Определение по дело №777/2019 на Софийски градски съд

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

гр.София, 06.03.2019г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

              СОФИЙСКИ ГРАДСКИ СЪД, НК, 10 състав, в публично заседание шести март   две хиляди и деветнадесета година в състав:

   ПРЕДСЕДАТЕЛ: МИНАМУМДЖИЕВА

                                         ЧЛЕНОВЕ:  КОСТАДИНКА КОСТАДИНОВА

                                                               ИВА НЕШЕВА                                                                                                                                           

при участието на секретаря Татяна Шуманова  и прокурора  Виктор Иванов,                    като разгледа докладваното от председателя н.ч.дело №777 по описа за 2019 год., и въз основа на закона и на доказателствата по делото

О П Р Е Д Е Л И :

                 ПРИЕМА ЗА ИЗПЪЛНЕНИЕ присъда  от 14.03.2016г. на Окръжен съд – гр. Дрезден, Федерална република Германия, по наказателно дело  № 3 KLs 142 Js  40625/15, влязла в сила на  22.03.2016г., с която  българският гражданин И.О.А., роден на ***г., в гр. Силистра, с основно образование, неженен, осъждан,  с адрес:***,  с ЕГН ********** на основание § 52 и § 53 от Наказателния кодекс на Федерална република Германия е осъден на едно общо   наказание ЧЕТИРИ ГОДИНИ И ШЕСТ МЕСЕЦА  лишаване от свобода за осъществен състав на престъпления, както следва:

- по  § 95, ал.1, т.3 от Закона за пребиваването, наемането и интеграцията на чужденци на Федералната територия за това, че  на 17.08.2015г. в нарушение на № 14, ал.1, № 1 и № 2 от същия закон без да притежава нужния паспорт или заместващ документ и разрешително за пребиваване е влязъл на територията на Република Германия  – престъпление, съответстващо на чл.279, ал.1 НК на РБ;

- по § 96, ал.1, т.1 б.“а“ и б.“б“ от Закона за пребиваването, наемането и интеграцията на чужденци на Федералната територия вр. с по § 25, параграф 2 от Наказателния кодекс на Федерална република Германия за това, че  на 17.08.2015г.  в съучастие като съизвършител  при условията на животозастрашаващо и нехуманно отношение съгласно § 96, ал.2, т.5 от Закона за пребиваването, наемането и интеграцията на чужденци на Федералната територия, като подложил живота на нелегално прекарваните в страната лица на опасност и като ги изложил на опасност от тежко увреждане на здравето подбудил и подпомогнал 81 (осемдесет и един) чужденци, за които знаел, че не притежават задължителното разрешително да пребивават на територията на Република Германия, да извършат  действие по  § 95, ал.1, т.3 от Закона за пребиваването, наемането и интеграцията на чужденци на Федералната територия, а  именно да преминат границата на Федерална република Германия чрез влизане на територията на страната в нарушение на § 14, алинея първа, № 1 и № 2 (без да притежават нужния паспорт или заместващ документ и разрешително за пребиваване и влизане на територията на Република Германия), като  е извършил деянието срещу имотна облага  и в полза на няколко чужденци, съответстващо на престъпление по чл. 280, ал.2, т. 6 вр. с ал.1 НК на РБ.

- по § 97, алинея втора от Закона за пребиваването, наемането и интеграцията на чужденци на Федералната територия  за това, че в периода от неустановена дата на на юли 2015г. до 17.08.2015г.  е членувал в банда, която се е съюзила с цел в продължителен период от време да извършва престъпления по § 96, ал.1 от Закона за пребиваването, наемането и интеграцията на чужденци на Федералната територия, а именно да подбужда и да подпомага с користна цел други лица в нарушение на § 14, алинея първа, № 1 и № 2, без да притежават нужния паспорт или заместващ документ и разрешително за пребиваване да влизат на територията на Федерална република Германия, както бандата се е съюзила и с цел да извършва такива престъпления   по отношение на няколко чужденци, съответстващо на престъпление по чл. 321, ал. 3, алтернатива  втора и алтернатива трета, предложение седем вр. с ал.2 от НК на РБ,  като общото наказание, което следва да изтърпи И.О.А. е ЧЕТИРИ ГОДИНИ И ШЕСТ МЕСЕЦА  ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                          

НЕ  ПРИЕМА ЗА ИЗПЪЛНЕНИЕ присъда  от 14.03.2016г. на Окръжен съд – гр. Дрезден, Федерална република Германия, по наказателно дело  № 3 KLs 142 Js  40625/15, влязла в сила на  22.03.2016г., постановена по отношение на И.О.А. ( със снета самоличност) в частта, с която българският гражданин е осъден по § 21, ал.1, т.1 от Закона за движение по пътищата за това, че на 17.08.2015г.      управлявал моторно превозно средство въпреки че не притежавал необходимото разрешение за управление на МПС.

ОПРЕДЕЛЯ на основание чл.57, ал. 1, т.2, б.“б“  от ЗИНЗС първоначален "СТРОГ" РЕЖИМ за изтърпяване на наложеното наказанието.

ПРИСПАДА на основание чл.457, ал.5 от НПК предварителното задържане от 17.08.2015г.  до  21.03.2016г., периода на изтърпяване на наказанието на територията на Федерална република Германия, считано от влизане  в сила на присъдата до фактическото предаване на осъдения на територията на Република България – от 22.03.2016г. – 06.02.2019г., както и частта от наказанието, изтърпяна на територията на РБ, считано от 06.02.2019г. до влизането на определението в сила.

Определението подлежи на обжалване и протест пред САС в 15-дневен срок от днес.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

ЧЛЕНОВЕ: 1.

 

           2.

 

 

 

 

МОТИВИ КЪМ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ПО НЧД 777/19г. по описа на СГС, НО, 10 състав

 

Производството е по реда на чл.453-чл.462 от НПК  и Конвенцията за трансфер на осъдени лица.

            Образувано е във връзка с постъпило предложение от Главния прокурор на Република България за постановяването на определение по отношение на българския гражданин И.О.А.  за приспособяването на присъда  от 14.03.2016г. на Окръжен съд – гр. Дрезден, Федерална република Германия, по наказателно дело  № 3 KLs 142 Js  40625/15, влязла в сила на  22.03.2016г., с която  на основание § 52 и § 53 от Наказателния кодекс на Федерална република Германия той е осъден на едно общо  наказание четири години и шест месеца  лишаване от свобода.

            В производството пред съда прокурорът поддържа предложението на Главния прокурор на РБ, като възразява единствено относно част от допълнителната информация, предоставена от издаващата държава с аргумента, че част от нея противоречи на първичните доказателства – мотивите към съдебния акт, който подлежи на приспособяване.

            Защитата предлага на съда да приспособи присъдата, като при определяне режима на изтърпяване на наказанието да определи общ режим.

            Предаденото лице изразява съгласие с предложението на Главния прокурор. В последната си дума моли съдът да определи общ режим.

            Съдът, след като обсъди становищата на страните и доказателствата по делото, намира за установено следното.

            Осъденото лице е И.О.А., роден на ***г., в гр. Силистра, с основно образование, неженен, осъждан,  с адрес: гр. София, ж.к. „***********с ЕГН **********.

           Българският гражданин е бил задържан в арест преди влизане в сила на присъдата в периода от 17.08.2015г.  до  21.03.2016г. След този момент той е изтърпявал наказание лишаване от свобода на територията на Федерална република Германия в периода от 22.03.2016г. – 06.02.2019г., считано от влизане  в сила на присъдата до фактическото му предаване на територията на Република България. Съгласно предоставената от предаващата държава информация краят на наказанието следва да се определи на 16.02.2020г. (л.56). Няма данни българският гражданин да е полагал труд, нито периодът на положен труд съгласно законодателството на предаващата държава да се зачита при определяне размера на наказанието.  Следователно не са налице основания за приспадане от остатъка, представляващ неизтърпяна част от наказанието период от време при условията на  чл.41, ал.3 от НК.  С оглед указаното в Член 17, параграфи 1 и 2 от Рамково решение 2008/909/ПВР на Съвета от 27 ноември 2008 година за прилагане на принципа за взаимно признаване към съдебни решения по наказателни дела, с които се налагат наказания лишаване от свобода или мерки, включващи лишаване от свобода, за целите на тяхното изпълнение в Европейския съюз, изменено с Рамково решение 2009/299/ПВР на Съвета от 26 февруари 2009 г.  и тълкуването на посоченото Рамково решение с Решение на СЪДА (голям състав) 8 ноември 2016 година по дело C-554/14 с предмет преюдициално запитване, отправено на основание член 267 ДФЕС от Софийски градски съд (България) с акт от 25 ноември 2014 г., следва да се приеме, че т. 3 от Тълкувателно решение № 3/12.11.2013г. на ОСНК на ВКС е загубило значението  си. Следва да се приеме с приоритет тълкуването на посочените по-горе Рамкови решения, а именно, че не се допуска  тълкуване на национална разпоредба, което да оправомощава изпълняващата държава да намали наказанието на осъденото лице поради положен от него труд по време на задържането му в издаващата държава, когато компетентните органи на последната при спазване на нейното законодателство, не са извършили подобно намаляване на наказанието. По изложените съображения съдът счете, че е напълно безпредметно да изследва въпроса дали осъденото лице е положило труд в издаващата присъдата държава и дали за периода, в който е изтърпявало наказание в пенитенциарно заведение на чуждата държава следва да се приложи чл.41, ал.3 от НК.

           Съгласно приложено по делото решение на Наказателна колегия при Върховен областен съд Дрезден от 25.04.2018г.  предаденото лице не е дало съгласие да изтърпи остатъка от наложеното му наказание на територията на РБ. От друга страна това обстоятелство не  е пречка за осъществяване на трансфера с оглед приложените по делото писмени доказателства за влязъл в сила административен акт, по силата на който на българския гражданин е отнето правото да влиза и да пребивава на територията на Федерална република Германия (л.70-л.77). 

         След кореспонденция на компетентните органи на двете страни  на 06.02.2019г. осъденият  А.  е приет в Република България да изтърпява наказанието „лишаване от свобода” в затвора в гр. София.

         Въз основа на доказателствата по делото се установи, че българският гражданин е осъден с присъда  от 14.03.2016г. на Окръжен съд – гр. Дрезден, Федерална република Германия, по наказателно дело  № 3 KLs 142 Js  40625/15, като на основание § 52 и § 53 от Наказателния кодекс на Федерална република Германия му е било определено  едно общо   наказание четири години и шест месеца  лишаване от свобода за осъществен състав на престъпления, както следва:

-по  § 95, ал.1, т.3 от Закона за пребиваването, наемането и интеграцията на чужденци на Федералната територия за това, че  на 17.08.2015г. в нарушение на № 14, ал.1, № 1 и № 2 от същия закон без да притежава нужния паспорт или заместващ документ и разрешително за пребиваване е влязъл на територията на Република Германия 

- по § 96, ал.1, т.1 б.“а“ и б.“б“ от Закона за пребиваването, наемането и интеграцията на чужденци на Федералната територия вр. с по § 25, параграф 2 от Наказателния кодекс на Федерална република Германия за това, че  на 17.08.2015г.  в съучастие като съизвършител  при условията на животозастрашаващо и нехуманно отношение съгласно § 96, ал.2, т.5 от Закона за пребиваването, наемането и интеграцията на чужденци на Федералната територия, като подложил живота на нелегално прекарваните в страната лица на опасност и като ги изложил на опасност от тежко увреждане на здравето подбудил и подпомогнал 81 (осемдесет и един) чужденци, за които знаел, че не притежават задължителното разрешително да пребивават на територията на Република Германия, да извършат  действие по  § 95, ал.1, т.3 от Закона за пребиваването, наемането и интеграцията на чужденци на Федералната територия, а  именно да преминат границата на Федерална република Германия чрез влизане на територията на страната в нарушение на § 14, алинея първа, № 1 и № 2 (без да притежават нужния паспорт или заместващ документ и разрешително за пребиваване и влизане на територията на Република Германия), като  е извършил деянието срещу имотна облага  и в полза на няколко чужденци.

-по § 97, алинея втора от Закона за пребиваването, наемането и интеграцията на чужденци на Федералната територия  за това, че в периода от неустановена дата на юли 2015г. до 17.08.2015г.  е членувал в банда, която се е съюзила с цел в продължителен период от време да извършва престъпления по § 96, ал.1 от Закона за пребиваването, наемането и интеграцията на чужденци на Федералната територия, а именно да подбужда и да подпомага други лица с користна цел в нарушение на § 14, алинея първа, № 1 и № 2 да влизат на територията на Федерална република Германия, както и са извършва такива престъпления   по отношение на няколко чужденци, наказуемо съгласно действащия на територията на Федерална република Германия на лишаване от свобода от една до десет години.

-по § 21, ал.1, т.1 от Закона за движение по пътищата за това, че на 17.08.2015г.      управлявал моторно превозно средство въпреки че не притежавал необходимото разрешение за управление на МПС, наказуемо съгласно ЗДвП на Федерална република Германия  на лишаване от свобода до една година.

            Спорният въпрос, повдигнат от представителя на прокуратурата, се отнася до началото на периода на задържане на предаденото лице в предварителен арест и периода, в който са били извършени деянията, за които е бил осъден. В първично изпратените документи – съдебният акт, постановен от Окръжен съд – гр. Дрезден, се твърди, че през юли 2015г., т.е. от неустановена дата през юли 2015г. датира първият контакт на предаденото лице с друго лице, съпричастно към дейността на организираната престъпна група, както и че впоследствие в изпълнение на решението за нелегален превоз на хора на федерална територия били осъществени и съответните вторични престъпления по  § 95, ал.1, т.3 от Закона за пребиваването, наемането и интеграцията на чужденци на Федералната територия, по § 96, ал.1, т.1 б.“а“ и б.“б“ от Закона за пребиваването, наемането и интеграцията на чужденци на Федералната територия вр. с по § 25, параграф 2 от Наказателния кодекс на Федерална република Германия, както и престъплението по  § 21, ал.1, т.1 от Закона за движение по пътищата на Федерална република Германия. Съгласно допълнително представената информация от издаващата държава осъденото лице е извършило наказуемите деяния на 03.08.2015г., както и на 16.08.2015г., свързано с неправомерното му влизане в суверенна немска територия. Съдът споделя доводите на представителя на прокуратурата, че при определянето на датите на извършване на съответните престъпления следва да бъдат взети предвид първичните доказателства за фактическите параметри на обвинението. Аргумент за този извод е правилото по чл.11 от Конвенцията за трансфер на осъдени лица, съгласно което  „в случай на преобразуване на наказанието, се прилага процедурата, предвидена от националното законодателство на изпълняващата държава,  а при  преобразуване на наказанието компетентният орган се ръководи от фактите, доколкото те са изложени или се подразбират от присъдата, произнесена в осъдилата държава. На това основание съдът следва да съобрази фактите, изложени в мотивите на присъдата, с която е осъден българският гражданин и да приеме за установено, че периодът на осъществяване на престъпление, свързано с членуване в организирана престъпна група е от неустановена дата на юли 2015г. до 17.08.2018г., когато българският гражданин е бил задържан, съответно – че вторичните престъпления са били извършени на 17.08.2015г.

           Съдът прие за изпълнение присъдата в частта, в която българският гражданин е бил осъден за престъпления по  § 95, ал.1, т.3 от Закона за пребиваването, наемането и интеграцията на чужденци на Федералната територия, по § 96, ал.1, т.1 б.“а“ и б.“б“ от Закона за пребиваването, наемането и интеграцията на чужденци на Федералната територия вр. с по § 25, параграф 2 от Наказателния кодекс на Федерална република Германия, както  и в частта, в която е осъден за престъпление по § 97, алинея втора от Закона за пребиваването, наемането и интеграцията на чужденци на Федералната територия.

        Първото от изброените по-горе престъпления – това по § 95, ал.1, т.3 от Закона за пребиваването, наемането и интеграцията на чужденци на Федералната територия съответства престъпление по  чл.279, ал.1 НК на Република България, наказуемо с лишаване от свобода до пет години. Съгласно посочения текст от българския наказателен закон се криминирализира неправомерното влизане и излизане през границите на страната без надлежно разрешение от органите на властта или не на определените за това места. От мотивите на присъдата е видно, че българският гражданин е бил задържан недалеч от германско-чешката граница, където разтоварил от камион чуждите граждани, т.е. влязъл е на територията на федералната република без да се регистрира на предвидените за това места и без знанието на властите.

        Второто от посочените престъпления – това по § 96, ал.1, т.1 б.“а“ и б.“б“ от Закона за пребиваването, наемането и интеграцията на чужденци на Федералната територия вр. с по § 25, параграф 2 от Наказателния кодекс на Федерална република Германия, съответства на престъпление по чл. 280, ал.2, т.6 вр. с ал. 1 от НК, което е наказуемо с ЛОС в НК на РБ от една до десет години. Независимо от обстоятелството, че в присъдата, с която  е осъден българския гражданин са описани и факти, които осъществяват и други квалифициращи признаци на състава по чл. 280, ал.2 НК – за изпълнение на престъплението е използвано МПС и част от превозваните лица не са навършили 16- годишна възраст, съдът намира, че след като осъдилата държава е инкриминирала единствено квалифициращ признак, съответстващ на този по чл. 280, ал.2, т.6 НК, не следва да приспособява присъдата с приложението и на чл. 280, ал.2, т. 1 и т.4, пр.1 НК.

         Третото от изброените престъпления  - това по § 97, алинея втора от Закона за пребиваването, наемането и интеграцията на чужденци на Федералната територия съответства  на престъпление по чл. 321, ал. 3, алтернатива втора и алтернатива трета, предложение седем вр. с ал.2 от НК, наказуемо с лишаване от свобода от три до десет години. Съгласно българския наказателен закон членуването в организирана престъпна група, също осъществява състав на престъпление, а в настоящия случай следва да се приложи квалифицирания състав на чл. 321, ал. 3, алтернатива втора и алтернатива трета, предложение седем вр. с ал.2 от НК, тъй като се установява, че групата е била създадена с цел да извършва престъпления именно свързани с трафик на бежанци на федерална територия, както и с користна цел.

          Следователно са налице  основанията на Конвенцията за трансфер на осъдени лица за посочените по-горе престъпления.

         Съдът не прие за изпълнение присъдата, с която българският гражданин е осъден от предаващата държава в частта, с която той  е осъден по § 21, ал.1, т.1 от Закона за движение по пътищата за това, че на 17.08.2015г. управлявал моторно превозно средство въпреки че не притежавал необходимото разрешение за управление на МПС. Съгласно законодателството на изпълняващата държава управлението на МПС от неправоспособен водач осъществява състав на административно нарушение по чл.177, ал.1, т.2 от ЗДвП. В настоящия случай е неприложима разпоредбата на чл. 343в НК, в която и да е от възможните редакции, действащи към момента на деянието ( ЗИДНК, обн. в ДВ б. 41/05.06.2015г.), тъй като съгласно българския наказателен закон, за да е съставомерно деянието следва или да е извършено в срока на изтърпяване на наказание лишаване от право да се управлява МПС, след като за същото деяние деецът е бил осъден по административен ред, или в едногодишен срок от наказването на дееца по административен ред за управление на МПС без СУМПС. В настоящия случай от мотивите на съдебния акт, постановен от осъдилата държава, не може да се обоснове извод българският гражданин да е извършил деянието, след като вече е бил наказван по административен ред от същата държава. Настоящият съдебен състав с оглед изчерпателност отбелязва, че българският гражданин е бил наказван за административно нарушение по чл.177, ал.1, т.2 от ЗДвП в РБ, но последното влязло в сила НП е от 01.02.2012г. Следователно дори и да не бъде споделено становището на настоящия съдебен състав, че предходно наложените административни наказания следва да бъдат наложени от осъдилата държава, датата на влизане в сила на НП, издадени от орган на изпълняващата държава за административно нарушение по чл.177, ал.1, т.2 от ЗДвП, също изключват приложението на чл. 343в НК.

             Съгласно чл.9, т. 1, б."а" вр. чл.10, т. 1 от Конвенцията (приложимо право според изричната декларация на Република България, направена при ратифицирането на Конвенцията), българската държава е обвързана с правния характер и срока на наказанието, определени от осъдилата държава. Ето защо съдът не може да промени нито вида, нито срока на наложеното наказание, още повече при липсващи основания за неговата редукция. Във връзка с изложеното по-горе е видно, че не са налице основания за редукция на наказанието на основание чл. 457, ал.4 НПК.

Налице са  условията за приемане на изпълнението на присъдата на компетентния чешки   съд спрямо осъдения  Манов  и   по чл.3 от Конвенцията за трансфер на осъдени лица, приложим закон според чл.462 от НПК, доколкото е ратифицирана и действа и за Република България и за Федерална република Германия. Към настоящия момент срокът, останал за изтърпяване от осъдения,  е по- голям от шест месеца, тъй като краят на изтърпяване на присъдата е определен на 16.02.2020г. (л.55).  В тази връзка са  изпълнени и  изискванията на чл.3, б. „с” от Конвенцията за трансфер на осъдени лица.

Настоящият състав на съда положи усилия да събере доказателства относно съдебното минало на осъдения и установи, че са налице основанията на  чл.57, ал. 1, т.2, б.“б“  от ЗИНЗС за определянето на строг режим.  От приложената справка за съдимост е видно, че към инкриминирания с присъдата период на извършване на престъпна дейност осъденото лице е с правен статус на осъждано на лишаване от свобода лице и от изтърпяване на предходно наложено наказание „лишаване от свобода“ със съдебен акт, постановен от орган на изпълняващата държава, не е изтекъл период от повече от пет години, като наказанието не е било отложено по чл.66 от НК (л.91). И това е така, тъй като предаденото лице е било освободено от местата за лишаване от свобода на територията на РБ по изтърпяване на наказание ЛОС за срок от две години на 30.10.2012г.

Съдът приспадна на основание чл.457, ал.5 от НПК предварителното задържане от 17.08.2015г.  до  21.03.2016г., периода на изтърпяване на наказанието на територията на Федерална република Германия, считано от влизане  в сила на присъдата до фактическото предаване на осъдения на територията на Република България – от 22.03.2016г. – 06.02.2019г., както и частта от наказанието, изтърпяна на територията на РБ, считано от 06.02.2019г. до влизането на определението в сила.

 

По изложените съображения съдът постанови своето определение.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

                                                                      ЧЛЕНОВЕ: