собственик на търговските дружества, който именно със своите еднолични решения решава всички въпроси от компетентността на общото събрание и определя основните насоки за развитие на дружеството, за неговата структура, за неговата стопанска дейност.

Предвид на гореизложеното, съдът намира, че безспорно се установява, че избраният за кмет и заинтересована страна в настоящото производство Г.Х. не е прекратил търговската си дейност в указания едномесечен срок, което представлява неизпълнение на закона, скрепено със съответни правни последици – прекратяване на неговите пълномощия на кмет, в който смисъл е чл. 42, ал. 1, т. 5 ЗМСМА.

По изложените съображения съдът намира оспорения административен акт за издаден от компетентен орган, в кръга на неговите правомощия и в съответната форма, но в противоречие с материалния закон. Това налага неговата отмяна и връщане на преписката на административния орган. При новото произнасяне ОИК - Ракитово следва стриктно да приложи неблагоприятните последици по чл. 42, ал. 1, т. 5, във връзка с разпоредбата на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА – предсрочно прекратяване пълномощията на Г.К.Х., с излагане на ясни, конкретни и обосновани съображения, съобразявайки мотивите в настоящия съдебен акт. Административният орган следва да се произнесе в 14-дневен срок от влизане на настоящото решение в сила.

Водим от горното и на основание чл. 42, ал. 5 от Закона за местното самоуправление и местната администрация, във вр. с чл. 459, ал. 7 от Изборния кодекс, във връзка с чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд гр. Пазарджик

 

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ Решение № 62-ЧМИ/27.11.2022 г. на Общинска избирателна комисия Ракитово, с което е отхвърлено искането за предсрочно прекратяване на пълномощията на Г.К.Х.,*** на частични местни избори за избор на кмет на община на 03.07.2022г, обявен за избран кмет на Община Ракитово с Решение № 58-ЧМИ/11.07.2022г. на ОИК - Ракитово, поради липса на квалифицирано мнозинство 2/3 от присъстващите,  съгласно чл. 85, ал. 4 от ИК.

ВРЪЩА преписката на ОИК - Ракитово за ново произнасяне, в срок от 14 (четиринадесет) дни от влизане в сила на съдебното решение, съобразно указанията на съда по тълкуването и прилагането на закона, дадени в постановения съдебен акт.

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен административен съд на Република България в 7-дневен срок от съобщението на страните, че е изготвено.

 

 

                                                               СЪДИЯ: (П)