Решение по дело №1768/2019 на Софийски градски съд

Р        Е         Ш         Е         Н         И          Е

Гр.София, … април 2022 година

В         ИМЕТО         НА         НАРОДА

 

Софийски градски съд, ТО, 6-6 състав, в публичното заседание на седми декември две хиляди и двадесет и първа година, в състав:

                                                                               СЪДИЯ: ЕЛЕНА РАДЕВА

с участието на съдебен секретар Ирина Василева, след като изслуша докладваното от съдията Радева т.д.№1768 по описа за 2019 година, за да се произнесе, взе предвид следното:

 

         Претенции с правно основание чл.92 ЗЗД.      

         Твърдение на ищеца „Е.С.О.“ ЕАД (ЕСО), ЕИК********, в исковата молба: че е енергийно предприятие по смисъла  на параграф 4, т.24 от ДР на Закона за енергетиката (ЗЕ), което осъществява пренос на електрическа енергия, въз основа на лицензия № Л – 419 – 04/18.12.2013 година, а ответникът ТЕЦ „Б.Д.“ ЕАД е дружество, притежаващо лицензия № Л – 094 – 01/21.02.2001г. за производство на електрическа енергия, издадено от КЕВР.

         Ищецът твърди, че сключва сделки за студен резерв с производители на електрическа енергия съгласно ЗЕ, Правилника за управление на електроенергийната система (ПУЕЕС) и Правила за търговия с електрическа енергия (ПТЕЕ).

         Ищецът твърди, че на основание чл.4, ал.2, т.4 ЗЕ министърът на енергетиката определя задължителни показатели за степента на надеждност на снабдяването с електрическа енергия. Със заповед № Е – РД – 202/11.05.2016г. министърът на енергетиката определя задължителни показатели за периода 01.07.2016  - 30.06.2017г., както следва: средногодишна стойност на студен резерв – 500 MW.

         По смисъла на параграф 1, т.59 от ДР на ПУЕЕС „студен резерв“ е резервът, който операторът („ЕСО“ ЕАД) изкупува под формата на разполагаемост на енергийни блокове на централата до включването им в паралел, които не е планирано да работят за определен период от време и които операторът използва в случай на дефицит. „ЕСО“ ЕАД активира източник на студен резерв незабавно след като установи, че електроенергийната система има недостиг на производствена мощност за покриване на потреблението. Студеният резерв се осигурява чрез сделки за закупуване на разполагаемост на енергийни блокове на дадена централа.

         Ищецът твърди, че с ответника са сключили договор № DDE- 014/18.07.2016г. за продажба на студен резерв, който договор е сключен за задоволяване на значим обществен интерес и има за цел да обезпечи безопасното, ефективно и сигурно функциониране на електроенергийната система на държавата. Съгласно параграф 1, т.61 от ДР на ЗЕ студен резерв е резервът, необходим за определена степен на адекватност, изкупуван от оператора на електроенергийната система под форма на разполагаемост на енергийни агрегати, които не е предвидено да работят в даден период от време и които операторът активира в случай на дефицит. Студеният резерв е мярка за запазване целостта и устойчивостта на електроенергийната система. Този договор не се сключва при условията на свободно договаряне, а след спазване на определена процедура (търг). Сключването на договора след проведен търг за избор на доставчик предполага, че доставчикът като производител на електрическа енергия покрива най-високите изисквания за надеждност на оборудването и непрекъсваемост на доставките, така че може да осигури предоставяне на договорените количества в периода на действие на договора за студен резерв.

         Ищецът твърди, че процесният договор е проведен след осъществена тръжна процедура, като ответникът е представил доказателства за техническа и персонална обезпеченост за изпълнение на задълженията си, включително е декларирал, че на площадката на централата ще има налично количество твърдо гориво за периода на действие на договора за студен резерв.

         С оглед наличието на договорна връзка ищецът твърди, че тя предопределя поведението на страните, което е насочено към изпълнение на договора. Според договора ответникът, в качеството му на доставчик, продава, а ищецът, в качеството му на оператор, купува действителната нетна разполагаемост на договорената активна мощност за студен резерв на енергийни блокове на централата. Съгласно приложение №5 към договора (тръжното предложение на доставчика) и конкретно в техническото приложение ТЕЦ „Б.Д.“ ЕАД е посочило, че ще предоставя нетна разполагаема мощност за студен резерв от един от трите блока, всеки от които осигурява нетна разполагаема мощност от 169 MW, респективно брутна разполагаема мощност от 190 MW, съгласно приложение №1 към договора.

         Ищецът твърди, че управлението на източниците на студен резерв се осигурява от оперативния персонал на оператора на електропреносната мрежа („ЕСО“ ЕАД) в Централно диспечерско управление ( ЦДУ). През месец януари 2017 година, поради недостиг на производствени мощности за покриване на електропотреблението на територията на държавата „ЕСО“ ЕАД разпорежда активиране на блок, намиращ се в студен резерв на ответника. На 06.01.2017 година, в 13, 36 часа „ЕСО“ ЕАД разпорежда активиране на Блок 2 на ТЕЦ „Б.Д.“ ЕАД на максималната договорена мощност, но в 22,11 часа блокът е изключен от паралел, като причина за аварията е „пробив ЕКО“, видно от представеното с настоящата искова молба извлечение от оперативно-диспечерския дневник.

         Ищецът твърди, че ответникът, през месец януари 2017 година, работи със значителни отклонения от зададената мощност, което представлява неизпълнение на договора. Реализираната нетна активна мощност от активиран студен резерв за ТЕЦ „Б.Д.“ ЕАД има период, в който измерената нетна мощност на блок 2 е 0 MW, при договорена брутна разполагаема мощност от 190 MW, респективно нетна разполагаема мощност от 169 MW.

         Съгласно чл.3, ал.1 от Наредба №11/10.06.2004г. за резерви от горива, енергийните производители са длъжни да набират и поддържат резерви от горива- основно, разпалващо и съдействащи за сигурността на производството, в количества, с които да продължи производството на електрическа и/или топлинна енергия в случай, че се прекъсне или наруши  ритмичната им доставка. Нормативите за тези резерви се утвърждават от министъра на енергетиката и се използват при условията на глава трета, раздел първи от Наредба №11/10.06.2004г. за резерви от горива. Според чл.3, ал.2 от цитираната Наредба енергийните производители, които са сключили договори за студен резерв по чл.105, ал.1 ЗЕ набират и поддържат резерв от гориво в количества, определени в договорите за студен резерв. Съгласно нормативната база количеството гориво на площадката на централата, предвидено за студен резерв е посочено в приложение №4 към процесния договор за студен резерв, като за месец януари 2017 година то е 59 280 тона. С декларация към приложение №5 към този договор, доставчикът е декларирал, че на площадката на централата ще има налично количество твърдо гориво съгласно данните в таблицата, като за м. януари 2017 година декларираното количество, осигуряващо работа на предлаганата електрическа мощност за студен резерв е 59 280 тона. Съобразно текста на чл.28, т.11 от Наредба № РД – 16 – 58 от 28.01.2008 година ТЕЦ-ът има задължение да предава информация за прихода, разхода и складовите наличности на горива в централата. Съгласно чл.3, ал.2 от процесния договор констатирането на наличните количества складови запаси от горива се извършва ежедневно, като ТЕЦ-ът е длъжен да представя всеки ден информация на „ЕСО“ ЕАД за наличното количество.Ищецът твърди, че за първите дни на януари 2017 година ответникът е поддържал резерва от гориво в количествата, определени в договора за студен резерв, а през следващите дни количеството от запаси на гориво, предвидено за студен резерв намалява драстично, което представлява неизпълнение на договора.

         Съгласно чл.22 от договора доставчикът (ответникът) се е задължил да заплаща на оператора (ищецът) неустойки за всеки отделен случай, като хипотезите са описани в осем алинеи. Доколкото ответникът е допуснал неизпълнение на договорните си задължения, а именно- неразрешено отклонение от зададената мощност и намаление на договорената мощност, поради намален запас от гориво от страна на „ЕСО“ ЕАД са начислени две неустойки на основание чл.22, ал.4 и 6 от договора, за които е издаден протокол за неустойка №5/31.01.2017 година на обща стойност от 1 365 204,88лв. Ищецът твърди, че неустойката по чл.22, ал.4 от договора е в размер на 1 310 934,91лв., тази по чл.22, ал.6 е в размер на 54 269,97лв. Този протокол е изпратен на ответника с писмо, изх.№ ЦУ – ПМО – 451/07.02.2017 година и с писмо вх.№ ПМО – 1093/15.02.2017 година ответникът е отказал плащане. Основание за това е неговото твърдение, че в резултат на изключително ниски температури, снегонавяване, силен вятър, замръзване на механизми на ленти и други, е било невъзможно поддържане на блоковете и те периодично са изключвали. Със същото писмо ТЕЦ-ът уведомява „ЕСО“ ЕАД, че са настъпили непреодолими събития, дружеството е депозирало заявления за издаване на сертификати за форсмажор от БТПП, които да послужат за освобождаване от договорната неустойка. В отговор на това, „ЕСО“ ЕАД, с писмо изх.№ ЦУ – ПМО – 1093/24.02.2017 година уведомява дружеството, че същото не е положило разумните усилия за намаляване и отстраняване на претендираното от него форсмажорно обстоятелство.

         Ищецът твърди, че вместо плащане на дължимите неустойки, той и ответникът подписали протокол за прихващане от 17.02.2017 година, в който е включено задължението на ответника за неустойките, посочено по- горе, но с отбелязване в чл.3 от протокола, че съставянето на този документ не представлява признание от страна на ответника на вземането на „ЕСО“ ЕАД и съответстващите на тази сума лихви и споразумението не представлява пречка за ТЕЦ-а да претендира възстановяване на въпросната сума по съдебен ред.

         В резултат на това ответникът е депозирал пред СГС искова молба срещу „ЕСО“ ЕАД въз основа на която е образувано т.д.№2544/2017г. по описа на СГС, ТО, 6 -17. В тази искова молба ТЕЦ „Б.Д.“ ЕАД излага твърдения, че поради форсмажорни обстоятелства, с начало 06.01.2017 година до 27.01.2017 година, блок 2 на централата е бил принуден да работи с отклонения от зададената мощност за производство на ел. енергия, с намален товар (мощност). Поради тези извънредни обстоятелства, довели до невъзможност за навременни доставки за гориво (въглища), а оттам и до намаляване на договорената мощност, били начислени неустойки. В исковата молба се твърди, че не дължи сумата от 1 365 204,88лв,  начислена по протокол от 31.01.2017 година под №5. В това производство съдът е решавал въпроса дали неизпълнението се дължи на причина, която не може да се вмени във вина на ищеца и дали са налице основания за освобождаваното му от отговорност. СГС е отхвърлил иска, но в проведеното пред САС въззивно производство по т.д.№5631/2018г. въззивният съд е приел, че не дължи произнасяне по дължимостта на неустойките и не е обсъждал обстоятелствата във връзка с това вземане. Приел е, че с протокола за прихващане от 17.02.2017 година ТЕЦ-ът е оспорил вземането на настоящия ищец, поради което същото не е ликвидно. С постановеното от САС решение се отменя решението на СГС и е осъдено „ЕСО“ ЕАД да заплати на ТЕЦ-а сумата от 1 365 204,88лв. Ищецът твърди, че с превод от 12.07.2019 година е заплатило на ТЕЦ-а тази сума, ведно с лихвите и разноските.

         Поради извод, че прихващането не е постигнало погасяване на вземането на ищеца, то последният моли съда, след като съобрази изложеното, да постанови решение, с което осъди ответника да му заплати сумата от 1 365 204,88лв, представляваща сбор от дължимите неустойки, ведно със законната лихва за забава до окончателното плащане, като претендира заплащане и на разноските по това дело.

         С молба от 23.10.2019 година ищецът уточнява видовете неустойка, размера на всяка от тях и представя справка по чл.366 ГПК, в която е посочено по какъв начин е формирана претендираната сума, както е периода, касателно всяка неустойка.

         В срока за отговор ответникът ТЕЦ „Б.Д.“ ЕАД, ЕИК********, оспорва редовността на исковата молба.

         Оспорва и основателността на предявените искове.

         Възраженията са следните:

-                                 Твърди, че ако е налице неизпълнение на договорно задължение от негова страна, то това неизпълнение се дължи на непреодолима сила, респективно на случайно събитие, защото – в периода, считано от 06.01.2017 година до края на същия месец, в работата на ответника възникват непреодолими затруднения, породени от изключително неблагоприятни атмосферни условия- много ниски температури, снеговалеж и силен вятър, които възпрепятстват надлежното изпълнение на процесния договор, тъй като засягат непосредствено цялостния производствен процес. Конкретно- дълбоко (необичайно) замръзване на въглищата в открития склад (който е единствен за съхранение на горивото) за съхранение на въглища и като последица от това – пълна или частична техническа невъзможност същите да се подават към котлите. Това препятства работата на блок 2 на ответника, както и дейността на другите два блока на централата. От технологична гледна точка, следва да се посочи, че самото придвижване на въглищата (който процес обезпечава захранването на блоковете, а оттам и тяхната нормална дейност) се извършва чрез роторен багер, който в процесния период, поради замръзналостта на въглищата не е ефективен. По - конкретно - при работата му се откъртват големи буци замръзнали въглища, които преминавайки по тракта на въглеподаването, причиняват повреди и запушвания на пресипките, разкъсвания на вулканизациите на лентовите транспортьори и съответно налагат многократни аварийни спирания и продължителни ремонти в процесния период. Всяко аварийно спиране, води до пълно преустановяване на работата на блоковете или до намаляване на капацитета им. Тази ситуация е възникнала при първоначално достатъчно налични въглища в открития склад за въглища (поради което същата не е предизвикана от поведението на ответника чрез неосигуряване на достатъчни запаси от въглища), но предвид нарушаването на ритмичното им подаване към котлите, се препятства нормалната работа на блоковете на ответника. В същия период, поради възникналата екстремна ситуация доставките на въглища от мините и тяхното разтоварване в централата са били силно затруднени. Замръзнали са стрелки по жп инфраструктурата на гара Големо село, гара Дупница и гара Б.Д. (трите гари, откъдето дружеството получава доставки на въглища), както и необичайните снегонавяванията в бункерите на жп разтоварищата, са предизвикали заледяване и блокиране на потока въглища, което довело до преустановяване на движението на влаковете, съответно и до блокирането на възможността за доставка на алтернативно гориво (въглища), за да се обезпечи дейността на блоковете на ответника. От страна на дружеството са предприети всички възможни мерки за преодоляване на възникналата ситуация. От едно страна, видно от представените от страна на ответника писмени доказателства, ищецът е своевременно и надлежно уведомен за настъпилия форсмажор по реда на чл.33, ал. 3 от процесния договор (уведомяването не се оспорва от ищеца). Предприети са действия и относно преодоляване или намаляване на последиците от настъпилите събития. В района на разтоварището, посредством булдозер, е бил направен опит да се изсипват замръзналите въглища към бункерите, за да се осигури подаването им към блоковете. Независимо това, вследствие на големия обем на буците и снегонавяванията, бункерите са се запушили, а перковият питател изпаднал в невъзможност да загребва подаваното гориво и съответно да го изсипва на ГТЛ (гумено- транспортните ленти).  По този начин подаването на въглища към котлите се преустановявало често, което причинило неритмичното подаване на гориво и последващата невъзможност за захранване на котлите. Предприети са действия да се подава гориво посредством роторен багер, който окъртвал огромни заледени буци и изсипвал същите на ГТЛ. Вследствие, обаче на неестествената същност на замръзналите въглища се породили редица технически аварии и неизправности, а именно - след достигане на горивото до пресипките, същите се запушвали, което водело до спиране на въглеподаването до отстраняване на запушванията. Отделно от това, буците причинявали разкъсвания на вулканизациите на ГТЛ, които също водело до пълното им спиране за дълги периоди от време с цел ремонт и възстановяване на подаването. Гореописаните форсмажорни обстоятелства предизвикали неустойчивост в работата на парогенераторите и фактическа невъзможност за достигане до максимална мощност на блоковете. С оглед създалата се тежка ситуация е бил ангажиран допълнителен работен персонал, който да отстранява повредите по съоръженията. В тази насока, предвид конкретния технологичен процес на предприятието и конкретна метеорологична обстановка, ответникът предприел всички възможни (от техническа страна) мерки за преодоляване или намаляване на последиците от извънредните събития, което изключва възникването на гражданска отговорност за него.

         Въвежда възражение за нищожност на неустойките като противоречащи на добрите нрави, тъй като излизат извън обичайните им функции, а при условие на евентуалност прави искане за намаляването им.

         Оспорва въведените от ищеца факти, а именно, че за ответника е възникнало задължение за заплащане на процесните неустойки, предвид представеното доказателства от ищеца – протокол №5 от 31.01.2017 година, както оспорва и фактите относно размера на твърдяното неизпълнение на процесния договор и по- конкретно стойностите на претендираните от ищеца отклонения от зададената мощност, като оспорва и фактите изложени от ищеца, свързани с нарушения на чл.3, ал.2 от договора в посочения период.

         В допълнителната искова молба ищецът заявява, че подадената от него искова молба отговоря на изискванията на процесуалния закон за редовност на същата, представена е и справка по чл.366 ГПК. Оспорва твърденията на ответника, че неизпълнението се дължи на непреодолима сила, респективно на случайно събитие и това е така, тъй като посочените от него обстоятелства не са били непредвидими, нито случайни. В тази връзка се позовава на Наредба №9 от 09.06.2004година за техническата експлоатация на електрически централи и мрежи (чл.267-271) и задължението му да събира е обработва хидроложки и метеорологически данни по утвърдена методика за цялата страна. Позовава се и на чл.81 от Наредба № РД – 16 -57 от 28.01.2008година за дейността на операторите, оперативният дежурен персонал от обектите е длъжен незабавно да дава информация на дежурните диспечери, на които е оперативно подчинен.

         Твърди, че на 06.01.2017 година в 13, 36 часа е разпоредено активиране на студен резерв на ответника, блок 2 на максимална мощност, но в 22,11 часа е изключен от паралел, като причината за аварията е „пробив ЕКО“. Аварията не е свързана в проблем с въглищата, както ответникът твърди. В същото време блокове 1 и 3, които са с търговски графици, остават в работа.

         Ищецът твърди, че следват аварии в блок 1- автоматично изключване от погаснал факел и блок 2- ниско ниво на барабана и липса на въглища, авария във въглеподаването. На 07.10.2017 година блоковете с търговски график са в паралел и изпълняват подадените графици за производство. Неработещ остава само блок 1, който трябва да предоставя студен резерв, до отстраняване на аварията – пробив ЕКО на 09.01.2017 година.

         Ищецът твърди, че на 11.01.2017 година предоставя блок 3 за изпълнение на договора за студен резерв, но на 12.01.2017 година същият аварира- изключва автоматично, липса на въглеподаване.

         Ищецът твърди, че съгласно подадената от дежурния персонал на централата информация, авариите са в техническите съоръжения. По отношение на намаленото въглеподаване дежурният персонал не споменава, че то е в следствие на замръзнали въглища и/ или нарушени доставки от БДЖ.

         Противно на твърдението на ответника, ищецът твърди, че ТЕЦ-ът не е уведомил „ЕСО“ ЕАД за своевременно настъпилия форсмажор по реда на чл.33, ал.3 от обвързващия ги договор за студен резерв. Писмото, на което се позовава ответникът е получено от ищеца едва на 27.01.2017 година.

         В тази връзка ищецът твърди, че първото писмо от ответника, с което уведомява ищеца за наличие на форсмажор е с изх.№ РД – 01.-60/10.01.2017 година и с вх. № на ищеца 284/12.01.2017 година. Представеното от ответника с отговора на исковата молба писмо е изпратено на ищеца с 6-дневно закъснение и при неспазване на срока по чл.33, ал.3 от договора. Освен това ищецът се позовава на разпоредбата на чл.33, ал.2,т.3 и т.4, с които страните са приели кое събитие не е форсмажор и т.3 от текста касае именно закъсняло пристигане на гориво, поради нарушени доставки на БДЖ, което е едно от съображенията на БТПП за издаване на сертификат за форсмажор.

         Съгласно чл.21, ал.2 от Наредба №11 от 10.06.2004година за резерви от горива, енергийният производител незабавно взема мерки за преодоляване на причините, довели до използване на резерва от горива и за възстановяване на нормативния резерв, за което уведомява министъра на енергетиката и енергийните ресурси и оператора на електроенергийната система. В този случай ответникът не е уведомил ищеца за незабавно взетите мерки за възстановяване на нормативния резерв.

         Съгласно Наредба №9 от 09.06.2004г. за техническата експлоатация на електрически централи и мрежи, в галериите и закритите естакади на лентовите транспортьори, пресипните възли на основания тракт и тракта за подаване на въглища от склада, в дробилния корпус и в подземните части на разтоварващите устройства, се поддържа температура, която не позволява замръзване на въглищата и на обслужващите пътеки и площадки.

         Не на последно място ответникът не е претендирал форсмажорни обстоятелства за блоковете, работещи по търговски графици за доставка на електроенергия на свободния пазар, което е в противоречие с факта, че на една и съща площадка за част от генериращите мощности се претендирани форсмажорни обстоятелства, а за останалата част не са. Освен това с нормата на чл.9 от договора за студен резерв страните са се съгласили, че при неуспешно активиране на блок в студен резерв, доставчикът може да използва като заместваща мощност друг блок, за да изпълни задълженията си. Такава възможност от ответника не е използвана и ищецът не е положил дължима грижа, за да достави договорената мощност в пълния и размер. Ето защо ищецът твърди, че освен липса на дължима грижа, ответникът не е изпълнил вменени му задължения от договора и нормативните актове, което се дължи на виновното му поведение и не изключва възможност за ангажиране на неговата имуществена отговорност.

         Ищецът оспорва доводите на ответника за нищожност на уговорените неустойки, а по отношение на искането за редуциране на размера на същите, се позовава на забраната по чл.309 ТЗ, поради това, че сделката е търговска. В тази връзка твърди, че размерът на вземането не обосновава нищожност на неустойките, тъй като този размер е пряка последица от срока на неизпълнение на задължението, породено от процесния договор.

         В допълнителния отговор ответникът заявява, че поддържа направените възражения по редовността на исковата молба и по основателността на предявените осъдителни искове. Твърди, че в допълнителната искова молба ищецът не дава ясен отговор на възражението за несъответствие на обстоятелствена част на искова молба и петитум на същата. Оспорва тезата на ищеца, че е налице признание на неизпълнение на договорно задължение от страна на ответника. Оспорва и твърдението, че е налице неизпълнение на нормативно уредени задължения, като в тази връзка възразява относно приложимост на разпоредбата на чл.271 от Наредба№9/2004г. за техническата експлоатация на електрически централи и мрежи и това е така, тъй като този нормативен акт регулира не дейността на ответника, а предвижда правила за изграждане на метеорологични станции при язовирни стени и водосборни области, но дори и да се приеме, че за ответника съществува такова задължение, то същото няма отношение към претендираната от ответника за налична непреодолима сила.

           Възразява и относно твърдението на ищеца за ненадлежно уведомление за настъпилата непреодолима сила и моли съда да съобрази, че срокът е от момента на изпращане на уведомлението, а не от получаването му. Твърди, че клаузата на чл.33, ал.3 от договора е неясна, поради което е неприложима, а нормата на чл.33, ал.2,т.3 не урежда обстоятелства, които представляват форсмажор. В условие на евентуалност моли съда да я приеме за нищожна. Поддържа заявена теза, че с двете неустойки се задоволява един и същ кредиторов интерес, което води до нищожност на клаузата на чл.22, ал.6 от договора (тезата е вече изложена в първоначалния отговор на исковата молба в частта относно нищожност на неустоечните клаузи).

         Страните са направили своите доказателствени искания.

         По възражението на ответника за липса на редовност на исковата молба.

         Във връзка с дадените от съда указания за начина на формиране на двете претендирани от ищеца неустойки, с молба от02.10.2019 г. и от  23.10.2019 година ищецът пояснява, че неустойката по чл.22, ал.4 е формирана по следния начин и дължима поради допуснато неразрешено отклонение от зададената мощност, а именно: последната е била определена като количество, договорена с разпоредбата на чл.2, ал.1 вр. с чл.3, ал. от договора за продажба на студен резерв, определена с Приложение 1 към договора - 190MWбрутна/169MW нетна разполагаема мощност. Абсолютните стойност на  неразрешените отклонения са 26 376,960 MWh (сумарно за блок 2 блок 3) по 500% от цената на разполагаемост, която е 9,94лв. поради което размерът на неустойката се изчислява като 26 376,960 MWh х 49,70 и е равна на 1 310 934,91лв.

         Неустойката по чл.22, ал.6 от договора е свързана с неизпълнение на  задължението на ответника по чл.3, ал.2, 3 4 и 5 от договора, а именно – намаление на минималното изискуемо количество въглища на склад на площадката на централата, което е определено с Приложение 4 от договора..   

          Твърди, че неустойката се определя от „сумата на времето на неизпълнение, по процентната намаление на наличните спрямо договорените горива за студен резерв, отнесено към договорената по чл.2 от договора мощност за студен резерв, по 75% от цената за разполагаемост за студен резерв“. В тази връзка твърди, че през м. януари 2017г. ответникът е предоставил 202,57 часа разполагаемост на студен резерв. За този период предоставената разполагаемост е следвало да 34 234,330 MWh, което е резултат от умножение на 202,57 часа по 169 MW. Средното намаление на складовите запаси е в размер на 21,25%, с което е намалена разполагаемостта, а именно 7 274,795 MWh. Действителната разполагаемост за студен резерв, изкупена от оператора е 26  959,535 MWh. За намаленото количество от 7 274,795 MWh операторът налага неустойка по чл.22, ал.6 от договора, която се изчислява както следва: 75% от цената за разполагаемост, която е 9,94лв./ MWh е 7,46лв./ MWh. Тази цена умножена по 7 274,795 MWh дава претендираната неустойка от 54 268,97лв.

         По виждане на състава исковата молба е редовна – от нейната обстоятелствена част става ясно какви са твърденията на ищеца касателно фактите, породили правото, чиято защита дири в този процес. Не е налице твърдяната нередовност, тъй като в допълнителната искова молба ищецът ясно заявява, че периодът на неизпълнение е от 06.01.2017 година до края на месеца. Ясно са посочени формите на неизпълнението, размера на двете претенции и начина им на формиране. Не е налице и противоречие между обстоятелствена част на искова молба и отправено искане до съда. Ето защо намира възражението на ответника за липса на редовност на исковата молба за неоснователно.

         Съдът, преценявайки събраните по делото доказателства, поотделно и в съвкупността им, намери за установено следното:

         По делото не се спори, а това се установява и от представените по делото писмени доказателства, че страните в процесуалната връзка са лицензирани енергийни предприятие по смисъла на § 1, т.24 от ДР на ЗЕ. Ищецът разполага с лицензия за осъществяване дейността на пренос на електрическа енергия, управление на електроенергийната система и осъществява дейност по администриране на сделки с електрическа енергия и пазара на балансираща енергия, както и дейност по измерване на електрическата енергия. Ответникът разполага с лицензия за производство на електрическа енергия.

         Не се спори и относно това, че на 18.07.2016г., след проведена тръжна процедура, страните са сключили договор №DDE-014, по силата на който са се съгласили ответникът „ТЕЦ- Б.Д.“ ЕАД, ЕИК ********, в качество на доставчик и ищецът „ЕЛЕКТРОЕНЕРГИЕН СИСТЕМЕН ОПАРАТОР“ ЕАД, ЕИК********, в качество на оператор при следните условия: доставчикът да продава, а операторът да купува действителна нетна разполагаемост на договорената активност на студен резерв на енергийни блокове на централата, съгласно посоченото в Приложение 1. Съгласно Приложение 1 към договора договорените количества нетна разполагаемост за студен резерв за периода от 00,00 ч на 01.10.2016г. до 31.03.2017г.,  касаеща блок 1, блок 2 и блок 3,  е в бруто от 190 MW, в нето 169 MW, като времето за предоставяне в брой часове е 4 368 часа, от 1 блок, при цена за 1 MW/h 9,94лв., при обща стойност на договора без ДДС – 7 337 628,48лв.

         Страните са се съгласили, че договорът има срок на действие от 00,00 часа на 01.10.2016г. до 24,00 часа на 31.03.2017г.

         С разпоредбата на чл.3 от договора страните са приели, че за срока на действието му доставчикът се задължава да предостави на оператора количествата нетна разполагаемост за студен резерв, посочени в чл.2 от договора, който препраща към Приложение 1 от него.

         Съгласно ал.2 на чл.3 от договора при централи на твърдо гориво необходимият минимум от складови запаси на горива на площадката на производителя, следва да осигури непрекъсната работа на договорения студен резерв за периода на доставката, съгласно тръжното задание и приложение 4, извън утвърдените от министъра на икономиката и енергетиката складови запаси по реда на чл.5 от Наредба №11 от 10.06.2004г. за резерви на горива. Констатирането на наличните количества складови запаси от горива следва да се извършва ежедневно, съгласно изискванията на чл.28, т.11 от Наредба № РД – 16 -57 от 28.01.2008г. за дейността на операторите на електроенергийната система и на разпределителните мрежи, както и на оперативния дежурен персонал от електроенергийните обекти и електрическите уредби на потребителите, издадена от Министерство на енергетиката, като доставчикът е длъжен да предоставя на оператора всеки ден информация за наличното количество.

         С разпоредбата на чл.3, ал.3 от договора страните са се съгласили, че задължението на доставчика за обезпечаване на запаси от гориво за студен резерв по ал.2 е задължението, което е отделно (различно) от задължението за осигуряване на запаси от горива за редовно производство съгласно Наредба №11 от 10.06.2004г. за резерви от горива. Помесечното необходимо количество гориво за студен резерв е определено в Приложение 4, което е изготвено въз основа на решението за класиране и тръжното предложение на доставчика, което представлява неразделна част от договора. Съобразно Приложение 4 към договора договорените количествени показатели на въглища за студен резерв и за непрекъснато производство на ответника за периода на действие на договора по месеци са по 121 280 тона на площадката на централата, от които по 62 000 тона месечно по чл.15 от Наредба №11 от 10.06.2004г. за резерви от горива и по 59 280 тона съгласно договора за студен резерв за всеки месец от срока на действие на договора;  предвиденият сроден разход на горива за блок е 1.30 тона/ MWh, при 10 броя денонощия с поддържано необходимо количество гориво, осигуряващо работа на предлагания блок за студен резерв, за всеки месец от срока на действие на договора.

         С разпоредбата на чл.3, ал.3 от договора страните са приели, че в случай, че доставчикът не обезпечава сумата от запаси с гориво, предвидени за студен резерв по ал.3 и предвидени по задължението за осигуряване на запаси от горива за редовно производство съгласно Наредба №11 от 10.06.2004г. за резерви от горива, необезпеченото количество се счита за намаление на запасите от гориво за студен резерв.

         С разпоредбата на чл.3, ал.5 страните са се съгласили, че при активиране на блок/агрегат възстановяването на изразходвания запас от гориво трябва да започне непосредствено след активирането на блока от студен резерв и да приключи за срок не по- дълъг от определения брой денонощия с поддържано необходимо количество по Приложение 4. При забава след срока за възстановяване на изразходвания запас от гориво намалението на складовите запаси под договорените се санкционира за всеки период на намаление от момента на активиране на блока/ агрегата.

         С договора страните са уговорили начина на изкупуване от страна на оператора на действителната нетна разполагаемост на действителната нетна разполагаемост активна мощност на договорените блокове, които са в състояние на студен резерв през всеки период на разполагаемост, която се определя като договорената предоставена нетна разполагаемост на максималната активна мощност от Приложение, която се намалява при някоя от хипотезите по чл.4, ал.1 от договора, по начина, посочен в тези разпоредби.

         С чл.4, ал.2 страните са се съгласили, че при активиране на блок от студен резерв операторът изкупува чрез балансиращия пазар активната енергия на този блок по еднокомпонентна цена, която включва всички разходи на доставчика за нейното производство и доставка, в т.ч. разполагаемост, енергия, цикли спиране-пускане на блок и др., като цената се посочва от доставчика по факт за всеки календарен месец, но не по-късно от 15-то число на месеца в лв./ MWh съгласно изискванията на ПТЕЕ, като цената за електрическа енергия от активиран студен резерв не може да надвишава определената пределна цена за балансираща енергия за регулиране нагоре по решение на КЕВР за съответния период (чл.4, ал.4).

         С разпоредбата на чл.5 от договора страните са уредили хипотези, при които не се достига брутна работна мощност.

         С разпоредбата на чл.1 от договора е определен начина на измерване на енергия (брутна и нетна активни мощности).

         Съгласно чл.19 операторът заплаща за договорения период действителна нетна разполагаемост на активна мощност за студен резерв при условията на чл.4 от договора, по цена, съгласно приложение 1 и фактурирана съгласно условията на този договор. Дефинирано е (чл.19, ал.2), че действителната нетна разполагаемост на максимална активна мощност за студен резерв се определя като произведенето от действителната предоставена активна мощност на съответния блок в студен резерв съгласно чл.5 и времето на разполагаемост, през което този блок е бил в състояние на студен резерв.

         С разпоредбата на чл.22 от договора страните са уговорил последиците от неизпълнение на задължения на доставчика чрез института на неустойката.

         Съгласно чл.22, ал.4 в случаите на неразрешено отклонение от зададената мощност на работещ блок в размер, определен от сумата от модулите (абсолютните стойности) на неразрешените отклонения от зададената мощност, доставчикът следва да заплати по 500% от цената за разполагаемост за студен резерв по този договор.

         Съгласно чл.22, ал.6 от договора в случаите на неизпълнение на задължението по чл.3, ал.2 в размер определен от сумата на времето на неизпълнение, по процентното намаление на наличните спрямо договорените горива за студен резерв, отнесено към договорената по чл.2 мощност за студен резерв, по 75% от цената за разполагаемост за студен резерв.

         С разпоредбата на чл.33, ал.1 от договора страните са приели, че всяка от тях се освобождава от отговорност и няма да е налице нарушение на договора, както ще има право и да спре изпълнението на своите задължения, при наличие на форсмажорно обстоятелство или събитие, които не могат да бъдат разумно предвидени и преодолени от страната.

         С разпоредбата на чл.33, ал.2 от договора са посочени изключенията от хипотеза на форсмажор, а с ал.3 на цитираната разпоредба е уговорено, че страната, която се позовава на форсмажор е длъжна да изпрати на другата страна за настъпване и край на събитието или обстоятелството във възможно най-кратък срок, но при всички случаи не по- късно от 48 часа, след като е разбрала за форсмажора; прието е, че никоя от страните няма право да предяви освобождаване от форсмажор през времето между датата, на която известието е трябвало надлежно да бъде направено и датата, на която известието действително е получено от недеклариращата страна.

         Прието е от страните с разпоредбата на чл.33, ал.4 от договора, че страната заявяваща форсмажор не се освобождава от своите задължения по договора, ако е била в закъснение към момента на настъпване на форсмажор. Предвидено е, че с период, в който форсмажорът е продължил ще се удължи периодът за неговото изпълнение /ал.5 на чл.33/, както и поето от страните по договора задължение да положат разумните усилия, за да намалят последиците от форсмажорното събитие и да положат разумни усилия с цел свеждане до минимум на загубите за всяка от страните по договора  ал.6 на чл.33 от договора.

         Ищецът е представил техническото и ценово предложение на ответника.

         Съобразно техническото предложение, ответникът е предложил на ищеца да предостави на нетна разполагаема мощност за студен резерв, от блокове 1, 2 или 3 на ТЕЦ-а, като е посочил номерата на котлите, които обезпечават активирането на предлагания блок/ турбогенератор (под №№ 1, 2 или 3), брутната разполагаема мощност на предоставения блок – 190 MW; нетната разполагаема мощност – 169 MW, времето за предоставяне – 4 368 броя часа от един блок и общата предлагана нетна разполагаемост – 738 192 MW.

         Съобразно направеното ценово предложение количеството MWh е 738 192, при единична цена от 9,94лв, обща стойност на договора 7 337 628,48лв. и заявен блок/турбогенератор- 1, 2 или 3. Изрично е посочено, че всички цени са без включен ДДС и включват всички разходи на участника, свързани с предоставяне на услугата.

         Ищецът е представил в табличен вид неподписан документ относно реализирана нетна активна мощност – Б.Д., касаеща периода от 06.01.2017г. до 29.01.2017г., съгласно която справка неразрешеното отклонение от зададената мощност е общо в размер на 26 376,960 MWh.

         Представена е и справка за м. януари 2017г. относно наличността на въглища на площадката на ответника, съгласно която намалената разполагаемост е 21,25%.

         По делото ответникът е представил писмо от 06.01.2017г., адресирано до ищеца относно неизпълнение на търговски графици и недостигане на максимален товар от него, поради това, че на 06.01.2017г. в работата на ТЕЦ-а възникнали непреодолими затруднения поради изключително неблагоприятни атмосферни условия- много ниски температури, снеговалеж и силен вятър, което довело до дълбоко замръзване на въглищата на открития склад и невъзможност те да се подадат до котлите; роторният багер откъртва големи буци замръзнали въглища, които преминавайки по тракта на въглеподаването причиняват повреди и запушвания на пресипките, разкъсвания на вулканизациите на лентовите транспортьори и налагат аварийно спиране; поради тази екстремна ситуация доставките на въглища от мините и тяхното разтоварване в централата са силно затруднени.

         По делото е представен протокол за неустойка за м. януари 2017г., който „ЕСО“ ЕАД е изпратило на ответника „ТЕЦ Б.Д.“ ЕАД с писмо от 07.02.2017г., обективиращ претендираните в това производство вземания на ищеца за двете неустойки, като е даден срок за плащане до 20.02.2017г., както и справка относно разплащания между двете дружество касаеща м. януари 2017г., изготвена от Централно-диспечерско управление на 06.02.2017г., утвърдена от директора на ЦДУ.

         Представено е и възражение на ответника относно констатациите в протокола за неустойка. Във възражението си от 14.02.2017г. ответникът твърди, че неизпълнението на договора е в резултат на изключително ниските температури, снегонавявания, силен вятър, замръзване на механизма на лентите, скъсване на самите ленти и въглищата, както и замръзване на водоизточниците язовир Дяково и река Джермани, прилежащите им обслужващи съоръжения, поради което е станало невъзможно поддържането на блоковете и същите периодично се изключвали. Твърди, че е подал два броя заявления за издаване на сертификати за форсмажор от БТПП, които обхващат целия процесен период и след издаване на които същите да послужат за освобождаване от договорената неустойка, по силата на чл.33 от договора.

         На това възражение на ответника ищецът се противопоставя с писмо от 24.02.2017г., заявявайки, че не е налице ситуация на форсмажор, тъй като описаните обстоятелства са били предвидими и преодолими, а ответникът не е положил разумни усилия за намаляване и отстраняване на последствията от тях.

         На 17.02.2017г. страните подписват протокол №33, с който се констатира, че „ЕСО“ ЕАД дължи на „ТЕЦ Б.Д.“ ЕАД сума в общ размер на 11 371 606,30лв, по цитираните в протокола фактури, а „ТЕЦ Б.Д.“ ЕАД дължи на ищеца „ЕСО“ ЕАД сума общо в размер на 1 373 333,73лв., от която сумата от 1 365 204,88лв. е съгласно протокол за неустойка от 31.01.2017г., като се споразумяват да се извърши прихващане на двете насрещни вземания, с изричната уговорка от страна на ответника, обективирана в чл.3 от документа, че „ТЕЦ Б.Д.“ ЕАД заявява, че извършеното прихващане с вземането за неустойка от 1 365 204,88лв. не представлява признание за съществуване на това вземане на ищеца.

         Във връзка с твърдението на ответника за наличие на обстоятелства, посочено от него, като такива, които го освобождават от договорната отговорност, която ищецът претендира под формата на неустойки по чл.22, ал.4 и 6 от договора, ответникът представя документи, както следва: издаден документ от НИМХ, филиал Кюстендил, представляващ метеорологична информация за м. януари 2017г., от дати 19.01.2017г., от 03.02.2017г., от 13.02.2017г., в които се съдържа информация относно температури, валежи, вятър, температура на водата в р. Джемани и др.

         Представен е протокол от 17.01.2016г., съставен от комисия, назначена от ответника, касаеща период от 06.01.2016г. до 16.01.2016г. относно предприети действия във връзка със създали се тежки метеорологични условия за посочения период, в резултат на което са замръзнали въглищата, находящи се в открития склад и невъзможността за подаването им към котлите; създалите се проблеми за въглеподаването в следствие на замръзналите въглища и негативните последици за съоръженията; предприети действия за отстраняване на възникналите проблеми, в който документ са описани подробно резултатите от ниските температури, настъпили на откритата площадка като склад за въглищата на ответника и проблемите при тяхното надробяване и полагане на лентовия път и др.

         По делото ответникът е представил и протокол от 06.01.2017г. относно изясняване на създалите се неблагоприятни атмосферни условия и метеорологичните прогнози за влошаване на същите през идните седмици на м. януари 2017г., касателно състоянието на ж.п. линиите на територията на централата, както и техническотото състояние на локомотиви и вагони; състоянието, количеството и качеството на въглищата на склад, както и на пристигащите с авто и жп транспорт; относно възникналите аварийни ситуации, проблеми със съоръженията, както и предприетите мерки.

         По делото отвeтникът e представил протокол, изготвен от комисия по изясняване на обстоятелствата за намалено производство на „ТЕЦ Б.Д.“ ЕАД, от 09.01.2017г., в посочения в документа състав. В документа е удостоверено, че на 06.01.2017г. в района на ТЕЦ-а температурите са изключително ниски, има силен вятър и снеговалеж. За изпълнение на работните графици работят блок 1 и 3, а блок 2 е определен за студен резерв. В 14.20 часа от ТДС „Запад“ на „ЕСО“ ЕАД е поискано активиране на студен резерв, като блокът е разпален и включен в паралел в 19,07ч. Описани са възникналите затруднения със захранване на трите блока с въглища, поради наличните атмосферни условия описани по- горе, изразяващи се в дълбоко замръзване на въглищата, находящи се в открития склад и поради откъртването им на големи буци, които преминавайки през съоръженията водят до аварии на последните, а това води до невъзможност въглищата да се подават към котлите. Макар и в достатъчни количества въглищата от открития склад не могат да бъдат подавани към котлите; посочено е, че поради снегонавяванията бункерите на жп рзтоварището са запълнени със сняг и са блокирани доставките на въглища, включително и от мините, както и разтоварването им в централата. В резултат на това е неустойчива работата на парогенераторите на блоковете и е налице неизпълнение на търговските графици, както и недостигане на максимална мощност на активирания блок от студен резерв, поради което блокът е изключен.

         В документа са описани предприетите мерки, а настъпилите вреди за ответника са конкретизирани като отрицателен баланс по търговските графици и неустойка по непредоставен студен резерв.

         Представено е отправено до ответника писмо от „Напоителни системи“ ЕАД клон- Струма от 1.02.2017г., в което се сочат като причини за лошата работа на съоръженията а доставка на вода за нуждите на ТЕЦ-а екстремно ниските температура в периода от 06 до 31.01.2017г., в резултат на което, освен като причина за горното ниското ниво на завиряване на язовир Дяково и значителното замръзване на язовирното езеро, заледявания на металните части и замръзване на водата до водоемното съоръжение на ТЕЦ-а, което е довело до нарушения на ритмичното водоподаване до ответника от страна на клона на „Напоителти системи“ ЕАД.

         Във връзка с твърдението си за наличие на обстоятелства, които изключват основание за ангажиране на договорната му имуществена отговорност, освен гореизброените документи, ответникът представя и сертификат за форсмажор №22  от 1.02.2017г., издаден от БТПП, с който се удостоверяват описаните от ответника обстоятелства, поради което страната не е изпълнила задължението си за активиране на студен резерв за периода от 06 до 27.01.2017година, съобразно договора, който го обвързва с настоящия ищец, поради което е прието, че за този период по причини, представляващи описаните в документа обстоятелства, ответникът е бил в обективна невъзможност да изпълнява коректно задълженията си към „ЕСО“ ЕАД, произтичащи от договора за продажба на студен резерв.

         По делото ищецът е представил обозначен от него документ, представляващ оперативна информация, воден от „ЕСО“ ЕАД, чието авторство за ответника е останало неясно, а също чиято вярност ответникът е оспорил, както е оспорил и справките, които ищецът е изготвил относно наличието на въглища на ответника за процесния период от време.

         Във връзка с разпределената от съда доказателствена нежест, с оглед установяване на релевантните за спора факти, по делото са допуснати и събрани гласни  доказателствени средства.

         Разпитани са свидетелите В.И., който работи като главен механик при ответника и А.Б., който е началник цех „Въглеподаване“ към ответното предприятие.

         Съдът приема, че двамата свидетели дават добросъвестно своите показания, като разгледани в тяхната логическа свързаност същите са непротиворечиви и от тези показания съдът приема за установени следните обстоятелства: снабдяването на ответника с въглища за зареждане на трите блока, включително и блока за студен резерв, се осъществява чрез жп транспорт и чрез въглищата, които се съхраняват на открития склад, находящ се на площадката на ТЕЦ-а, който е проектиран е непроменен от 1972 година; за периода от 6 януари до края на месеца през 2017 година е налице влошаване на метеорологичните условия, изразяващо се в настъпване на ниски температури, което е довело да нарушаване на доставките на въглища чрез жп транспорт, поради замръзване на стрелките от гара Дупница, гара Големо село с крайна точка покритото разтоварище на „ТЕЦ Б.Д.“ ЕАД; поради ниските температури, достигналите до ТЕЦ вагони са със замръзнали въглища и постъпването им в „покритото“ помещение за престой на вагоните, в което се отварят капаците на същите и оттам въглищата се стичат в бункерите, в които има транспортна лента, която ги отвежда до бункерите, и силно затруднено. В това „покрито“ пространство тъй като същото се приема за покрито поради наличието на покрив, могат да се вкарат 15 вагона, за да се стоплят и след това става изсипване на въглищата в бункерната система; поради замръзването на въглищата същите имат затруднение да се изсипят, а ако се изсипят, то това става на големи буци, които затрудняват преминаването през скарите, като ниските температура от около минус 23-24 градуса налагат престоя в тунела за стопляне на вагоните и въглищата да е минимум от 5-6 часа; използването на открития склад за въглища поради ниските температури също е било затруднено, поради замръзване на въглищата, което е затруднявало роторната система; затруднението се изразява в това, че късовете въглища, които е успявало соръжението да откъсне от откритата площадка са били на много големи буци и когато тези буци попаднат на пренасящите ги ленти, последните се късат; за да се избегнат тези затруднения се наложило да се ангажира допълнителен човешки персонал, който по механичен начин е разбивал буците въглища, но и това не довело до нужната ефективност на процеса по снабдяване на бункерите с въглища за трите котли; в резултат на тази ситуация блоковете на ТЕЦ-а спрели работа; свидетелят И.уточнява, че не може да се говори за изцяло спиране на работа на ТЕЦ-а за периода на м. януари 2017г., като дава отговор, че блокове 1 и 3 в този период са работили, като трите блока на централата са зареждат от една и съща система, която подава въглищата до бункерите, които зареждат блоковете;  изрично пояснява, че разпределението на въглищата за трите блока изисква човешка намеса, за да се прехвърлят въглищата към съответния блок; показанията на св.Б. потвърждават казаното от свидетеля И.относно замръзването на въглищата, находящи са в открития склад, както и тези, които пристигат с вагони, невъзможността в халето на ТЕЦ-а да се поберат повече от 5 вагона, за да се размразят заледените въглища, при престой в това хале не по- малко от 5-6 часа, както и недостатъчност на въглищата в тези 15 вагона да задоволят нуждите на блока, който в порядъка на час изразходва около 260-27-тона въглища. И двамата свидетели сочат като възможност за преодоляване на ситуацията, с оглед технологичното ниво на съществуващите съоръжения, само допълнителна жива сила, която да раздробява въглищата.

         По делото е допусната комбинираната СЕ, изготвена от вещите лица инж. К.Б. и С.М., които въз основа на доказателствата по делото, допълнително представени от страните такива, описани в заключението и направен оглед при ответника са достигнали до следните констатиции и изводи:

         Ответникът осъществява доставка на твърдо гориво (лигнитни и кафяви въглища) чрез жп транспорт и автомобилен транспорт; разполага с товарище за въглища, съоръжено със закрита зона (хале) за обдухване на доставките с горещ въздух, за размразяване през зимата; вътрешнозаводската автоматична лентова структура и съпътстващите съоръжения за транспортиране на въглищата от жп разтоварището до/ от открит склад и до котлите е една за всички производствени котли, разделяща се в крайна фаза към всеки от котлите; въглищата в открития склад са изложени на атмосферни влияния, стифирани са по определен изискуем начин, като складът е достъпен чрез вътрешнозаводска транспортна инфраструктура, както и автотранспорт и се обслужва от роторен багер; въглеподаването, както и другите основни процеси в ТЕЦ-а се управляват компютърно, но се следят и окомерно от служители; водоподаването към технологичните съоръжения на ответника може да се извърши алтернативно от язовир „Дяково“ по нарочен открит канал, който към момента на огледа не се ползва и чрез помпена станция на река Джерман, в близост до гр.Дупница, който към момента на огледа се ползва; ТЕЦ-ът разполага с 3 броя еднакви по мощност котли, които са на твърдо гориво и разпалването им се извършва с мазут- нормативно за около 10 часа.

         Вещото лице инж.Б. е извършило прослушване на записите на разговорите от процесния период, осъществени от служители- дежурните диспечери на ищеца и ответника, от които е установило следните обстоятелства: за периода от 01.01.2017г. до 3,58ч. на 06.01.2017 ответникът работи в търговски график, като определеният за студен резерв блок 2 на ТЕЦ-а е в престой; в 13,58ч. на 06.01.2017г. ищецът, чрез ТДУ“Запад“ подава команда за активиране на студения резерв, т.е. на блок 2; към 00,00 ч. на 07.01.2017г., поради технически проблеми (пробив в икономайзер към 22,11ч.) блок 2 не успява да достигне изискуемата/проектна мощност, а е изведен от паралел и угасен (съгласно договора блокът е следвало да достигне пълна мощност не по- късно от 10 часа, след разпореждането в 13,58ч. на предния ден, 06.01.2017г., т.е. не по-късно от 00,00 ч. на 07.01.2017г.; до 17,00ч. на 11.01.2017г. в т.ч. и след ремонта на икономайзера, блок 2 не успява да достигне изискуемата) проекта мощност, съгласно приложение 3-2 и 4; от 17,00ч. на 11.01.2017г., по искане на ответника и съгласно процесния договор за продажба на студен резерв, блок 2 е заменен с блок 3; от 17,00ч. на 11.01.2017г. до 24,00ч. на 28.01.2017г., когато ответникът получава разпореждане за деактивиране на студения резерв, се установява практически перманентно неизпълнение (с малки изключения) от страна на ответника на изискуемата мощност, респ. на изискуемото производство на електроенергия от студен резерв, съгласно приложение 3-3 и 4.

         Въз основа на направените констатации вещите лица достигат до следните изводи:  минималното количество въглища на склад, което „ТЕЦ Б.Д.“ ЕАД е следвало да поддържа на дневна база, на площадката на ответника за м. януари 2017г. е общо в размер на 121 280хил.тона по договор за студен резерв, от които 62 000 тона по чл.15 от Наредба №11/10.06.2004г. и 59 280 хил. тона въглища за студен резерв; действителната въглищна наличност на склада, поддържан от ответника през периода от 06.01.2017г. до края на месеца е била променлива величина, но във всички случаи по-малка от посочената и изискуема по договора за студен резерв (точните количества са посочени в таблица 1, колона 4); дневната процентна осигуреност на гориво за студен резерв за същия период от време е променлива величина, посочена в таблица 2, колона 3 и др.

         В проведеното на 03.11.2020г. открито съдебно заседание на въпросите на страни и съд вещото лице инж.Б. дава обяснения по експертизата в следния смисъл: доколкото и трите притежавани от ответника котли са идентични и с еднакви характеристики, за тях е имало достатъчно въглища, които са били незамръзнали, за да се осъществи почти на 100% търговския график, като е пояснило, че не само за един котел, но и за повече е било възможно да се достигне максимална мощност и да отговаря на заданието, за което е получен студен резерв; ответникът е имал възможност да използва като алтернатива един от трите блока за студен резерв, което неминуемо е щяло да повлияе върху изпълнението на търговския график, който да остане неизпълнен, но е щял да изпълни задължението си за студен резерв; ответникът е използвал блок 1 за търговския график и неговото изпълнение, като е заменил блок 2 с блок 3 за изпълнение на задължението да активира студен резерв, като е имал възможност за тази цел да използва блок 1; по отношение на аварията засегнала икономайзера, вещото лице дава заключение, че най-вероятната причина за това е износване, респективно пукване на икономайзера, който осигурява пълното изгаряне и пълното използване на температурата, а пробивът в икономайзера възпрепятства използване на съответния котел, изключва като причина аварията в икономайзера да е причинена от замръзналите въглища, както и от замръзнала вода, която поради това си агрегатно състояние не може да влезе в икономайзера, макар да е възможно след постъпване на водата в икономайзера да замръзне; не може да се ангажира с отговор дали ответникът е използвал автомобилен транспорт за зареждане с въглища; спиране на работата на централа, поради липса на въглища не е налице в процесния период от време; дава становище, че единствените  съоръжения за подгряване на въглищата това е съоръжение за подаване на пара от котлите към вагоните, които влизат в тунел  чрез тази пара въглищата се размразяват, чрез подгряване на вагоните, за да се извърши разтоварването.

         Изводите на вещите лица по тази експертиза са следните:

         Минималното количество въглища на склад, което „ТЕЦ „Б.Д." ЕАД е следвало да поддържа на дневна база, на площадката на ТЕЦ „Б.Д.", за месец 01.2017г. в следните количества: общо количество въглища по договор за студен резерв:  121 280       хил.тона, в т.ч. количество въглища по чл.15 от Наредба № 11/10.06.04г.:    62 000         хил. тона и количество въглища за студен резерв:    59,230         хил.тона;

Действителната въглищна наличност на склад, поддържана от „ТЕЦ „Б.Д." ЕАД на дневна база през периода 06.01.т31.01.2017г., е променлива величина, но по-малка от изискуемата по договора за студен резерв, съгласно колона 4 от Таблица 1;

 Дневната процентна осигуреност на гориво за студен резерв през м. 01.2017 г. е променлива величина, съгласно колона 3 от Таблица 2;

 Намалението (недостигът) спрямо минимално изискуемото количество въглища на склад на площадката на ТЕЦ „БД" през м.01.2017г. е променлива величина и е в абсолютна стойност: съгласно колона 4 от Таблица 2; в относителна стойност (%), съгласно колона 5 от Таблица 2.

Размерът на неустойката по чл.22, ал.6 от договора за студен резерв, поради намален запас от гориво е: съгласно твърдение на  от ищеца: 60 926,90 лева без ДДС, а съгласно експертно изчислените данни: 161 389,78 лева без ДДС.

 През процесния период няма данни за доклад на оперативния персонал на ответника до този на ищеца (чрез ТДУ „Запад") за количеството въглища на склад в ТЕЦ „Б.Д.".

„ЕСО" ЕАД е разпоредило на „ТЕЦ БД" ЕАД активиране на „студен резерв" поддържан от дружеството на 06.01.2017 г., в 13:58 ч., чрез Блок-2 на ТЕЦ „БД" е предвиден за „студен резерв" считано от 00:00 часа на 01.01.2017г. до 17:00 часа на 11.01.2017г. (общо 257 часа), като същият е активиран от „студен резерв" считано от 14:00 часа на 06.01.2017г. до 17:00 часа на 11.01.2017г. (общо 123 часа); Блок-3 на ТЕЦ „БД" е предвиден за и активиран от „студен резерв" считано от 17:00 часа на 11.01.2017г. (общо 415 часа) и е деактивиран в „студен резерв" считано от 00:00 часа на 29.01.2017 г., както и до края на процесния период (общо 463 часа).

Разпореждането е било за активиране на пълната мощност на Блок 2 от 169 kW.

         Действително постигнатата от „ТЕЦ Бобов" ЕАД мощност, предназначена за „студен резерв" през м.01.2017 г. е била: почасово - съгласно колони 3 на Приложение 3-2, респ. Приложение 3-3; осреднено за периода на действие на студения резерв -116,88 MW;

         Отклонението от зададената мощност на ТЕЦ „Б.Д." ЕАД за месец 01.2017 г. е било: почасово - съгласно колони 4 на Приложение 3-2, респ. Приложение 3-3; осреднено за периода на действие на студения резерв - 52,12 MW.

         Отклонение от зададената мощност на ТЕЦ „Б.Д." ЕАД, за месец 01.2017 г. е: допустимо, почасово - съгласно колони 5 на Приложение 3-2, респ. Приложение 3-3; неразрешено, почасово - съгласно колони 6 на Приложение 3-2, респ. Приложение 3-3.

 За периода на процесното действие на „студения резерв", поддържан от ТЕЦ-а, последният постига изискуема мощност в рамките на 4 часа - съгласно колони 6 на Приложение 3-2, респ. Приложение 3-3.

Неустойката по чл. 22, ал. 4 от договора, поради неразрешено отклонение от зададената мощност за периода на активиран студен резерв през м. 01.2017 г., считано: от 14:00 ч. на 06.01.2017г. до 00:00 ч. на 29.01.2017 г.    възлиза на  1 393 567,62 лв.; от 22:00 ч. на 06.01.2017г.     до 00:00 ч. на 29.01.2017 г.    възлиза на  1 332 287,03 лв.

Графиците за търговия на „ТЕЦ БД" ЕАД са регистрирани нетни графици - съгласно колони 2 на Приложения 4.

Действително изпълнение - съгласно колони 3 и 4 на Приложения 4; Изпълнението на графиците за търговия за месец 01.2017 г. на „ТЕЦ БД" ЕАД, като се пренебрегне частичната липса на данни (отклонението е несъществено!), е:

     За Блок 1 на ТЕЦ „БД" -      98,6 %;

-                   За Блок 2 на ТЕЦ „БД" -      77,1 %;

-                   За Блок 3 на ТЕЦ „БД" -      83,8 %.

През процесния период ТЕЦ „Бобоб дол" ЕАД е подавал данни за смущения в нормалната работа, повреди и изключвания на основни съоръжения на енергийния обект, съгласно Приложение 8; не се установяват данни, подавани от ТЕЦ-а  за пожари, замърсяване на околната реда или аварийни събития с потенциално неблагоприятни последствия върху работата на ТЕЦ.

Технически придвижването на въглищата от (открития) склад на процесната ТЕЦ към производствените мощности на ТЕЦ се осъществява чрез: складов роторен багер; горивотранспортна (за въглища) лентова инсталация и спомагателни устройства; ТЕЦ „Б.Д." разполага с открит въглищен склад.

Използваните в ТЕЦ лентови транспортьори (ГТЛ), ведно със спомагателните устройства (пресипни и дробилни) служат за придвижване, но и за подготовка на въглищата за изгаряне в блоковете на ТЕЦ, както и за сгуроизвоз.

Евентуална невъзможност за ритмично придвижване и подготовка на въглища към даден котел на ТЕЦ-а би могло да доведе до намаляване и/или преустановяване на производството на електрическа енергия от съответния генератор на ТЕЦ.

ТЕЦ „Б.Д." няма възможност и не поддържа температура, непозволяваща замръзване на въглищата на открития склад, респ. на откритите обслужващи пътеки и площадки. Установяват се данни за замръзване на въглища, които са разположени на открития склад в ТЕЦ.

Няма данни ТЕЦ „Б.Д." да е поддържал изкуствено температурата в галериите и закритите естакади на лентовите транспортьори, пресипните възли на основния тракт и тракта за подаване на въглища от склада, в дробилния корпус и в подземните части на разтоварващите устройства;

Не се установяват данни, както за замръзване на въглища, така и за активно размразяване на същите в закритите вътрешнозаводски транспортни съоръжения на ответника.

Считано от 00:00 часа на 06.01.2017 г. до 24:00 часа на 31.01.2017 г. блоковете на ТЕЦ-а „БД" са работили: с почасова мощност, съгласно Приложения 3, колони 3; с обща продължителност и осреднена мощност, както следва:

За периода от 00:00 часа на 06.01.2017 г. до 24:00 часа на 31.01.2017 г. блоковете на ТЕЦ „Б.Д." са произвели електроенергия:

-                                         Блок 1:             74 875,8 MWh

-                                         Блок 2:             10 629,9 MWh

-                                         Блок 3:             62 414,2 MWh

-                                          

 От 01.01.2017г. до 11.01.2017г., като студен резерв (но, видно от Приложения 3, и след тов!), Блок-2 на ТЕЦ „Б.Д." ЕАД не е постигнал пълен производствен капацитет (декларираната номинална нетна разполагаема мощност от 169 MW) в нито един момент.

 През периода на действие като „студен резерв" оперативните документи на Блок-2 на ТЕЦ касаят престои съгласно Приложения 6, а декларираните престои са съгласно Приложения 3;

 Съгласно записите на ищеца, технически повреди са причинили престоите на Блок-2.

 На експертизата не са представени оперативни документи на ответника, касаещи аварии.

 Като приемат заявените от ответника „записи в оперативния дневник на ДИС" за достоверни се установява, че съгласно ответника, причини за намаляване на мощността на Блок-2 на ТЕЦ през процесния период са „кални въглища, буци, забити течки, липса на вагони, замръзнали въглища" на открит склад на ТЕЦ и в разтоварището на ТЕЦ, както и „проблеми с подаването на гориво";

 ТЕЦ „Б.Д." ЕАД получава доставки на въглища чрез железопътен и/или автомобилен транспорт;

 Не се установява техническа възможност за друг начин на доставка на въглища до ТЕЦ.

                         Не се установяват данни за санкции, наложени от компетентни български органи (държавни и/или общински), за нарушения на технически и/ или нормативни задължения на „ТЕЦ БД" ЕАД свързани с дейността на ТЕЦ „БД", относими към процесния период;

                         Състоянията „погаснал факел" и „ниско нива на барабана": представляват аварийни спирания на съответен блок на ТЕЦ;       съгласно записите, нямат отношение към задействания процесен „студен резерв".

 Състояние на „погаснал факел" би могло да се дължи на недостатъчно въглеподаване към даден котел, в т.ч. и поради причини свързани със замръзване на въглищата;

 Наредба № 9/09.06.2004 г. е неотносима към изграждането на технически съоръжения в ТЕЦ;

 Изграждането на съоръжения на ТЕЦ е сложен и многостранен процес, свързан с конкретни условия, които тази СТЕ не би могла да обеме;

                         Не се установяват данни, но ответникът заявява писмено пред вещите лица, че „ТЕЦ Б.Д." ЕАД не е предявявал форсмажор към различни от ищеца контрагенти на електроенергийния пазар, за периода от 06.01.2017г. до края на мес.01.2017г., за Блок-1 и Блок-3 на ТЕЦ „Б.Д.";

 Обстоятелствата, описани в процесния „Сертификат за форсмажор" затрудняват работа на ТЕЦ;

         Съгласно сертификата затруднения са възникнали на 06.01.2017г. във връзка с: железопътния и автомобилния подвоз на въглища до ТЕЦ; състоянието, количеството и качеството на въглищата на открит склад в ТЕЦ; аварии на въглеподаващи съоръжения на ТЕЦ; ритмичността на въглеподаването към котлите на ТЕЦ; ритмичността на електропроизводството на ТЕЦ; затруднения са възникнали в периода 06.01.т31.01.2017г.. както следва: замръзване на водоизточниците и невъзможност за доставка на (достатъчен дебит) добавъчна вода към турбинните системи; проблеми по циркулационния тракт на кондензаторите на турбините;

Вещите лица правят „забележка“ в смисъл, че приемат, че посочването в списъка на затрудненията на „предприети действия за отстраняване на възникналите проблеми" е печатна грешка;

„В резултат на изложените комплексни обстоятелства, възникнали през периода 06.01. до 27.01.2017г. „ТЕЦ Б.Д." ЕАД е изпаднал в обективна невъзможност... да изпълнява ... задълженията си към „ЕСО" ЕАД",  произтичащи от процесния договор за студен резерв; съдържанието на сертификата, само по себе си, не предполага възможност за експертно определяне на степента и/или предела на намаление на мощността/производството на блоковете на ТЕЦ на 06.01.2017 г., за периода 06.01. до 27.01.2017г. или за друг период;

Предприетите през процесния период, от „ТЕЦ Б.Д." ЕАД, технически мерки и действия по изпълнение на процесния „Договор за студен резерв" съответстват на възможните такива при процесните обстоятелства.

         Повторната СТЕ, изготвена от вещото лице инж.М., по част от въпросите, поставени в първоначалната, прави следните констатации и изводи:

         При огледа на вътрешната гориво-транспортна система на ТЕЦ „Б.Д.“ е констатирано следното:

       съоръжения, пряко изложени на външни атмосферни условия т.е. инсталирани и функциониращи на открито са: комплексно роторно устройство (КРС) или „роторен багер“; части от гориво-транспортни ленти (ГТЛ) №6 и №8 - виж фиг.1;

            Съоръжения изолирани от преки външни атмосферни условия са: задвижващите механизми на ГТЛ №6 и №8, както и всички останали ГТЛ от фиг1, всички пресипни възли на ГТЛ (съоръжения за претоварване на въглища между ГТЛ), валцови сита „ВСА“ и „ВСБ“ фиг.1, Дробилки „Др.А“ и „Др.Б“.

         Съоръженията, които са изолирани от преки външни атмосферни условия са инсталирани и функционират в затворени помещения - галерии, покрити и остъклени сгради и естакади. Във всички помещения, където функционират съоръжения на вътрешната гориво- транспортна система на ТЕЦ „Б.Д.“ има инсталирана и функционираща към момента на огледа, отоплителна инсталация, захранвана с отработена пара от енергийните блокове. От огледа проведен на 03.12.2020г е установено, че наличните отоплителни съоръжение имат капацитет да поддържат положителна температура в помещенията където се намират, данни от ТЕЦ „Б.Д.“ за процесния период отоплителни съоръжение са били изправни и пуснати в експлоатация. В кориците по делото няма данни за повреди или неработещи отоплителни съоръжения.

Заключение:

От установените при огледа налични отоплителни инсталации, декларирането за тяхното функциониране през процесния период, както и липсата на данни за повредени и неработещи по някаква причина отоплителни съоръжения се стига до извода, че TЕЦ „Б.Д.“ през процесния период - месец януари на 2017г. е била поддържана температура достатъчна за незамръзване на въглищата на обслужващите пътеки площадки в галериите и закритите естакади на лентовите транспортьори, пресипните въз. на основния тракт и тракта за подаване на въглищата от склад в дробилния корпус и подземните разтоварващи устройства.

В сертификата за форсмажор №022/14.02.2017г. на БТПП има описание за неблагоприятни атмосферни условия като: обилен снеговалеж; дебела снежна покривка; леден дъжд;  силен вятър;  снегонавявания;  наличие на дълбоки снежни преспи; трайно изключително ниски температури.

Тези атмосферни условия предизвикват следните затруднения: забавяне и/или преустановяване на доставките на въглища поради замръзване, затрупване на жп съоръжения и автомобилни пътища, повреди по тяговия подвижен жп състав, затъване на жп композиции и тежкотоварни автомобили, въвеждане на регулаторни ограничения за придвижване на влакове и товарни автомобили; намаляване и/или прекъсване на въглеподаването към котлите, поради намаляване на количеството въглища в открития склад, дълбоко замръзване на въглищата в открития склад, задръствания при претоварване на въглищата на гумените транспортните ленти, на пресипните възли поради наличие на прекомерно големи буци замръзнали въглища, разкъсвания на гумено-транспортните ленти поради заклинване на прекомерно големи буци замръзнали въглища между гумените ленти натоварващите бункери на пресипните съоръжения; намаляване и/или прекъсване на подаването на добавъчна вода в циркулационни тракт на парните котли, което предизвиква аварийно автоматично изключване н парните котли (изгасване на факела), поради недостатъчно ниво на водния стълб котлите.

 Обилният снеговалеж в комбинация с натрупването на снежна покривка върху складираните въглища на двете площадки в открития склад, благоприятстват за обилни

овлажняване на повърхностният слой въглища, като с течение на времето тази влага (вода) попива все по на дълбоко в по- долните слоеве на складираните въглища. С понижаване на околната температура достигаща екстремни стойности и с допълнение на леденият вятър, тази обилна влага започва да замръзва, и отново с течение на времето замръзването прониква все по надълбоко.

     Същото се случва и с товара в жп вагоните доставящи въглища в централата. При жп вагоните обдухването с леден вятър е „по условие“. Това се случва винаги, когато околната температура е с отрицателни стойности, тъй като вагоните се движат с около 80 км/ч. Когато товарът е замръзнал във вагона, същият не може да се разтовари (да се изсипят въглищата). За да може разтоварването да стане възможно, се налага вагоните да престоят в топло помещение докато се размрази товара. ТЕЦ „Б.Д.“ разполага с такова помещение („тунел“) с вместимост от 15 вагона. Времето необходимо за размразяване на въглищата, до степен да станат годни за разтоварване е около 8 часа. Капацитетьт на един вагон е малко по- голям от 50 т. Максималното количество въглища, което може да се достави в централата, в условията на изключително ниски околни температури с жп транспорт за денонощие е 15ваг.х 50т.х 3 = 2250т./ден. Разходът на един енергоблок npи работа на пълен капацитет за денонощие е:270т/ч х 24ч. = 6480 т./ден. Видно е, че с такъв поток от въглища - 2250т/ден, осигурен от жп транспорт, централата може да работи само с един енерго-блок и то с капацитет от 34,7%. За капацитета на цялата централа (3 бр. енергоблока) това са едва 11,57%. За да може централата да работи с 3 бр. енергоблока или с капацитет по голям от 11,57% е необходимо да се осигури поток на въглища по голям от 12960т/ден. За работа на централата със 100% капацитет е необходим потокът от въглища да е 19 440т/ден. Разликите между доставените с жп транспорт количества въглища и необходимите количества за работа на централата със зададен капацитет се осигурява от складовата наличност. Това обяснява и намаляването на складовата наличност в открития склад.

      Осигуряването на поток въглища от складовата наличност в ТЕЦ „Б.Д.“ се осигурява от роторен багер, който изземва (загребва) въглища от открития склад и чрез гумено-транспортна лента ги доставя до енергоблоковете. За осигуряването на въглища в обхвата на роторния багер се използват булдозери. Поради описаното по- горе състояние на въглищата в открития склад, както и причините, довели до това тяхно състояние, роторният багер е изпаднал в затруднение при загребването на въглищата, като е откъртвал буци замразени въглища с размер значително по- големи от 30/30см. При попадането на такива буци в бункера на пресипката (устройството за претоварване на въглищата от багера на транспортната лента) те се заклинват и не могат да преминат върху гумената лента. Стига се до задръстване на бункера с въглища. В някои случаи такива буци могат да се заклинят между бункера и гумената лента. Това затруднява движението на лентата и може да доведе до спиране на движението и, а и в някои случаи до нейното скъсване. Такива ситуации предизвикват спиране на работата на роторния багер и движението на лентата (принудителен престой), до отстраняване на причините довели до това спиране (разбиване на големите буци въглища; възстановяване целостта на гумената лента). Такъв принудителен престой означава намаляване и/или прекъсване на потока oт въглища към котлите на енергоблоковете. В зависимост от продължителността на принудителния престой на багера и транспортната лента от него,  това води до намаляване на капацитета на централата и/или до цялостното и изключване поради липса на гориво (въглища), подавано към котлите. Намаляване на капацитета на централата може да бъде осъществено чрез:

-                        намаляване на мощността на един и/или няколко енергоблока;

-                        изключване на един и/или няколко енергоблока.

       Съществува технологична възможност при продължителен принудителен престой на роторния багер и при липса на подвижен състав на жп разтоварището, булдозерите да пренасочат подаването на въглища от обхвата на роторния багер към бункерите на жп разтоварището. Бункерите на жп разтоварището са снабдени с решетка с размер 25/25см, която филтрира едрината на въглищните буци. При попадане на буци с по –големи размери, включително и ледени такива, е необходимо механичното им разбиване и отстраняване от решетката. Случайното попадане на по- големи буци въглища в бункера е възможно да предизвика заклинване (блокиране) на перковите питатели, които изпадат в невъзможност да претоварват въглищата от бункера на ЖП разтоварището на гумен транспортните ленти с №1А и №1Б (Фиг.1) и от там прекъсване на потока от въглища целия тракт до котлите.

      Комбинацията от продължителна липса на доставка с жп транспорт и продължителен принудителен престой на булдозерите води до преустановяване на въглищният път към котлите за някакъв период от време със всички описани последици.

        При дълготрайното задържане на изключително ниски температури на околната среда се наблюдава замръзване на открити водоеми, реки, водни канали и др. Замръзване се наблюдава и на съоръжения за регулиране на водни потоци, което води до ограничаване, в някои случаи до преустановяване на водните потоци.

        Водата е единственият топлоносител, предназначен да транспортира получената от изгарянето на въглищата в котлите топлинна енергия до турбогенератора преобразуването и в ел. енергия. Липсата на необходимото количество топлоносител (вода) предизвиква задействането на аварийните защити на котлите. Това се изразява автоматично незабавно преустановяване на подаването на гориво в котлите и загасване на факела. Недостатъчното количество добавъчна вода може да предизвика автоматично аварийно изключване на един или два енергийни блока или цялостно аварийно изключвaне на централата. В кориците на делото има данни за изпадането в ситуация на аварийно изключване на енергийни блокове поради недостатъчно количество вода - ниско ниво в барабана.

       Вещото лице в графичен вид е изобразило реалните потоци на въглища за денонощия през процесния период -на графика 1: доставката на въглища; подаването на въглища към енергоблоковете с ГТЛ (разход); необходимото количество за въглища за работа при пълен капацитет съответно на един, два и три енергоблока;

       На графика №2 са изобразени реалните потоци на въглищата за денонощие складовите наличности през процесния период.

      Вещото лице е констатирано, че ТЕЦ „Б.Д.“ разполага с един открит склад с две площадки за складиране на въглища при атмосферни условия. От двете площадки на открития склад въглищата с загребват с роторен багер. Загребаните въглища се претоварват на гумено-лентов транспортьор. Чрез няколко претоварвания (пресипни възли) въглищата се транспортират до дробилния корпус, където се раздробяват до необходимата едрина за подаване към разпрашаващите вентилатори на котлите. От дробилния корпус, чрез гумено-транспортни ленти въглищата се транспортират и разпределят в дозиращите бункери на парните котли. От дозиращите устройства на бункерите отново, чрез гумено-транспортни ленти, въглищата се подават към разпрашаващите вентилатори на котлите и от там разпрашените вече  въглища (въглищният прах) попада в горивните камери на котлите и изгарят.         

        За един час работа на един енергоблок при пълно натоварване са нужни около 260-270 тона въглища. За да се подържа нормалната работа на енергоблока е необходимо системата за доставка на въглища да работи с капацитет по-голям или най-малко равен на 260-270 тона на час (250-270 т/ч.). Ако по някаква причина системата за доставка на въглища не може да поддържа минимално необходимия за нормалната работа на енергоблока капацитет, т.е. доставя по-малко от 250-270 т/ч. се създава необходимост за намаляване на мощността на енергоблока, така че разходът на въглища да намалее и да се изравни с моментния капацитет на доставка. Ако по някаква причина системата за доставка на въглища преустанови работа, т.е. доставката на въглища към енергоблока е прекъсната, то този енергоблок изключва поради липса на гориво.

       В ТЕЦ „Б.Д.“ има налична автоматизирана система от лентови транспортьори предназначена за транспорт на въглища и измерване на количествата транспортирани въглища от:

-                      жп разтоварище до дробилен корпус;

-                      жп разтоварище до открит склад за въглища;

-                      от открит склад за въглища до дробилен корпус;

-                       от дробилен корпус до котелните бункери на 3 бр. парни котли високо налягане;

-                        от котелните бункери до разпрашаващите вентилатори на парните котли.

       В ТЕЦ „Б.Д.“ и в кориците на делото няма данни за замръзване на лентови транспортьори. Има данни за аварийни прекъсвания на транспортния процес поради: задръстване на пресипните възли от прекомерно големи размери на вледенени буци въглища; скъсване на гумено-транспортната лента поради           заклинване на          прекомерно големи размери на вледенени буци въглища между            натоварващия          бункер           и          гумено-транспортната лента; задръстване на разтоварните устройства на ЖП вагоните от прекомерно големи размери на вледенени буци въглища;

          Единствената възможност за транспортиране на въглища в района на ТЕЦ „Б.Д.“ от жп разтоварището и открития склад и до парните котли е чрез използване на автоматизираната система от лентови транспортьори. Не съществува друга техническа възможност за тази цел.

       В Наредба №9/09.06.2004г за техническа експлоатация на ел. централи и мрежи няма описание на задължително наличие на отоплителни съоръжения. В чл. 330 от същата Наредба е описано задължение за поддържане на температура, непозволяваща замръзване на въглищата в галериите и закритите естакади на лентовите транспортьори, пресипните възли на основния тракт и тракта за подаване на въглища от склада, в дробилния корпус в подземните части на разтоварващите устройства. От визуалния оглед в помещенията, където са инсталирани гумено-транспортните съоръжения, пресипните възли и дробилни корпус на ТЕЦ „Б.Д.“ вещото лице е установило налични отоплителни съоръжения (парно отопление), които са способни да поддържат температура по висока от >0°С. Зад разтоварището за жп вагон има налично помещение (хале),  оборудвано с отоплителни съоръжения, което побира 15 жп вагона 665 серия (седловидни саморазтоварващи се вагони), предназначено за затопляне на вагоните преди разтоварване. Наличието на отоплителните съоръжения, способността им да поддържат положителна температура в помещенията на гумено- транспортните и пресипни съоръжения, дробилния корпус и подземните части на жп разтоварището, удовлетворяват изискванията на чл. 330 от Наредба №9/09.06.2004г. за техническата експлоатация на ел. централи и мрежи.

        По отношение на това дали ответникът разполага със съоръжения по чл.269 от Наредба №9/09.06.2004г за техническа експлоатация на ел. централи и мрежи (язовирни стени и водосборни области) вещото лице приема, че чл. 269 от Наредба №9/09.06.2004г. за техническа експлоатация на ел. централи мрежи е относим за експлоатацията на водно-електрически централи (ВЕЦ). Няма отношение към експлоатацията на топло-елекгрически централи (ТЕЦ).

           По въпроса дали ответникът е предявявал форсмажор към контрагенти на електроенергийния пазар за периода от 06.01.2017г. до края на януари 2017г. за Блок-1 и Блок-3 на ТЕЦ „БД“ вещото лице е констатирало, че ТЕЦ „Б.Д.“ с изх. № РД-01-42 (Приложение №1) от 06.01.2017г. е изпратил уведомление до негов контрагент с описания на влошени атмосферни условия, възникнали значителни затруднения за нормалното функциониране на централата в следствие на изключително ниски температури, снеговалеж и много силен вятър се достигнало до дълбоко замръзване на въглищата, довеждащи до аварийни спирания на гумено- транспортните ленти, както и затруднения при доставките и разтоварването на въглища .Тези обстоятелства описани, като форсмажорни са били основна причина за наличието отклонения от изпълнението на търговските графици. Описана е молба на основание разпоредба в сключен между тях договор за неначисляване на неустойки горепосочените отклонения. Това уведомление е получено от контрагента с вх. 01/6.04.2017г.

          С Уведомление с изх.№РД-01-54 (Приложение №2) от 09.01.2017г. от ТЕЦ „Б.Д. получено от техния контрагент с вх. №02/09.01.2017г. е описано продължаващи затруднения в работата на централата и е допълнена с друга форсмажорна причина - замръзване на водоизточника и значително намаляване на дебита вода за циркулационната система на котлите, което води до увличане на затрудненията в работа на централата. Описана е молба на основание на разпоредба в сключен между тях договор за неначисляване на неустойки за горепосочените отклонения.

          По делото е допусната и изслушана и допълнителна комбинирана СЕ, изготвена от вещите лица инж. М. и С.М., съобразно която въглищата, които са доставяни на ответника са  лигнитни – от мина „Станянци“, от мина „Бели брег и от „Брикел“, както и кафяви – от мина „Открит въгледобив“-Перник, от въгледобив „Б.Д.“,.

         Констатирано е от вещите лица, че представените документи на лист 183-187 от делото, както и на лист 53, представляващи фотокопия от оригиналния дневник за диспечерски заповеди, воден от диспечерите на ЦДУ на „ЕСО“ ЕАД напълно отговарят на оригиналния диспечерски дневник в ЦДУ.

         Както в аудио-протокола, така и в дневника за диспечерски заповеди на ЦДУ на ищеца не са констатирани записи на оперативния персонал на ответника.

         Съпоставяйки минимално уговореното с договора количество въглища на склад на площадката на ответника, което е прието от експертизата на минимално необходимо количество, декларирано от самия ответник при сключване на сделката, чрез представляващия го, вещите лица са посочили, в графичен вид, какво е действителното количество въглища на склад за периода на м. януари 2017г., от която таблица 2 се установява, че след 06.01.2017г наличните на склад въглища са под минимално уговореното и прието от страните с договора като минимално необходимо количество въглища, като след 14.01.2017г. наличното количества спада под 100 000 тона и тази тенденция остава непроменена до края на м. януари 2017г. Съотношението като намаление на минималното количество въглища, представляващо разлика между изискуемо и действително количество въглища през периода е изобразено в таблица 3 от допълнителната комбинираната СЕ,  а изразено в проценти намалението е намерило израз в графика 2 от заключението.

       По отношение на размера на претендираните неустойки, вещите лица са изготвили варианти на заключението, с касателно неустойката по чл.22, ал.6 от процесния договор. Приели са като изходни данни текста на договора, съгласно който доставчикът заплаща на оператора неустойки в случаите на неизпълнение на задължението по чл.3, ал.2 от договора в размер, определен от сумата на времето на неизпълнение, по процентното намаление на наличните спрямо договорените горива за студен резерв, отнесено към договорената по чл.2 от договора мощност за студен резерв, по 75% от цената на разполагаемост за студен резерв по този договор.

       Съобразно тази клауза вещите лица са посочили, че за определяне на  сумата на времето на неизпълнение следва да се вземат предвид часовете на реална работа на активирания блок.

       Съобразно данните от „Система за оперативна диспечерска информация“ общата продължителност на предоставения от ТЕЦ-а студен резерв за м.януари 2017г. е 286,66 час. Същевременно през периодите от 22,11ч. на 06.01.2017г. до 17,44ч. на 09.01.2017г./което време е 67,64часа/ и от 8,13часа на 12.01.2017г. до 0,46часа на 13.01.2017г./което е общо 16,55часа/ определените блокове №№2 и 3 са в състояние на „активиран студен резерв“, но са аварирали, което означава, че за тези часове не е налице разход на гориво-въглища, поради което тези часове следва да бъдат приспаднати от общата продължителност на предоставения от ответника студен резерв за м. януари 2017г. или от 282,66часа – 16,55+67,54часа часа = 202,57часа обща разполагаемост.

       Вещите лица са посочили, че съобразно договора като количество електроенергия,  предоставената разполагагаемост следва да е 34 234,330 MWh, която стойност е резултат от умножението на реално продължилата предоставеност от ответника за м. януари 2017г. на студен резерв от 202,57 часа х 169 MWh.

       Изчислено съобразно приведените данни по графика 2 от заключението средно процентно намаление на наличните спрямо договорените горива за студен резерв, което е 23,76%, като с този процент (в размер на 8 134,08 MWh) се намали предоставената разполагаемост от 34 234,330 MWh и се получава действителната разполагаемост за студен резерв за м. януари 20017г., а именно 26 100,25 MWh.

       Следователно неустойката по чл.22, ал.6 от договора се получава по израза: 8 134,08 MWh х /75% от 9,94лв./ = 8 134,08 MWh х 7,46лв. = 60 680,24лв.

       Ако се приеме за база за изчисление представената на лист 116  от делото справка, в чиято колона 10 процентното намаление на складовите запаси е изчислено по примера на стр. 8 от договора, средното намаление, в проценти, на наличните спрямо договорените горива за студен резерв за м.януари 2017г. се определя в размер на 21,25%, то тогава размерът на неустойката се изчислява на база следните данни: разполагаемост от 34 234,330 MWh, от която се изважда  средното процентно намаление на наличните запаси от гориво от 7 274,795 MWh /което е резултат от  34 234,330 MWh х 21,25%/ дава като резултат 26 959, 535 MWh. При тези данни неустойката по чл.22,а6 от договора е резултат от 7 274,795 MWh х 7,46лв. = 54 269,97лв.

       По отношение на размера на неустойката по чл.22, ал.4 от договора вещите лица са цитирали разпоредбата, съгласно която за случаите на неразрешено отклонение от зададената мощност на работещ блок в  размер, определен от сумата от модулите/абсолютните стойности/ на неразрешените отклонения от зададената стойност по 500% от цената на разполагаемост за студен резерв, поради което са приели, че въз основа на посоченото в отговора на въпрос 7, е констатирано сумарно неразрешено отклонение от зададената нетна мощност за активиран резерв за м. януари 2017г. в размер на 26 959, 535 MWh, при цена на разполагаемост от 9,94лв./ MWh дава следните резултати: 9,94лв/ MWh х 500% е равно на 49,70лв/ MWh. Тази сума умножена по установеното неразрешено отклонение от зададената мощност в периода на активиран резерв е сумата от 1 310 934,91лв.

        По отношение на ползваните от ответника въглища и въпросът за тяхното замръзване, са дадените следните заключения:

    Въглищата представляват черна или кафеникаво-черна седиментна скала. Сочи какви елементи съдържат, между и влага (вода). Всички тези елементи са свързани механични и химични съединения, представляващи земна маса в твърдо агрегатно състояние при всякакви атмосферни условия. При изкопаването седиментната скала раздробява на въглищна пепел, камъни и буци с различна големина. След това изкопата маса се раздробява и пресява, като се селектира по желана едрина. Прясно изкопаните въглища съдържат естествена влага според характеристиките на находището. Извадени на открито естественото влагосъдържание започва да се променя от изсушане до овлажняване или оводняване в зависимост от моментните атмосферни условия и мястото на съхранение. Оводняване се наблюдава, когато въглищата маса е изложена на обилен дъждовалеж, снеговалеж с мокър топящ се сняг или натрупана снежна покривка от топящ се сняг. В зависимост от количеството вода попила във въглищната маса и нейната едрина, въглищата могат да заприличат на въглищна кал или втечнена въглищна кал. Попиването на водата (влагата) се движи от повърхността към вътрешността (от гopните към долните слоеве) на въглищната маса, като дълбочината на поливане е функция количествата вода и въглища, едрината на въглищата и времето (продължителността).

     Когато се говори за замръзване на въглища, пясък или друга земна маса, всъщност става дума за замръзване на водата (влагата) попила в слоевете въглища (пясък, земна маса). Известно е, че водата замръзва (преминава от течно в твърдо агрегатно състояние) при температура по ниска от 0 градуса по скалата на Целзий (<0°С). Когато водата (влагата), която е попила във въглищата замръзне, се образува ледена маса с високо съдържание на въглища. Точно тази ледена маса с високо съдържание на въглища се нарича „замръзнали въглища“. Дълбочината на замръзване е във функция на температурата, времето (продължителността) и количеството вода (влага) попила в слоевете въглища.

     При температура -20°С, а и не само при тези температура, замръзването на въглищата не зависи от вида им. Замръзването е в зависимост само от температурата, количеството вода и времето. Ако въглищата са сухи, т.е. количеството вода попило в слоевете клони към нула, то те (въглищата) няма да замръзнат дори и при температура от -20°С повишаване на влажността на въглищата, както и на всяка друга инертна маса (пя земна маса и др.) при температура -20°С на практика замръзването е неизбежно.)

Обилен снеговалеж в комбинация с натрупана снежна покривка върху складирани въглища в открит склад, благоприятстват за обилно овлажняване на повърхностният с въглища, като с течение на времето тази влага (вода) попива все по на дълбоко е долните слоеве на складираните въглища. С понижаване на околната температура, достигаща екстремни стойности до -20°С, тази обилна влага започва да замръзва, течение на времето замръзването прониква все по надълбоко.

         Вещите лица са посочили по часове колко е продължила аварията, представляваща пробив в икономайзер, засегнала котел 2, който е бил активиран за студения резерв на 06.01.2017г. , съобразна диспечерски записи в ДТУ- Запад на ищеца и в ЦДУ на ищеца.

            Вещото лице инж.М., изготвило повторна експертиза по част от въпросите на първоначалната, дава следните пояснения в проведеното на 23.02.2021г.: ответникът разполага с един открит склад с две площадки за складиране на въглища при атмосферни условия, като тези въглища касаят и трите блока на ТЕЦ-а; не е наясно дали има противопожарни изисквания относно това как се съхраняват въглищата, като заявява, че при съхранение на огромно количество въглища е възможно самозапалване, което е възможно да има както при въглищните мини, така и при складове на закрито и складове на открито; дава пояснения относно замръзването на въглищата, поради съхранението им на откритите площадки на ответника, като замръзването, с оглед ниските температури може да проникне в дълбочина на пластовете въглища, а това от своя страна налага разбиването на замръзналите пластове въглища, чрез механична намеса, чрез притежавания от ответника ротор като описва последиците от замръзването, значението на откъснатите с ротора пластове за придвижването им на транспортните ленти и възможността същите да бъдат поети от бункерите, което създава предпоставки за спиране дейността на съоръженията по един или друг начин – чрез нарушаване на целостта на транспортиращите ленти, респ. задръстване на бункера.

         По делото е изслушана съдебна метеорологическа експертиза, която дава заключение относно метеорологическите условия на територията на ответника за периода от 06.0.2017г. до края на месеца.

         От представеното и прието като годно доказателствено средство заключение, изготвено от И.Г., дадено компетентно и незаинтересовано, се установява, че към 06 януари 2017 година започва значителна промяна във времето; настъпва застудяване и на 5-6 януари вали сняг; следва период на много студено време – от 07 до 12.0.2017г., който е прекъснат от относително затопляне в средата на месеца, но през последното десетдневие отново има ниски температура; вещото лице прави констатация, че след 06.01.2017г. практически в цялата страна, включително и в района на Б.Д., има значителна снежна покривка, която се задържа до края на месеца; на 06.01.2017г. е натрупал 30 см сняг в резултат на валежи от предния ден и от нощта и това е най-високата снежна покривка за месеца, която се задържа да края на януари, но височината и намалява; вещото лице е констатирало, че в процесния период от време дните със снеговалеж са следните – 14 -15 януари- дъжд и сняг, 18-20 януари – сняг, 25-26 януари – сняг, но това не довежда до значително увеличаване на снежната покривка; за процесния период снежната покривка е варирала от 30 см - на 06.01.2017г. до 8 см – на 31 януари, а в останалите дни- в интервал от 27 до 11 см.; по данни за станция Б.Д. за периода от 1981 г. до 2010г. статистическите данни за снежна покривка са следните: средно месечния брой със снежна покривка е 11 дни; максималният брой със снежна покривка  31 дни през януари 2000г.; максималната височина на снежната покривка е регистрирана през януари 2005г. – 40 см; снежна покривка повече или равно на 30см се реализира в Б.Д. средно веднъж на всеки 5 до 7 години.

         Въз основа на тези данни вещото лице Г. сочи, че снежната покривка през януари 2017 год. е 30 см и се явява относително висока, не се случва всяка година, но е имало години с по- висока снежна покривка през м. януари. Броят на дните със снежна покривка през януари 2017г. е 26дни, който брой е голям, но е имало години и по- голям брой дни със снежна покривка – 2000г.

         По отношение на посоката и скоростта на вятъра, вещото лице е изобразило данните за този показател в таблица 2 от заключението, която е изготвена въз основа на районна станция на НИМХ в Дупница, тъй като станцията в Б.Д. е с валежомерен пост и не документира скоростта на вятъра.

         Въз основа на данните от таблица 2 вещото лице сочи, че при преминаването на средиземноморски циклон около 6 януари в района на Дупница духа силен вятър от северната четвърт до скорост 17м/сек. на 6; до 12 м/сек.,  на 07 януари, сочи, че може да се приеме, че това е посоката и скоростта на вятъра и за Б.Д., като за 6-7 януари ведно със силния вятър вали сняг при ниски температури. Вещото лице допуска, че при силен вятър е възможност на места да се  образуват преспи с височина, която е по- голяма от посочената в таблица 1, както е възможно на места да е имало отвяване на снежната покривка и оголване на земната повърхност. По отношение на виелицата, вещото лице, заявява, че тя не е необичайно явление през зимата за България, като най-застрашени са Дунавските райони и Източна България, уточнява какво представлява виелицата и че тя е опасно метеорологично явление и къде намира проявление на територията на страната, като сочи, че силен северен и североизточен вятър се случва също в Горнотракийската низина и по долината на р. Струма.

         По отношение на това дали тази метеорологична обстановка е била прогнозирана, вещото лице прави извод, че промяната на времето в периода 5-7 януари е добре прогнозирана още на 1 януари, като се дават индикации за валеж на сняг и за ниски температури и вятър; дава се прогноза и за ниски температури в последното десетдневие на месеца.

         Въз основа на статистическите данни за м. януари 2017 г. вещото лице достига до извод, че месецът е бил много студен, но е имало и по- студени месеци януари през периода 1981-2010г., напр. 2000г.

         Въз основа на направеното изследване на леденото време през януари 2017г., което касае гр.София, в което се приема, че през периода 1991г. до 2017г. е имало други епизоди с по-ниски температури от тези за 6-10 януари 2017., този период в София се оказва с най-ниски температури на усещане, което е резултат от комбинираното влияние на ниски температури и силен вятър. Вещото лице допуска, че този извод важи и за района на Б.Д., макар в експертизата да няма преки доказателства за това, като приема, че със сигурност може да се каже, че периодът 6-10 януари 2017г. в Б.Д. и иден от най-студените от 1981г. насам.

         Вещото лице не са ангажира с изводи относно това дали снеговалежите и навяванията от сняг за процесния период от време са обичайни или не, тъй като климатологията не борави с такива понятия, но приема, че прогнозата е била с предупреждение за опасни явления –снеговалеж и ниски температури, без предупреждение за силен вятър, което е дало възможност да се планират действия за борба със снеговалеж. Приема, че за януари времето е било добре прогнозирано- за опасно студено време със снеговалеж, като недостатък на прогнозата е това, че липсва предупреждение да силен вятър в обл. Кюстендил за 6 януари 2017г. Следва да бъде отбелязано и това, че представеният като приложение от вещото лице месечен хидрометеорологичен бюлетин на НИМХ при БАН сочи по дни синоптична обстановка, температура на въздуха, валежи, дните на силен вятър, облачност и слънчево греене, снежна покривка, поледици и слана за целия януари 2017г.

         По въпроса относно размера на претендираните неустойки, с оглед оспорване на първото заключението и в тази му част. В тази връзка е допусната повторна експертиза, както и допълнителна икономическа, съобразно която вещото лице М. е направило изчисление на размер на неустойката по чл.22, ал.6 от договора във вариант, при който се отчита средното намаление на складовите запаси за месеца, съобразно който неустойката е в размер на 54 269,98лв и вариант, при който е налице липса на намаление на складовите запаси, при който размерът на неустойката е 61 367,82лв.

         При така установеното от фактическа страна съдът достига до следните правни изводи:

         Поради неизпълнение на договора за продажба на студен резерв, за който факт страните не спорят, ищецът претендира две неустойки, за които твърди, че има вземане, поради това, че е налице неизпълнение от ответника на задължения, в двете  посочени от ищеца форми, както следва: неустойка по чл.22, ал.4 от договора поради наличие на неразрешено отклонение от зададена мощност на работещ блок  и неустойка по чл.22, ал.6 от договора за неизпълнение на задължението на ответника по чл.3, ал.2 от договора, а именно да поддържа складови запаси от гориво на своята площадка, за да осигури непрекъсната работа на договорения студен резерв, съгласно тръжното задание и приложение 4 към договора, което неизпълнение касае периода от  6 януари до края на този месец през 2017 година.

          Чрез института на неустойката страните в договорната връзка предварително определят обема и границите на имуществената отговорност на неизправната страна, произтичаща на договорно основание. Ето защо в доктрината и практиката се приема, че неустойката има обезпечителна функция (чрез индиректен натиск, който се упражнява над длъжника, последният е стимулиран да изпълни точно  под угрозата да плати неустойка); обезщетителна функция – да обезвреди кредитора за вредите от неизпълнението  и наказателна функция, при която с оглед размера на уговорената неустойката, обезщетителната функция се превръща в санкционна и страната не може да иска нейната намаляване.

         Неустойката може да бъде уговорена за различни проявни форми на неизпълнението. Тя може да е компенсаторна (при пълно или частично  неизпълнение),  мораторна (при забавено изпълнение), както и неустойка за лошо изпълнение. Смисълът на уговорената от страните неустойката е да обезпечава изпълнението на задължението и служи като обезщетение за вредите от неизпълнението, без да е необходимо те да се установяват.

         Ответникът е въвел правоизключващо възражение за нищожност на клаузите, с които са уговорени претендираните от ищеца неустоечни вземания, както и твърдение за прекомерност на тези вземания, основаващо се на нормата на чл.92, ал.2 ЗЗД.

Последователно ВКС приема (напр. решение №№ 229 от 21.01.2013 год., по т.д.№ 1050/2011 год. на ІІ т.о. на ВКС и др.), че съдът, разглеждащ иска по чл.92,ал.1 ЗЗД за заплащане на договорна неустойка по търговски договори е длъжен служебно да следи за евентуална нищожност на съдържащите се в договора уговорки за неустойка, поради противоречието и с добрите нрави. Съобразно т.3 на ТР № 1/15.06.2010 год. на ОСТК на ВКС, в съобразителната част, е застъпено становището, че добрите нрави, по смисъла на чл.26, ал.1 ЗЗД, са неписани морални норми с правно значение, нарушаването на които има същата последица, както противоречието със закона- нищожност на договора, поради което при предявен иск за присъждане на неустойка, уговорена по приватизационните и търговски договори, съдът следи служебно за съответствието и с добрите нрави, като абсолютна предпоставка за нейната действителност.

Ответникът обосновава своето възражение за нищожност на неустоечните клаузи като се позовава на това, че те нарушават добрите нрави и принципа на справедливостта, който следва да бъде закрилян и който защитава всеки признат от закона интерес.

Както е прието в преждецитираното ТР на ОСТК на ВКС условията и предпоставките за нищожност на клаузата за неустойка произтичат от нейните функции и от принципа на справедливостта, който намира приложение в гражданските и търговските правоотношения, като преценката за нищожност следва да се прави за всеки отделен случай и то към момента на сключване на договора, чрез използване на примерни критерии, неизчерпателно изброени в ТР.

По виждане на състава двете клаузи, въз основа на които ищецът обосновава своите претенции, са действителни и те не нарушават  добрите нрави и принципа за справедливост.

Този извод на съда се извежда от следното:

Договорът, който обвързва страните, урежда условията за продажба на студен резерв между оператора „ЕСО“ ЕАД, който представлява енергийно предприятие по смисъла на ДР на ЗЕ, осъществяващо пренос на електрическа енергия и ответника, който има качество на дружество, което произвежда електрическа енергия, също енергийно предприятие. И двете страни по сделката разполагат с лицензии за осъществяваната от тях дейност, което означава, че са тясно специализирани като опериращи на енергийния пазар, единият като дружество, осъществяващо пренос на същата и другите дейности, посочени в лицензията, а другият като производител на електрическа енергия.

Предмет на продажбеното правоотношение е студен резерв.  

Съобразно дефиницията по параграф 1, т.59 от Правилата за управление на електроенергийната система студеният резерв представлява резервът, който операторът и настоящ ищец изкупува под формата на разполагаемост на енергийните блокове на централата до включването им в паралел, които не е планирано да работят за определен период от време и които операторът използва в случаи на дефицит. Съобразно т.48 от ДР на ЗЕ разполагаемостта е способност на производителя да осигурява мощност на разположение през определен период от време, за да доставя електрическа енергия. Измерва се във "ват по час" и производните единици. Смисълът на студения резерв е ако нещо се случи с големите централи, което да доведе до дефицит, да се активира студеният резерв, който, образно казано, представлява резервът, необходим за преодоляване на дефицита и осигуряващ адекватност под формата на разполагаемост, за да гарантира енергийната система на страната, както и националната сигурност. Токът от студения резерв се използва когато има заплаха за енергийната система.

Освен уговорените неустойки с разпоредбата на чл.22 от процесния договор изпълнение на задълженията на доставчика не са обезпечени по никакъв друг начин, като следва да се отбележи и фактът, че начинът на определяне на неустойката не се базира на глобалната сума по договора.

Основавайки се на горното, като изхожда от целта на договора, с който страните са се обвързали, настоящият състав на съда приема, че неустоечните клаузи не уреждат неустойките, уговорени в полза на оператора,  да излизат извън обичайната им обезпечителна, обезщетителна и санкционна функция. Това е така, тъй като с тези неустойки, съобразявайки се с целта на договора -  да гарантира енергийната система на страната, както и националната и сигурност - като част от поредицата договори, които ищецът е сключил, на база заповедта на министъра на енергетиката, касаеща този период от време, обезпечава и гарантира надежност на снабдяването с електрическа енергия за периода 01.07.2016г.- 30.06.2017г. касаеща територията на Републиката. Следователно, чрез уговорените неустойки се цели защита и гаранция на обществения и държавен интерес. За да се гарантира и обезпечи същият,  съдът намира, за обоснован и оправдан начинът, по който се формира неустойката, която претендира ищеца.

Неустойката по чл.22, ал.4 от договора има за база цена от 9,94лв/ MWh (единичната цена съобразно договора, която е дължима за MWh), а не стойността на договора, вземайки предвид неразрешено отклонение от зададената нетна мощност за активиран резерв за м. януари 2017г., която е в размер на 26 959, 535 MWh. Т.е. начинът на определяне на неустойката е в зависимост от това какво е допуснатото отклонение от зададената нетна мощност, а размерът на определените проценти е обусловен от важността, която има поетото с договора задължение от доставчика и настоящ ответник. Тази важност е предопределена от публичния интерес, който е призвана да обезпечи и чрез изпълнение на задължението за продажба на студен резерв, да гарантира енергийната система, както и националната сигурност на държавата. Ето защо определените с договора 550% върху цената, респ. 75% върху тази цена (за неустойката по ал.6 на чл.22), отчитайки отклонението в проценти на дължимите според договора горивни запаси, като се определяна на база количественото измерение на неизпълнението. Ето защо тези неустойки не се явяват такива, които да нарушават принципа на справедливостта, добрите нрави, нито престъпват забраната за неоснователно обогатяване, тъй като последиците от евентуалното неизпълнение на договора ще бъдат значителни и касаещи цялото общество. В този смисъл, за да гарантира и обезпечи изпълнение на поетите задължения,  уговорените неустойки, които безспорно имат и своята санкционна функция, не се явява нищожни, а напълно обосновани с оглед целта на договора. Съдът приема, че уговорените неустойки имат подчертан санкционен характер, който страните са им придали с договора,  тъй като за възникване на задължение за плащане на неустойка от страна на ответника не е необходимо вредите от неизпълнението да са ясно предвидими, към момента на поемане на задължението и нямат  непосредствен израз като промяна в имущественото състояние на оператора и настоящ ищец. Достатъчно е да е налице неточно изпълнение в някоя от посочените в договора проявни форми, за да се приеме, че е поставен под заплаха или засегнат публичния интерес, който се гарантира с процесния договор, което е основание да се заплати неустойка в определения в договора размер.

Ето защо възражението за ответника за нищожност на неустоечните клаузи които страните са приели,  се явява неоснователно, като съдът не споделя и доводът в тази насока, направен от ответника, че допуснатото от него неизпълнение е частично, а не пълно. С оглед посочената цел на договора, значимостта на точното изпълнение на задължението от страна на ответника, е без значение дали е налице пълно или непълно изпълнение в количествено отношение Самият факт на неизпълнение (което според договореното, при определяне на неустойката взема предвид количествените характеристики на неизпълнението) е достатъчно да се приеме за основание, което да ангажира имуществената отговорност на ответника. В контекста на изложеното следва да се приеме, че когато уговорената неустойка, по начина, по който е формирана, както е в разглеждания случай,  не се явява напълно несъизмерима с последиците от неизпълнението, за да се достигне до извод, че така уговорените неустойки са в несъответствие с основните принципи, на които е изградена правната система в страната: добросъвестност в гражданските и търговските взаимоотношения, недопускане на необосновано облагодетелстване на кредитора, справедливост  и пр. Следователно  постигнатото общо съгласие на съхонтрахентите за приоритетно значение на санкционната функция на договорените помежду им компенсаторни неустойка, поради завишен размер (каквото е твърдението на ответника), не може да се приеме. Това е така, тъй като  необосновано завишен спрямо реално очакваните вреди от неизпълнението не е налице, поради обстоятелството, че чрез тези неустойки се защитава публичния интерес и националната сигурност на държавата, поради което те не противоречат на принципа на справедливостта. Не може да се приеме и тезата, че чрез тези неустоечни клаузи се създават условия за неоснователно обогатяване на едната страна, поради което не може да се приеме и тезата, че така уговорени неустойките излизат извън присъщите им функции. След като ответникът е поел задължение от определена средногодишна стойност на студен резерв от 500 MWh., според заповедта на министъра на енергетиката, да гарантира договорена нетна разполагаема мощност от 169 MWh за страната, т.е.33,8% от общата средногодишна стойност на студения резерв на държавата, то следва да  се гарантира изпълнение на това задължение, а един от механизмите, които гарантират изпълнението е неустойката, като способ за правомерен натиск по отношение на длъжника да престира уговореното под страх от санкцията, пак уговорена с института на неустойката. Ето защо съдът не приема тезата на ответника, че така уговорените неустойки, чието заплащане е предмет на това производство, засягат съществуващото в обществото чувство за справедливост и нарушават забраната за неоснователно обогатяване като основен принцип в гражданските и търговските правоотношения.

По отношение на възражението, че с двете неустойки се цели защита на един и същи икономически интерес, поради което тяхната кумулация нарушава добрите нрави, включително и забраната за неоснователно обогатяване.

Уговорените неустойки имат компенсаторен характер и отчетлива санкционна функция. Въпросът е дали предвидените в договора и претендирани в този процес от ищеца две неустойки касаят защита на един и същи интерес, за да се приеме за основателно възражението на ответника, че в този случай ще е налице неоправдано имуществено разместване.

По виждане на състава това не е така.

Уговорената с нормата на чл.22, ал. 4 от договора неустойка предвижда налагане на длъжника на имуществена санкция при неизпълнение на задължението му да предостави в уговорения обем договоренатата зададена мощност в размер, определена от абсолютните стойности на неразрешените отклонения, а неустойката по чл.22, ал.6 от договора е санкция за длъжника, тогава, когато наруши задължението да осигурява на площадката уговореното минимално количество от гориво.

Уговорените неустойки касаят две различни задължения на ответника, поети с процесния договор, които са намират във функционална връзка и преследват и обезпечават причината, целта на сделката, която се явява един икономически интерес. Не може да се приеме, че поради това, че договорът преследва една цел, да се явява недопустимо различните форми на неизпълнение да не бъдат санкционирани поотделно. Задължението на доставчика да осигурява минималното количество гориво, съгласно нормата на чл.3, ал.2 от договора е предпоставка за изпълнение на другото му и основно задължение да осигурява уговорената  действителна нетна разполагаемост на договорената активна мощност за студен резерв. Между двете задължения има функционална обвързаност, но те не осигуряват един и същ интерес. Такъв осигурява договорът, който обвързва страните. Оправдано е страните да уговорят неустойка за всяка форма на неизпълнение, с оглед на това, че договорът способства за поддържане на енергийната стабилност, както и поради това, че е възможно напр. ответникът да е в точно изпълнение на задължението си по чл.3, ал.2 от договора, но да не изпълнява задължението си да предостави на оператора уговорената  разполагаемост от студен резерв, поради различни причини. В този случай ответникът ще отговоря само за тази форма на неизпълнение. Ако се сподели тезата на ответника то тя ще доведе до възможност изначално да бъде игнорирана и незачетена волята на страните да се ангажира отговорността му при неизпълнение на задължението да осигурява минималното количество от горивни запаси, тогава когато е в неизпълнение и на другото си задължение. Освен това съдът приема, че причина за различни дължими неустойки, при различни форми на неизпълнение, подчертават санкционния характер на тези неустойки, уговорени изрично от страните за посочените форми на неизпълнение. Фактът, че за всяка форма на неизпълнение е предвидена неустойка иде да потвърди тезата за санкционния характер на неустойките, с оглед на уговорката, че всяко неизпълнение влече като последица ангажиране на имуществената отговорност на ответника на самостоятелно основание, като едната предпоставка за заплащане на обезщетение под формата на неустойка, не е основание да се освободи от задължение да заплаща неустойка и при друго форма на неизпълнение.

Ето защо възражението на ответника, че кумулиране на двете неустойки нарушава забраната за неоснователно обогатяване не се възприема от състава на съда и последният приема за неоснователно възражението за нищожност на тази клауза от договора, която предвижда подобна възможност.

Възражението на ответника за намаляване на неустойките, на основание чл.92, ал.2 ЗЗД не може да се разгледа и обсъди в това производство, с оглед забраната по чл.309 ТЗ, действаща в отношенията между страните, които се регулират от сключената между тях двустранна търговска сделка.

По делото са безспорно установени и двете форми на неизпълнение от страна ответника, който не спори по тези обстоятелства. След като тези форми на неизпълнение са установени, то ответникът следва да понесе последиците от своето неизпълнение, според уговорките му с ищеца.

Изводът на съда за неоснователност на правоизключващите възражения на ответника, базирани на института на нищожността, при установено неизпълнение на договора от последния, налага да се разгледа възражението, че неизпълнението на договора е по причина, за която длъжникът не отговоря, което също е от правоизключващ характер.

           По отношение на възражението на ответника, че са налице обстоятелства, които изключват наличие на вина за неизпълнение на договора от негова страна, поради което не е налице основание за ангажиране на неговата имуществена договорна отговорност.

         В гражданското право съществува принцип, че без вина няма отговорност, който е намерил легална основа в разпоредбите на чл.45 и чл.81 ЗЗД,  уреджащи деликтната и договорната отговорност.

          С нормата на чл.81, ал.1 ЗЗД законодателят прогласява, че длъжникът не отговаря, ако невъзможността за изпълнение се дължи на причина, която не може да му се вмени във вина.

         За да се освободи от отговорност за неизпълнение на поетото с договора задължение длъжникът следва да се установи при пълно и главно доказване от негова страна евентуално наличие на непреодолима сила, случайно събитие, поведение на пострадалия или на трето лица, което прекъсва причинната връзка, според процесуалната норма на чл.154 ГПК.

         Непреодолимата сила е термин на търговското право, чиято регламентация е в разпоредбата на чл.306 ТЗ, с която се урежда основание за освобождаване на отговорност, поради невиновна невъзможност за изпълнението и в този смисъл нормата на ТЗ се явява специална по отношение на нормата на чл.81 ЗЗД. В теорията е прието, че непреодолимата сила представлява вид случайно събитие, когато е непреодолимо за даденото равнище на развитие на обществото. Ако случайното събитие може да се предвиди достатъчно конкретно, срещу неговото въздействие могат да се вземат ефективни мерки. Непредотвратимостта на случайното събитие е функция на неговата непредвидимост. За разлика от случайното събитие, непреодолимата сила е непредотвратима, дори да е предвидима. Непредотвратимостта на непреодолимата сила е самостоятелна характеристика по отношение на предвидимостта. Непреодолимостта обаче не е абсолютна. Както непреодолимостта, така и невъзможността имат относителен характер и се изменят с развитието на науката, техниката и обществените отношения. Непреодолимата сила е такова случайно събитие, в чието съдържание не са включени рискови фактори на упражняваната от отговорното лице дейност. В този смисъл непреодолимата сила е квалифициран случай на случайното събитие. За наличие на непреодолима сила е без значение не дали длъжникът е знаел за невъзможността, а дали тя обективно е настъпила след възникване на задължението (така проф. А. К.).  Според проф. Г. и според проф. К., начинът на формулиране на предпоставките на закона, за да се достигне до извод, че е налице непреодолима сила са некоректни и това е така, тъй като изискването за  непредвидимост на събитието, което е възникнало след сключване на договор замъглява разликата между случайното събитие и непреодолимата сила. И двамата приемат, че основен признак на непреодолимата си не е непредвидимостта на събитието, а неговата непредотвратимост, а непредвидимостта идва да подчертае случайния му характер.

         За да е налице непреодолима сила следва да е налице сключен преди възникването и договор, а самата непреодолима сила представлява обстоятелство, което е непредвидимо или непредотвратимо, от извънреден характер, настъпило след сключване на договора, преди длъжникът да е изпаднал в забава. Следователно, за да се приеме, че е налице хипотеза по чл.306 ТЗ следва да се установи кумулативност на следните признаци: 1) събитие, което възниква след сключване на договора; 2) това е събитие, което е непредвидимо от страните, които сключват договора, следователно настъпването на това събитие не е закономерно; 3) събитието е непредотвратимо не само от конкретния длъжник, но и от всеки друг длъжник, който би могъл да бъде в тази позиция; 4) касае до събитие от извънреден характер, като това събитие следва да направи невъзможно цялото изпълнение по договора.

         В съдебната практика (ВКС с решение, постановено по т.д.№1028/2011г. на ТК, първо т.о.) се приема, че : “Съобразно с граматическата формулировка на понятието следва да са налице кумулативно: непредвидимост на събитието, извънреден характер и причинна връзка между тях и невъзможността за изпълнението или непредотвратимост на събитието, извънреден характер и причинна връзка. Непредвидимостта на събитието е свързана с извънредния му характер и се изразява в невъзможността при сключване на търговската сделка страните да са допускали настъпването му, което събитие да осуети изпълнението на поетото задължение. Непредотвратимостта на събитието е свързана с извънредния му характер, но последиците му не могат да бъдат преодолени и при полагане на дължимата грижа за изпълнение на задължението. Непредотвратимостта на събитието се оценява не само към момента на настъпването му, но и към следващите от събитието действия на длъжника, чрез които биха могли да се преодолеят последиците му. В този смисъл, грижата на добрия търговец по чл.302 ТЗ е от значение за отговорността на длъжника и при настъпване на събитие, което би могло да се квалифицира като непреодолима сила.
Грижата на добрия търговец изисква от длъжника да положи грижа, по-голяма от обичайната и от грижата на добрия стопанин /чл.63, ал.2 ЗЗД/, предвид на обстоятелството, че изпълнението на поетото задължение представлява осъществяване на дейност по занятие. Преценката за дължимата грижа следва да се извършва на база търговското качеството на длъжника, както и на вида и характера на престацията“. С това решение касационната инстанция приема, че е допустимо с произнасянето по наличието на непреодолима сила по чл.306 ТЗ, ако от фактите и обстоятелствата, на които се позовава ответникът за освобождаването си от отговорност, да се направи извод, че е въведено възражение за невъзможност за изпълнение, която не може да му се вмени във вина поради настъпването на непредвидимо или непредотвратимо събитие от извънреден характер, възникнало след сключването на договора. Доказването на обстоятелствата, които изключват отговорността, е в тежест на длъжника – ответник по иска.

         С решение №103/27.10.2020г., постановено по гр. д. № 3859 по описа за 2019 г., съставът на ВКС, ГК, трето отделение приема следното относно това дали при преценката на съда относно непредвидимостта и непредотвратимостта на събитието, за което се твърди, че съставлява непреодолима сила, да се изхожда от конкретната фактическа обстановка, включително от съществуващата нормативна база и от наложилата се обществена практика или тази преценка трябва да се извършва въобще и по принцип, единствено с оглед абстрактните възможности на обществото като цяло; относно това каква е грижата, която добрият стопанин /собственик/ трябва да полага, за да предвижда и да предотвратява настъпването на вреди от притежаваната от него вещ и над която грижа-при наличието на настъпил природен феномен, е налице непреодолиматата сила, която да изключи отговорността; произнесъл се е относно това дали съставлява непреодолимо сила срутищни процеси, свързани със загуба на устойчивост и обрушване на единични или групи скални блокове, при които процесите на обрушване са краткотрайни и практически мигновени, което предполага изключително кратко време на подготвителния (предупредителния) начален етап на процеса, както и бързото протичане на самото обрушване. За да обоснове дадените с решението отговори касационната инстанция се е позовала на правната литература ( проф.И.А.), в която
 е прието, че непредвидимостта и непредотвратимостта са характеристики на случайното събитие/непреодолимата сила, които са относителни и зависят от развитието на науката, техниката и обществените отношения, като според проф. А. обективната невъзможност е релативно понятие. С развитието на науката и усъвършенстването на техниката става възможно и осъществяването на резултати, които преди това са били смятани за непостижими. Невъзможното вчера е възможно днес и съобразно с това се мени и конкретното понятие за физическа невъзможност (проф.И.А., „Облигационно право. Общо учение за облигацията. Част първа“ фототипно издание на БАН от 1990 г., стр. 237). До същия извод достига и проф. А. К. в „Облигационно право. Обща част“, шесто издание от 2013 г., стр.329. Според него непреодолимостта не е абсолютна и както непреодолимостта, така и невъзможността имат относителен характер и се изменят с развитието на науката, техниката и обществените отношения. При преценката за наличието на непреодолимост на случайното събитие и невъзможност да се предотвратят вредоносните последици трябва да се изхожда обаче не от общи и абстрактни критерии и от най-върховите постижения на науката, техниката и обществото, а само от практикуваните средства и достъпните възможности. Онова, което не може да се достави с такива средства и възможности, остава невъзможно от практическо и от правно гледище и тогава, когато извършването му би било възможно при прилагане на такива научни и технически методи, невлезли още в практиката на обмена, които страните не са могли да имат предвид . В постановеното решение съставът на ВКС е обсъдил начина на формулиране на непреодолимата сила и други действащи актове, като обединяващото звено в нормативната база е това, че длъжникът следва да се освободи от отговорност при неизпълнение на задължението, ако докаже, че неизпълнението се дължи препятствие извън неговия контрол, което не може да преодолее, както не може да преодолее и последиците му. Анализирайки нормативната уредба приема, че не само събитието трябва да е непредвидено и непредотвратимо, но трябва да са непредвидени и непредотвратими и неговите последици, тоест-самото увреждане. Цитирана е практика на ВС и ВКС на Републиката: например  решение 316-70 на І ГО на ВС, с което се приема, че ако пропадането на определена скална маса трудно може да бъде предвидено или дори съвсем не може да бъде предвидено, това не означава ,че настъпилото срутване се дължи на непреодолима сила. Средства и възможности за укрепване на пластовете безспорно е имало и ако е било извършено, не би било допуснато срутването. В решения № 2633 от 19.10.1972 по гр.д. № 1716/1972 г. и № 1769 от 1979 г. на І ГО на ВС се сочи, че за освобождаване от отговорност трябва да има не само непредвидимост и неизбежност както на увреждането, така и на причинната връзка между него и увреждането. Следователно, макар първоначалното събитие да е било непредвидимо и неотстранимо, влиянието му върху вещта би могло да бъде предвидено, а последиците-предвидени и избегнати, който извод се съдържа и в по-новата практика ( преждецитираното решение № 6 от 27.02.2013 г. по търговско дело № 1028/2011 г. на ВКС). Въз основа на данните по делото, обобщавайки доктринерните постановки и съдебната практика ВКС достига до извод, че непреодолима сила като обстоятелство, освобождаващо от отговорност ( в конкретния случай по чл.50 от ЗЗД собственика на вещта за причинените от нея вреди ) е такова непредвидимо и непредотвратимо събитие, което не може да бъде избегнато или последиците от него не могат да бъдат предотвратени, посредством общоприложимите към момента средства и възможности на науката и техниката.    

         Настоящият състава на съда изцяло споделя гореизложените тези на доктрина и практика и доколкото законодателят е предвидил тази алтернативност на предпоставките за наличието на непреодолима сила, съдът се съобразява със законовата регламентация.

         По отношение на това дали събитието (лошите метеорологични условия през м.януари 2017г.) са били предвидими.

         Настоящият състав намира, че тези събития и техните последици не могат да се квалифицират като непредвидими. За да се приеме, че е налице непредвидимост, следва да се установи, че установените метеорологични условия през януари 2017 година се явяват събития, които да са извън закономерните и обичайни метеорологични условия за зимния период, поради което при сключване на договора страните са били в невъзможност да допуснат настъпването им.  По виждане на състава не е налице непредвидимост на това, че през януари вали сняг, включително смесен с дъжд, да има силен вятър, да възникне виелица и температурите да достигнат отрицателни стойности от порядъка на минус 20 градуса по Целзий.

         Касае се за типичен зимен месец и както отбелязва вещото лице Г. в изготвената от него метеорологична експертиза, за територията на Б.Д. се отчита цикличност от 5 до 7 години, която носи описаните за м. януари 2017 година характеристики – сняг, примесен с дъжд, снегонавявания, причинени от снеговалежа, комбиниран с вятър, което води до усещане за по-ниски от отчетените температури и най-вече падане на температурите под минус 20 и повече градуса и др. Както сочи вещото лице изготвило метеорологичната експертиза за този период от време снежната покривка е относително висока и не се случва всяка година, но се е случвало да има години и с по-висока снежна покривка. Виелица, което явлението съчетава ниски температури, снеговалеж и силен вятър, е явлението, което се случва в България през зимата и не е необичайно явление, както и че периодът от 6 до 10 януари 2017г. е бил един от най-студените в Б.Д. от 1981г. насам. В резултат на тези обстоятелства, които не могат да бъдат определени като такива с извънреден характер, но дори и да се приеме, че твърде ниските температури са такива от извънреден характер, е лесно да се предвидят, (като за това не са необходими  специални знания) последиците им спрямо дейността и производствения процес на ответника, а именно: замръзване на въглищата, които се намират на открития склад, в резултат на което става трудно тяхното раздробяване с притежаваните от ответника съоръжения/ роторния багер/, евентуално замръзване на стрелките на жп пътищата, по които са извършва доставката на въглищата; замръзналите и надробени на големи късове въглища да създадат затруднения на лентовия път до бункерите, както и замръзналите във вагоните въглища да създадат проблем при разтоварването, а в резултат на всички тези обстоятелства да се получи недостиг на находящото се гориво, съобразно изискванията на договора и невъзможност да постигане на изискуемата разполагаемост за студен резерв.

         Ето защо първата хипотеза на нормата на чл.306 ТЗ, касателно непредвидимостта, извънредния характер на метеорологичните явления, описани по- горе, причинната им връзка с настъпилите за ответника последици и последните, не е налице.

         По отношение на непредотвратимостта на тези условия, които по твърдение на ответника за причинили неизпълнението на договора за продажба на студен резерв от негова страна.

 Тъй като се касае за природни процеси, представляващи неблагоприятни метеорологични условия, то не е в силата и волята на длъжника да ги предотврати. Категорично е установено по делото, че в резултат на тези природни явления за ответника е възникнала трудност да осигурява централата с необходимото количество въглища, както и това, че същите са довели до затруднения тези въглища да бъдат надробени в размер, който позволява да бъдат транспортирани от открития въглищен склад по лентите до бункерите за зареждане на котлите, както и ниските температури и влажност, съчетани с вятър са довели до обледенявания на вагоните и въглищата, което също е затруднило разтоварване на въглищата в консистентност, която да позволи транспортирането им по лентовите пътища до бункерите и котлите.

         Ясно е, че тези атмосферни влияния са непредотвратими от страна на човека, но въпросът е не да се предотвратят метеорологичните условия, а последиците от тях касателно търговска дейност на ответника. Т.е. страната да е положила необходимата грижа на добрия търговец, за да осигури точното изпълнение на поетите с договора задължения, независимо от настъпилите непредотвратими метеорологични условия през януари 2017г.

         Както е посочено и по- горе възражението по чл.306 ТЗ се явява правоизключващо възражение, като непредвидимостта на събитието – в настоящия случай, лошите метеорологични условия през м. януари 2017г., е свързана с неговия извънреден характер, изразяващ се в това, че този м. януари на 2017г. се е отличавал в твърде ниски температури, снеговалеж, който придружен със силен вятър е довел до снегонавявания. Ето защо важният за делото въпрос е дали последиците от тези неблагоприятни и непредотвратими условия са могли да бъдат преодолени при полагане на дължимата грижа на добрия търговец от страна на ответника (чл.302 ТЗ). Последната е от значение за отговорността на длъжника и при настъпване на събитие, което би могло да се квалифицира като непреодолима сила.
Грижата на добрия търговец изисква от длъжника да положи грижа, по-голяма от обичайната и от грижата на добрия стопанин (чл.63, ал.2 ЗЗД), предвид на обстоятелството, че изпълнението на поетото задължение представлява осъществяване на дейност по занятие. Преценката за дължимата грижа следва да се извършва на база търговското качеството на длъжника, както и на вида и характера на престацията.

         По виждане на състава ответникът не е положил дължимата грижа по смисъла на чл.302 ТЗ за изпълнение на задълженията си, произтичащи от процесния договор. Този извод на съда се налага от събраните по делото доказателства, от които безспорно се установява, че централата разполага с един открит въглищен склад, на който горивните запаси, представляващи въглища, се стифират по определен начин. Вътрешната система на ответника е организирана така, че от този склад се снабдяват с въглища и трите взаимозаменяеми котли на ответника, като въглищата от жп разтоварището, респ. от открития склад се транспортират до котлите чрез лентови пътища. Другият източник на въглища е жп транспорт, при който вагоните, които доставят въглищата постъпват в закритата част на разтоварището, където вагоните се обдухват с топла въздушна струя, която размразява въглищата и ги разтоварва върху преносните ленти. Едновременно с това вещото лице(инж.Б.), въз основа на данни от ответника е посочило, че последният е осъществявал алтернативен начин за доставка на въглища – чрез автомобилен транспорт, чрез товарни автомобили, макар по делото да липсват данни дали този транспорт до открития склад е използван от ответника или не.

         Ответникът твърди, че замръзването на въглищата, както на открития склад, така и във вагоните, е затруднило и направило невъзможно снабдяването с гориво на котлите, включително и този за студен резерв, като тук изрично следва да се подчертае, че действащият между страните по него време договор допуска да се извърши замяна на един котел с друг при изпълнението на задължението за предоставяне на студен резерв, което обстоятелства дава преимущество на доставчика на студен резерв да оперира свободно при избор на котел за изпълнение на задължението си за предоставяне на студен резерв. Заключението на вещото лице инж. Б. е, че в процесния период ответникът е изпълнявал търговския си график за производство на ел. енергия, като изпълнението е както следва: за блок 1 – 98,6%, за блок 2 – 771% и за блок 3 – 83,8%. Следователно и трите котли за били в работен график, а това означава, че са били снабдявани с въглища, като горивен материал, като изпълнението на търговския график е почти на 100%. В тази връзка вещото лице дава отговор, че този факт може да обоснове извод, че ответникът е разполагал с достатъчно незамръзнали въглища, за да има това производство, като този извод е категоричен поне за един котел, че и за повече от един котел е възможно да се постигне максимална мощност и да се отговори на заданието“ (лист 523 от делото). В тази насока е и даденият от вещото лице инж. Б. отговор на въпроса относно това дали ответникът е можел да използва някой от другите два блока, които са изпълнявали търговския си график и по този начин е можел да изпълни задължението си за студен резерв, като това естествено е щяло да засегне търговския му график, но е щял да изпълни задължението си за студен резерв. След като котлите са били в работен график за производство на енергия, при почти използван капацитет от 100% означава, че на територията на ТЕЦ-а е имало достатъчно въглища, които да се използват за студен резерв и то незамръзнали такива. Дори и да се приеме, че наличните въглища са били замръзнали, а неблагоприятните метеорологични условия са възпрепятствал възможността централата да се снабдява с гориво чрез жп транспорт, то за ответника е останала възможност централата да се снабдява с въглища чрез автотранспорт( не се установява, че тези пътища са били затворени и недостъпни за ответника), за който по делото не са събрани доказателства да е използван. Освен това и двете вещи лица сочат, че работата на ответника не е била организирана подобаващо, като вещото лице инж. Б., без съдът да се опира на изводите му относно това дали е налице ситуация на непреодолима сила, заема становище, че установените затруднения в работата на ответника, които обаче не са довели да цялостно или частично спиране на работата на централата (икономайзерът е повреден от обичайно износване на съоръжението, а не от липса на вода) са породени от недостатъчна и/ или зле изпълнена подготовка от страна на ответника. В дадените пред съда обяснения от същото вещото лице касателно това дали ответникът е действал адекватно на създалата се ситуация в резултат на метеорологичните условия, заявява, че е имало възможност ответникът да се справи по- добре при така създалата се ситуация, като отчита, че притежаваното от ответника оборудване е старо (свидетелите сочат, че същото е от 1972 година), с оглед на факта, че персоналът е недостатъчен и не е добре обучен, без да засяга технически параметри. Изрично сочи, че подгряваща инсталация в ТЕЦ-а има единствено в тунелите, където влизат вагоните, превозващи въглищата. По отношение на подгряването повторната експертиза, изготвена от инж.М. сочи, че в процесния период във всички помещения, където функционират съоръжения на вътрешната гориво-транспортна система на ответника има инсталирана и функционираща към момента на огледа отоплителна инсталация и наличните отоплителни съоръжения имат капацитет да поддържат положителна температура в помещенията, където се намират и поддържаната температура е била достатъчна, за да не позволи замръзване на въглищата на обслужващите пътеки  и площадки в галериите и закритите естакади на лентовите транспортьори, пресипните възли на основания тракт и тракта за подаване на въглища от склада в дробилния корпус и в подземните разтоварващи устройства. Въз основа на това повторно заключение, изготвено от вещото лице инж.М., съдът приема, че ответникът е разполагал с необходимо оборудване, с което да не позволи замръзване на въглищата, респ. да осигури размръзване на същите, се очертава още по- категорично изводът, че не може да се приеме тезата на ответника, че последиците от лошите метеорологични условия са били непредотвратими. В тази връзка изрично следва да се отбележи даденото пред съда обяснение от вещото лице инж.М.  в открито съдебно заседание на 01.06.2021година – лист 614 от делото – че при установените факти и ако предварително е имал информация ответникът относно неблагоприятните метеорологични последици и при постулат, че при минусови температури въглищата, поради влажност, неминуемо замръзват „много работи е можело да се направи…. Превантивно да се вземат мерки, така че да се раздробят въглищата, да се разместват, да се направи някакъв друг вид организация, така че да се намали едрината на замръзване…. При конкретните условия е направено възможното.“ Следователно и двете вещи лица преценяват, че ответникът е могъл да вземе предвид предстоящите неблагоприятни метеорологични условия, които са предвидими, дори и да се приеме, че са от извънреден характер, поради цикличност в порядък от 5-7 години относно твърде ниските температури, чиято причинна връзка с неблагоприятните последици, които възникват от тях е пряка. Тези обстоятелства са предвидими и поради това последиците от тези неблагоприятни метеорологично условия са също предвидими; тези метеорологично последици са непредотвратими, но техните предвидими последици са предотвратими, за което свидетелствува фактът, че през процесния период трите блока на централата са били в работен график и са изпълнявали търговските си графици за производство на електрическа енергия почти на 100 %; повредата в икономайзера не е в резултат на тези неблагоприятни метеорологични последици, а най-вероятно от износване на уреда; при по- добра организация от страна на ответника проблемът с доставка на въглища за централа за изпълнение на процесния договор не би възникнал, като тук съдът намира за необходимо да отбележи, че въглищата се явяват родовоопределени вещи и за кредитора по сделката е без значение от къде ответникът ще ги достави, дали от открития склад, чрез жп транспорт или автомобилен транспорт, за да изпълни задължението за предоставяне на уговорената разполагаемост и горивна наличност. Базирайки се на тези обстоятелства и становищата на двете вещи лица, относно това, че за ответника са съществували възможности да положи дължимата грижа по чл.302 ТЗ, с оглед тясната му специализация по занятие и неговото търговско качество, които предпоставят и предполагат по- високи изисквания към страната, както и по- високи и специални възможности, съдът не споделя доводите на ответника за наличие на обстоятелства, които да го освободят от договорната отговорност под форма на неустойки по чл.22, ал.4 и 6 от договора. Това е така, тъй като данните по делото, установени от събраните доказателства не установяват обективната невъзможност за ответника, независимо от положените от него усилия да изпълни договора. Както е посочено и по- горе от касационната инстанция, дори и да се приеме, че неблагоприятните метеорологични условия в периода от 6 януари до края на месеца 2017 година да представляват събитие, което да е било непредвидимо и неотстранимо, влиянието му върху вещта/горивото под форма на въглища и начина на снабдяване на централата с него, за да произвежда уговорената разполагаемост, би могло да бъде предвидено, а последиците-предвидени и избегнати, ако ответникът е положил дължимата грижа по чл.302 ТЗ. Това е така, тъй като дори с наличните си средства ответникът е бил в състояние да извърши такава организация на дейността, чрез използване на наличните човешки и технически ресурси, че да предотврати неблагоприятните последици от настъпилите метеорологични условия.

         Ето защо съдът приема, че исковете на ищеца са основателно предявени и следва да бъдат уважени в съдебно заявения им размер, както са посочени от ищеца не като глобална сума, а по размер за всяка неустойка. В тази връзка съдът следва да отбележи следното: ответникът прави възражение касателно размера, основавайки се на посочените в приложение 4 към договора уговорени 10 дни и как те се отразяват на размера на неустойката.   

            Съдът по искане на страната е допуснал допълнителна СИЕ в тази насока, която не е дала отговор на поставения от ответника въпрос, но съдът не подкрепя направения от ответника прочит на приложение 4 към договора, като приема, че тезата относно това дали тези 10 дни участват при формиране на неустойката е неправилна и не отразява действителната воля на страните, обективирана в споразумението, част от което е и приложение 4. По виждане на състава тези 10 са минимален период за месеца, представляващ показател, с който страните са приели 10 броя денонощия, в които следва да има поддържано необходимо количество гориво, което да осигурява работа на предлагания блок за студен резерв. Това означава, че ответникът следва да има възможност да поддържа поне 10дни студен резерв като за целта следва да има количество гориво, което да осигурява работата на блока, определен за студен резерв за производство на уговорената разполагаемост за посочения брой денонощия. Ето защо без значение за настоящия спор е липсата на точно изпълнение на поставената от ответника задача на вещото лице.

         По отношение на размера на претенциите.

         Двете комбинирани експертизи дават различен размер на неустойката по чл.22, ал.6, дължима поради намален запас от гориво. И двете заключения установяват неизпълнение, за което ищецът претендира неустойки, като сочат различни количествени характеристики на това неизпълнение, което предпоставя и различна стойност на претендираните неустойки. С оглед на установения факт на неизпълнението и опирайки се на диспозитивното начало в процеса, тъй като ищецът не е предприел действия по изменение на претенциите, съдът приема, че следва да уважи исковете в  размер на сумата от 1 365 203, 88лв., която представлява сбор от стойността на двете неустойки, така, както са претендирани от него и уточнени в молбата от 02.10.2019г. а не посочената от ищеца от 1 365 204, 88лв.

         По твърдението на ищеца, че ответникът е в забава и не може да се позовава на нормата на чл.306 ТЗ. Наличието на забава в случая ищецът гради на твърдението си, че ответникът не е извършил своевременно уведомяване за твърдяната от него настъпила непреодолима сила след сключване на договор. Всъщност законодателят има предвид забава в изпълнението на поетото задължение, а не забава в уведомяването, като при последната хипотеза последиците са различни от твърдените от ищеца. Поради извод за липса на хипотеза по чл.306 ТЗ съдът не намира за необходимо да обсъжда въпроса относно това дали ответникът своевременно е уведомил своя съдоговорител за настъпилата непреодолима сила. Но само за пълнота на изложението приема, че ответникът своевременно е извършил уведомяването по 302, ал.2 от закона и чл. 33, ал.3 от договора, тъй като страните са приели, че този срок касае изпращане на уведомлението, а не срок касателно получаването му от ищеца.

         По разноските.

         Страните са направили своевременно искане за присъждане на разноските и са представили списъци по чл.80 ГПК. Съобразно представения списък ищецът претендира разноски в общ размер на 57 758,20лв. и юрисконсултско възнаграждение, като представя и доказателства за реалното им извършване.

Ответникът претендира разноски, съобразно представени списък в общ размер на 22 100лв.

С оглед извод на съда за основателността на предявените искове от ищеца в техния заявен размер, то разноските следва да бъдат разпределени на база нормата на чл.78, ал.1 ГПК и ответникът следва да заплати претендираните от ищеца разноски от 57 757,20лв. и юрисконсултско възнаграждение по чл.78, ал.8 ГПК в размер на 400лв.

Водим от изложеното съдът

 

Р            Е             Ш               И :

 

ОСЪЖДА, на основание чл.92 ЗЗД, „ТЕЦ Б.Д.“ ЕАД, ЕИК ********, със седалище и адрес на управление ***, със съдебен адрес ***, чрез адв. А.М., да заплати на „Е.С.О.“ ЕАД, ЕИК********, със седалище и адрес на управление *** сумата от 1 365 203, 88лв. (един милион триста шестдесет и пет хиляди двеста и три лева и 88 стотинки), представляваща сумарна величина от неустойка по чл.22, ал.4 от договор за продажба на студен резерв №DD-014/18.07.2016г., сключен между страните, в размер на 1 310 934,91лв., дължима, поради наличие на неразрешено отклонение от зададена мощност на работещ блок за м. януари 2017г. и неустойка по чл.22, ал.6 от договора, за неизпълнение на задължението на ответника по чл.3, ал.2 от договора, а именно неизпълнение на задължението през м. януари 2017г. да поддържа складови запаси от гориво на своята площадка, за да осигури непрекъсната работа на договорения студен резерв, съгласно тръжното задание и приложение 4 към договора, в размер на 54 268,97лв., ведно със законната лихва върху сумата от 1 365 203, 88лв., начиная от 04.09.2019г. до окончателното и заплащане, като отхвърля исковете в частта над уважения до предявения размер от 1 365 204, 88лв, поради неоснователността им.

ОСЪЖДА, на основание чл.78, ал.1 ГПК, „ТЕЦ Б.Д.“ ЕАД, ЕИК ********, със седалище и адрес на управление ***, със съдебен адрес ***, чрез адв. А.М., да заплати на „Е.С.О.“ ЕАД, ЕИК********, със седалище и адрес на управление ***, разноски по водене на делото общо в размер на 58 157,20лв.

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред САС в двуседмичен срок от връчването му на страните.

 

                                                                         СЪДИЯ: