№ 704
гр. София, 03.12.2024 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 13-ТИ ТЪРГОВСКИ, в публично
заседание на деветнадесети ноември през две хиляди двадесет и четвърта
година в следния състав:
Председател:Христо Лазаров
Членове:Женя Димитрова
Жана Ив. Маркова
при участието на секретаря Мария Ив. Крайнова
като разгледа докладваното от Женя Димитрова Въззивно търговско дело №
20241001000735 по описа за 2024 година
Производството е по реда на чл.258 и сл. ГПК.
Образувано е по въззивна жалба вх. №30420/15.03.2024 година от
„София Франс Ауто“ АД срещу решение №214/08.02.2024 година,
постановено по т.д.№1172 по описа за 2022 година на Софийски градски съд,
ТО, VI-24 състав.
При извършена служебна справка в ТР се установява, че на 17.01.2024
година е вписано отделяне с праводател „София Франс Ауто“ АД и
правоприемник „Ес еф Ай Аутомотив“ ЕООД.
При съобразяване на надлежното качество, в което следва да участва
„Ес еф Ай Аутомотив“ ЕООД на същото e изпратен препис от решението, с
указания за възможността да го обжалва.
Постъпила е и въззивна жалба вх. №73331/27.06.2024 година от „Ес Еф
Ей Аутомотив“ ЕООД срещу решение №214/08.02.2024 година, постановено
по т.д.№1172 по описа за 2022 година на Софийски градски съд, ТО, VI-24
състав.
Твърди се в жалбите, че постановеното решение е неправилно, тъй като
1
е неправилен направеният от първоинстанционният съд извод, че не е налице
непреодолима сила. Настъпилите обстоятелства са от извънреден характер,
поради което следва да се приеме, че възникналата невъзможност за доставка
се дължи на непреодолима сила. Не е имало никакво основание за прилагане и
задържане на сумата, съставляваща неустойка, тъй като не е налице вина за
неизпълнението. При обсъждане на всички представени доказателства, съдът
би стигнал до извода, че предявените искове са основателни. Претендира се
отмяна на решението на първоинстанционния съд и постановяване на
решение по съществото на спора, с което исковете бъдат уважени.
Въззиваемата страна „Електроенергиен системен оператор“ ЕАД е
депозирала писмен отговор, с който моли да се потвърди решението на
първоинстанционният съд и се присъдят направените по делото разноски.
Съдът по предмета на спора съобрази следното:
В исковата си молба от 28.06.2022 година ищецът излага, че е вносител
на марката „Пежо“ за България и участва с оферта в открита процедура за
възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на леки и лекотоварни
автомобили“, по обособена позиция №1 „Доставка на леки автомобили с
нормална проходимост - комби (М1)“ на възложителя „Електроенергиен
системен оператор“ ЕАД („ЕСО“ ЕАД). С Решение № 1119/08.10.2020г. на
Възложителя „София Франс Ауто“ АД е определен за Изпълнител на
обществената поръчка и съответно сключил с Възложителя „ЕСО“ ЕАД
Договор №0011-ЦУ/10.02.2021г. с предмет доставка и гаранционно (сервизно)
обслужване на 18 броя автомобила Пежо 308 SW (комби), детайлно описани в
техническото и ценово предложение на Изпълнителя, Приложение № 2 към
договора. Съгласно чл. 4.2. от договора, срокът за доставка на автомобилите е
90 календарни дни, считано от датата на подписването му, съответно изтичал
на 11.05.2021г.
Съгласно чл. 2.2.1 от договора, цената за доставка на автомобилите и
регистрацията им в КАТ възлиза в размер на 469 692 лева без ДДС, съответно
563 630.40 лева с включен ДДС. Съгласно чл. 13.1 от договора, при забавено
изпълнение на задължения от страна на изпълнителя в нарушение на
уговорените срокове, същият заплаща на възложителя неустойка в размер на
0.2 % от сумата по чл. 2.2.1 за всеки просрочен ден, но не повече от 20 % от
цената на съответната дейност по чл. 2.2.1. от договора. Ищецът посочва, че в
2
изпълнение на поетия ангажимент, на 01.03.2021г. е направил поръчка на
производителя на „Пежо“ – Stellantis, със седалище във Франция, през
системата за поръчки, като поръчката била приета в същия ден. При приемане
на поръчките производителят отбелязва в системата за поръчки дата на
производство на съответния автомобил, която в случая е 07.04.2021г. (ЕСОМ),
съответно дадената дата, на която автомобилите е следвало да бъдат издадени
от завода и изпратени към логистичния център, която е 14.04.2021г. (Entree
park cession/Importateur).
На 16.04.2021 година ищецът е получил уведомление от производителя
за нарушаване на графика си за производство на автомобили поради
затруднения в доставките на електронни компоненти и суровини, като на
19.04.2021 година приетите поръчки са анулирани в системата за поръчки. На
23.04.2021г. е направена нова поръчка, която е приета в същия ден, а като дата
на готовност за излизане на автомобилите от завода и последваща логистика
до България е посочена датата 19.05.2021г. (Date creation и Entree park
cession/Importateur), която дата е след крайния срок за доставка на
изпълнителя по договора за обществена поръчка.
Полученото уведомление от 16.04.2021 година от завода производител
за нарушаване графика на производство поради недостиг на компоненти,
/който поради влошената икономическа ситуация вследствие епидемията от
Covid-19 е в световен мащаб/ и съответно забава в доставките на поръчаните
за производство автомобили е именно такова обстоятелство, което
възложителят не е могъл да предвиди при полагане на дължимата грижа.
Отделно ответникът без никаква правна логика не се съобразява с изложените
обстоятелства, довели до забавата, обуславящи и приложението на института
на непреодолимата сила, съгласно чл.19 от договора и чл.306 ТЗ. Това
обстоятелство е извън контрола както на възложителя, така и на изпълнителя
и не е могло да бъде предвидено от нито една от двете страни.
Твърди, че са налице условия за изменение на договора, тъй като на
първо място това изменение е несъществено. Налице е правно основание за
изменение на договора, тъй като на възложителя е представено доказателство,
че е настъпило обстоятелство, обусловило забавата, а тя не е по вина на
изпълнителя, не е могла да бъде предвидена от нито една от страните по
договора и е събитие, попадащо в хипотезата на чл.19 от договора,
3
изключваща отговорността за забава. Във връзка с получения отговор от
ответника от 29.04.2021 година излага, че действащо е било решение от
26.05.2021 година, с което извънредната епидемична обстановка е удължена
до 31.07.2021 година. Поведението на ответника, изразяващо се в отказ да
приеме представените от изпълнителя доказателства за наличието на
непреодолима сила, изключваща отговорността за забава, както и отказа да
признае законовото право на изпълнителя да поиска удължаване на срока на
договора, на осн. чл.13, ал.3 ЗМДВИП и чл.116, ал.1, т.3 и т.7 ЗОП е
противоправно. С писмо изх. №703/16.08.2021 година ищецът е представил на
възложителя доказателство за наличието на форсмажорно обстоятелство,
довело до забавеното изпълнение на договора –забавата от страна на завода
производител с молба решението да бъде отменено, а именно официален
документ от 11.08.2021 година, издаден от Председателя на УС на Френско-
българската търговска и индустриална камара. С него се потвърждава
възникналата икономическа криза във Франция, предизвикана от
продължаващото се разпространение на Covid-19, както и обстоятелството, че
световната пандемия е засегнала автомобилното производство на територията
на страната. Документът удостоверява, че недостигът на електронни
компоненти, в това число полупроводници затруднява автомобилната
индустрия в цял свят, което обстоятелство представлява форсмажор, в
резултат, на което „София франс ауто“ АД, ексклузивен вносител на „Пежо“ в
България не е в състояние да изпълни сроковете по договора с „ЕСО“ ЕАД по
независещи от него причини. Въпреки това представено доказателство „ЕСО“
ЕАД отказва да удължи срока на доставката по сключения договор и да
отмени решението за начисляване на неустойка за забава в размер на 34757,18
лева.
Възникналата невъзможност за доставка в уговорения срок се дължи на
непреодолима сила и съгласно чл.19.1 изпълнителят следва да бъде освободен
от отговорност за забавата. Липсата на каквото и да е било виновно действие
или бездействие от страна на изпълнителя за забавата прави решението на
възложителя за налагане на неустойка за забава неоснователно. На първо
място налице са били всички необходими законови предпоставки и основания
за удължаване на срока за доставка по сключения договор с предложените от
изпълнителя два месеца. На самостоятелно основание чл.13, ал.3 ЗМДВИП
допуска предоговаряне на срока за изпълнение по искане на изпълнител, но не
4
повече от два месеца след отмяната на извънредното положение. Тази
законова възможност е частен случай на хипотезите, уредени в ЗОП, при
които са допустими изменения на договора във връзка с възникване на
непредвидени обстоятелства и попада в хипотезата на чл.116, ал.1, т.3 ЗОП.
На следващо място страните се освобождават от отговорност за неизпълнение
на задълженията си, когато невъзможността за изпълнение се дължи на
непреодолима сила. На основание чл.19.3 от договора, докато трае
непреодолимата сила, изпълнението на задължението е било спряно. Ищецът
твърди, че ответникът неправомерно е удържал начислената от него неустойка
за забава в размер на 34 757.18лева от цената по чл.2.2.1 от договора.
Автомобилите, предмет на договора, били доставени на възложителя на
17.06.2021г., за което имало изготвен приемо-предавателен протокол. За
доставката била издадена и фактура № **********/22.06.2021г. за цената по
договора на стойност 563 629.97 лева. Уточнява, че стойността на издадената
фактура е с 43 стотинки по-ниска от стойността на цената по чл. 2.2.1.
Договора. Възложителят бил прихванал от дължимата сума по фактурата
начислената от него неустойка в размер на 34 757.18 лева и заплатил остатъка
в размер на 528 872.79 лева. Моли съда да постанови решение, с което след
като признае за установена недължимостта на неустойката осъди ответника да
му заплати сумата от 34757,18 лева, на осн. чл.55, ал.1, предл.1 ЗЗД, а в
отношенията на евентуалност, на основание чл.120 ЗОП във вр. с чл.327 ТЗ ,
чл.200 ЗЗД и чл.2.2.1 и чл.3.1 от договора, както и да присъди направените по
делото разноски.
Ответникът „ЕСО“ ЕАД е депозирал писмен отговор, в който оспорва
предявените искове като неоснователни.
Ответникът не оспорва, че между страните е сключен процесния
договор, както и, че същият е с предмет доставка и гаранционно /сервизно/
обслужване на 18 броя автомобила, както и, че цената за доставка
автомобилите и за регистрацията им в КАТ е в размер на 469 692 лева без
ДДС. Според чл.4.1 договорът влиза в сила на 10.02.2021 година, а срокът за
доставка е 90 календарни дни, считано от датата на подписване на договора
като срокът за доставка изтича на 11.05.2021 година. Съгласно чл.13.1 от
договора, при забавено изпълнение на задълженията от страна на „София
Франс Ауто“ АД.
5
Твърди, че се установява забава в действията на ищеца, тъй като
поръчката е направена с 20 дни закъснение. На следващо място едва на
26.04.2021 година ищецът е уведомил възложителя за проблемите с поръчката.
Не е достатъчно твърдението за наличие на извънредно обстоятелство, а
ищецът е следвало да положи дължимата грижа за да избегне или ограничи
последиците от настъпилото събитие, с цел осигуряване на изпълнение.
Ищецът е търговец и от него се очаква да изпълнява задълженията си с
грижата на добрия търговец, която е една по-висока дължима грижа,
изискваща притежаването на съответния търговски опит, знания, умения и е с
по-засилен интензитет. Ищецът е изключителен представител и вносител на
марката „Пежо“ и по презумпция следва да е тясно свързан с производителя и
да е наясно с цикъла на производство и складовите наличности. С оглед
изложеното твърди, че от страна на ищеца не е положена грижата на добрия
търговец. С решение на НС е обявено извънредно положение за периода от
13.03.2020 година до 13.05.2020 година, след което с решение от 14.05.2020
година на МС е обявена извънредна епидемична обстановка, следователно
към момента на сключване на договора епидемичната обстановка не е ново
обстоятелство. Към 10.02.2021 година, светът вече над година живее в
състояние на вирусно заболяване, което към края на 2019 година започва да
налага затварянето на полупроводникови фабрики. Още в края на 2020 година
производителите на битова техника, автомобили и медицинско оборудване се
сблъскват с недостиг на суровини и части за производство и поддръжка както
на продадени артикули, така и на собствените си производствени мощности.
При подписването на договора, изпълнителят се е съгласил със сроковете
знаейки за тези обстоятелства, както и за срока и параметрите, зададени в
офертата. Предвид горното липсва елемент от фактическия състав на
непреодолимата сила, а именно непредвидимост, извънредност и
нововъзникналост на обстоятелството след момента на сключване на
договора. Не е налице и клаузата на чл.13 ЗМДВИП, тъй като същата касае
извънредно положение и не може по аналогия да се прилага при извънредна
епидемична обстановка. Според ищеца са налице всички законови
предпоставки и основание за удължаване срока на доставка по сключения
договор с два месеца, на основание чл.116, ал.1, т.3 и т.7 ЗОП. Това твърдение
е неоснователно, тъй като разпоредбата е неприложима към процесния
договор. Тази възможност се предоставя след полагане на дължимата грижа и
6
при възникване на обстоятелства, които не са предвидими. Възникването на
криза при доставките и липса на наличности в следствие на пандемичната
обстановка е обстоятелство, което всеки търговец следва да съобрази. Твърди,
че ищецът не е положил дължимата грижа, тъй като при ясни параметри още с
отваряне на процедурата и публикуване на спесификациите с посочен краен
срок на доставка са налице 20 календарни дни закъснение от общо 90 дни за
изпълнение. Едва на 26.04.2021 година е направена повторната поръчка, както
и възложителят е информиран 10 дни след получаване на уведомлението от
страна на изпълнителя. Предоставените от ищеца документи са предоставени
през месец август месец след изпълнение на задължението по договора.
При условията на евентуалност, ответникът прави възражение за
прихващане на своето вземане в размер на 34 757,18 лв., представляващо
неустойка за забава, с вземането на ищеца по фактура № №
**********/22.06.2021 г., в размер на 528 872,79 лв., до размера на
по[1]малкото. Моли съдът да постанови решение, с което отхвърли
предявените искове, като присъди направените разноски.
Ищецът е депозирал допълнителна искова молба, в която се оспорва
твърдението на ответника, че ищецът не е направил своевременно поръчката
на 18бр. автомобили. Твърди, че е поискал от производителя обеми за
производство на 18-те автомобила още преди сключването на договора, а
именно на 03.02.2021г. В този документ са описани по вид и брой поисканите
автомобили за производство през месец април, 2021 година, тъй като
стандартно производството им се осъществява три месеца след поръчката. С
последващ документ производителят потвърждава. В първите 3-ти и 4-ти
работен ден на следващия месец потвърденият обем автомобили се въвежда в
специалната програма за поръчки на производителя, която генерирала дата на
поръчката за всеки един автомобил и очакван месец на производство — по
отношение на първите анулирани от производителя поръчки това са Date
creation: 01.03.2021г. (дата на създаване на поръчката) и Mois d’imputation —
04/2021г. (даден месец на производство на автомобила). Спецификата на
програмата е такава, че поръчки в програмата могат да се въвеждат само в
първите 3-ти и 4-ти работни дни на месеца, следващ процедурата по заявяване
и потвърждаване на обеми за производство, след което програмата „се
затваря“. По изключение, поради преговорите между ищеца и производителя
поръчките са приети на 1-во число на месец март 2021г. Твърди, че са
7
предприети всички необходими действия още преди сключването на договора
за обществена поръчка - заявен обем на 03.02.2021г. С оглед това, оспорва
твърдението на ответника, че е забавил поръчките с 20 календарни дни. След
като поръчката е анулирана от производителя на 19.04.2021г., след усърдни
преговори с него, и въпреки установения ред, ищецът е направил втора
поръчка - на 23.04.2021г. (петък). За създалото се забавяне ищецът е уведомил
ответника чрез писмо от 26.04.2021 г. (понеделник – първия следващ работен
ден) като е поискано удължаване на срока за доставка. Не оспорва факта, че до
момента на първата поръчка - 01.03.2021 г., от ищеца няма нито едно
депозирано писмо за забава в доставката, като уточнява, че това се дължи на
обстоятелството, че самият той не е бил уведомяван от производителя за
забавата. Посочва още, че към момента на уведомяването на ответника,
ищецът не е в забава на изпълнението по договора.
Съдът, след съвкупна преценка на събраните по делото доказателства и
по вътрешно убеждение намира от фактическа страна следното:
Доколкото разпоредбата на чл.269, изр.2 ГПК ограничава обхвата на
дейността на въззивният съд, действуващ в хипотезата на ограничено
въззивно производство, същият може да приеме за установен факт, който не е
приет от първоинстанционният съд или че не е приет за установен факт, който
се е осъществил само при наведено оплакване във въззивната жалба, че даден
релевантен за делото факт е погрешно установен. Ограниченията в обсега на
въззивната дейност се отнасят до установяване на фактическата страна на
спора /така т.1 от ТР на ОСГТК на ВКС/.
Предвид липсата на оплаквания относно фактическата установеност на
спора, въззивният съд възприема следната фактическа обстановка, установена
от първоинстанционния съд.
Липсва спор между страните, а и се установява от представените по
делото доказателства, че ищецът е официален вносител на марка „Пежо“ за
България, че по силата на решение №1119/08.10.2020г. на ЕСО ЕАД е
определен за изпълнител на обществена поръчка с предмет Доставка на леки и
лекотоварни автомобили, обособена позиция №1 Доставка на леки
автомобили с нормална проходимост – комби М1, че въз основа на това
решение е сключен между страните договор №0011-ЦУ/10.02.2021, с предмет
Доставка на леки и лекотоварни автомобили, обособена позиция №1 Доставка
8
на леки автомобили с нормална проходимост – комби М1, като в чл.1
предметът на договора е посочен като доставка и гаранционно обслужване на
18бр. автомобила Пежо 308 SW /комби/, описани в техническото и ценово
предложение на Изпълнителя София Франс Ауто АД – Приложение №2,
неразделна част от договора, че срокът за доставка е 90 календарни дни,
считано от датата на подписването, който изтича на 11.05.2021 година, че
договорената цена е в размер на 469 692 лв.без ДДС или 563 630,40лв. с ДДС,
че автомобилите са доставени на 17.06.2021 година, видно от приемо-
предавателния протокол.
Установява се, че цената е заплатена на изпълнителя, като от
дължимата цена е приспадната неустойка в размер на 34 757,18 лв., че в
договора е предвидена неустойка в размер на 0,2% от цената за всеки
просрочен ден, но не повече от 20% от цената на договора, като тези факти се
потвърждават и от заключението по допуснатата СИЕ, което съдът кредитира
като обективно и компетентно дадено, неоспорено от страните.
Спорно между страните е дали забавата се дължи на обективни
обстоятелства, изключващи отговорността на ищеца и имащи характера на
форсмажор, предвид влошената епидемична обстановка вследствие Covid-19
и анулиране на поръчката от производителя, както и дали са налице
обстоятелства, обуславящи неоснователен отказ на възложителя да измени
договора като удължи срока на изпълнение.
Безспорно се приема в съдебната теория и практика, че длъжникът
следва да бъде освободен от отговорност, ако неизпълнението се дължи на
причина, за която той не отговаря.
Съгласно легалното определение за непреодолима сила, дадено в
чл.306, ал.2 ТЗ това е непредвидено или непредотвратимо събитие от
извънреден характер, което е възникнало след сключването на договора. Две
са предпоставките, а именно събитието да е настъпило след сключването на
договора, а втората това да е събитие, което по своята внезапност и
непредвидимост да не може да бъде избегнато или последиците от него да не
могат да бъдат предотвратени.
В настоящия случай събитието, на което се позовава ответникът не е
събитие, което е възникнало след сключването на договора, тъй като
епидемичната обстановка, причинена от Covid-19, довела до криза и до
9
сериозни затруднения в доставките е събитие, което е настъпило преди
сключването на договора. Изпълнителят е търговец, в областта на доставките
на автомобили, поради което изпълнението следва да бъде извършено с
грижата на добър търговец, която грижа е завишена. Преценката за срока за
изпълнение е следвало да бъде направена именно предвид знанията и
експертната оценка на търговеца относно трудностите за изпълнение в
бранша.
Решението на НС на Република България за обявяването на извънредно
положение в периода 13.03.2020 година – 13.05.2020 година е такова събитие,
но договора е сключен на 10.02.2021 година т.е. при сключването му
търговецът е следвало да извърши преценка относно това дали да поеме
задължението или да не го поема, както и дали уговореният срок е възможен
срок за изпълнение. Към момента на поемане на задължението по договора
страната е разполагала със знания, в качеството си на търговец за
епидемиологичната обстановка, както и за произтичащите от нея последици
поради което не може да се приеме, че събитието е такова от внезапен и
непредвидим характер.
Установява се от данните по делото, както и от заключението по
назначената съдебно-техническа експертиза, че забавата в изпълнението се
дължи на анулиране от страна на производителя на направената поръчка т.е.
причината за забава е виновното поведение на контрахент на ответника, което
не може да се приравни на непреодолима сила или случайно събитие.
Страната по договор, която е поела задължение отговаря за изпълнението по
договора и тогава когато неизпълнението е причинено от виновното
поведение на лицата, с които договора или които е наела за подизпълнители.
Горното се потвърждава и от показанията на свидетеля К., които съдът
кредитира и от които се установява, че не се е случвало да има забавяния от
производителя за конкретния модел автомобили, в случая за модел Пежо 308,
дори и през време на пандемията през 2020 година, включително и за 2021
година, тъй като той се произвежда в спесифичен завод в Сошо Франция. От
показанията на свидетеля се установява, че заявяването на автомобилите и
поемането на задължението от страна на производителя се извършва на два
етапа, като първият е заявяването на конкретен обем автомобили т.е.
възможността да се произведе конкретно количество автомобили от този
10
модел. На по-късен етап се извършва вече спесифицирането на автомобилите,
в конкретика двигател, оборудване, тапицерия, допълнителни опции, като на
15-ти април е ясно, че производителят не може да изпълни спесифичното
оборудване на автомобила т.е. забавата се дължи на спесификацията на
автомобилите, което е условие, поето от търговеца на негов риск, а не на
непредвидимо събитие.
По второто основание, а именно неоснователният отказ на възложителя
да измени договора, съдът намира следното:
Съгласно разпоредбите на Закона за обществените поръчки забраната
за изменение на договора за обществена поръчка се извежда от визираното в
чл. 116, ал.1 ЗОП позитивно право на възложителя да измени договора за
обществена поръчка, което право обаче е ограничено само до съдържащите се
в нормата седем конкретни хипотези, при които изменението е допустимо.
Хипотезите, при които законодателят е допуснал изключение от забраната за
изменение на договора за обществена поръчка, не се намират в отношение на
кумулативност, а ясно и точно са обособени като самостоятелни хипотези. В
точка 3 на чл. 116, ал. 1 ЗОП e визирано изменение на договора, породено от
необходимост поради обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа
възложителят не е могъл да предвиди, но което изменение не води до промяна
на предмета на договора.
Изменение на договор за обществена поръчка се смята за съществено
по смисъла на ал.1, т.7 ЗОП когато са изпълнени едно или повече от следните
условия: 1/изменението въвежда условия, които ако са били част от
процедурата биха привлекли към участие допълнителни участници или
кандидати, различни от първоначално избраните или биха довели до приемане
на оферта, различна от първоначално приетата и изменението води до ползи
на изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в
процедурата. Изменението е съществено когато се променят елементите на
договора – цена, срок на изпълнение.
Съгласно параграф 2, т.27 от допълнителните разпоредби на ЗОП
„непредвидени обстоятелства“ са обстоятелства, които са възникнали след
сключването на договора, не са могли да бъдат предвидени при полагане на
дължимата грижа, не са резултат от действия или бездействия на страните, но
правят невъзможно изпълнението при договорените условия. Параграф 3,т.1
11
от тези допълнителни разпоредби предвиждат, че с посочения закон се
въвеждат изискванията на Директива 2014/24. В т.23 от Приложение №1 към
член 2, алинея 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за
определяне размер на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ гласи
незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка са когато са
налице изменения на договора, които не са в съответствие с чл.116, ал.1 ЗОП.
Съществена промяна на елементите на договора /цената, естеството на
строителството, срока на изпълнение, условията на плащане, използваните
материали е налице когато промяната прави изпълнения договор съществено
различен по характер от първоначално сключения.
В тежест на ищцовата страна е да установи твърденията си, че са
налице предпоставките на чл.116, ал.1, т.3 и т.7 ЗОП и, че отказът на
възложителя за изменение на договора е неоснователен, като по делото не са
представени такива доказателства. Видно от представеното на стр.62
предложение за изпълнение на обществена поръчка, представено от ищеца е,
че в обявената процедура срокът за доставка на автомобилите е изрично
включен в обхвата на параметрите на обществената поръчка, поради което не
може да се приеме, че исканото изменение е несъществено. Други
доказателства в тази насока не са представени.
Отправеното искане за удължаване на срока от 04.06.2021 година е
направено след като срокът за доставка е изтекъл и изпълнителят е бил в
забава. Изискването за представяне на документи е отправено до изпълнителя,
който не представя документи, доказващи твърденията му. Дори и към
момента на предаване на автомобилите на 17.06.2021 година не е отправено
искане от изпълнителя за даване на възможност да представи документи. Към
датата на начисляване на неустойката на 23.07.2021 година отново не са
представени доказателства, а едва на 16.08.2021 година се представя писмо от
Френската търговска промишлена палата.
Гореизложеното обосновава извода, че към датата, на която изтича
срокът за доставка изпълнителят не е представил доказателства, установяващи
на първо място необходимостта от удължаване на срока, както и, че
изменението на договора не е съществено по смисъла на чл.116, ал.1, т.7 ЗОП.
Предвид изложеното се установява възникването на задължение за
12
изпълнителя за заплащане на неустойка поради забава, съгласно уговореното в
договора и искът за признаване за установено, че неустойка не се дължи
следва да бъде отхвърлен като неоснователен.
Поради отхвърлянето на този иск следва да се отхвърли и предявеният,
в отношение на евентуалност иск с правно основание чл.55, ал.1, предл.1 ЗЗД,
предявен при условие, че се уважи установителния иск.
Поради сбъдване на вътрешнопроцесуалното условие следва да бъде
разгледан и предявеният, в отношение на евентуалност иск с правно
основание чл.327 ТЗ за осъждане на ответника да заплати на ищеца сумата от
34 757.18 лева, представляваща неплатена част от цената по Договор № 0011-
ЦУ/10.02.2021 г. и фактура № **********/22.06.2021 г. за доставените 18 бр.
автомобили марка „Пежо“с твърдения, че сумата е неправомерно удържана.
Съгласно чл.13.6 от договора, между страните неустойките се заплащат
незабавно при поискване от възложителя по банкови сметки, достъпни на
посочен в договора сайт. В случай, че банковата сметка на възложителя не е
заверена със сумата на неустойката в срок от 5 дни от искането на
възложителя за плащане на неустойката, последният има право да задържи
съответната сума от гаранцията за изпълнение.
Възложителят е отправил искане до изпълнителя, но той не е платил.
Спор между страните, че изпълнителят е изпълнил задължението си по
договор и е предал договорените автомобили няма, а и горното се установява
от приемо-предавателния протокол. Съгласно договора за възложителя е
възникнало задължението да заплати цялата дължима сума, представляваща
договорена цена, поради което сумата е дължима, тъй като възложителят е
заплатил дължимата договорената цена, след извършено прихващане със
сумата, дължима за неустойка, но без да отправи изявление за прихващане по
реда на чл.104 ЗЗД. Предвид извода за дължимост на договорената цена, съдът
следва да разгледа направеното с отговора на исковата молба възражение за
прихващане.
Според приетото в ТР №2 от 18.03.2022г. по тълк.д.№2/2020г.на
ОСГТК на ВКС, потестативното право на прихващане се осъществява чрез
изявление на прихващащия. Извършено в процеса, т. нар. "съдебно
прихващане", изявлението е под условие, че предявеното с иска вземане ще
бъде уважено. За да породи действие, съдът трябва да установи насрещните
13
вземания на страните и осъщественото право на прихващане. Когато
изявлението за прихващане, извършено в процеса, е единственото
възражение, съдът винаги се произнася по него, когато установи
съществуването на пасивното вземане. Когато ответникът се позовава на
погасителния ефект на изявление за прихващане, извършено извън процеса, а
съдът приеме, че способът не се е осъществил, той следва да го разгледа като
евентуално заявено възражение за съдебно прихващане. Съдът зачита
правното действие на изявлението, когато правото на прихващане е
осъществено в процеса, но и когато то се е осъществило извън процеса.
Действието на прихващането, изразено в погасяване на насрещните вземания
до размера на по-малкото от тях, винаги настъпва с обратна сила - от първия
ден, в който прихващането е могло да се извърши, т.е. когато активното
вземане е било изискуемо, а пасивното - поне изпълняемо. Предвид
формирания извод за дължимост на неустойката и изявлението за прихващане
искът за заплащане на сума в размер на 34757.18 лева, дължима неплатена
част от цената по фактура за доставените 18 бр.автомобили следва да се
отхвърли като неоснователен.
Съгласно разпоредбата на чл.269 ГПК въззивният съд следи служебно
за допустимостта на постановеното решение, в обжалваната му част, поради
което с оглед настъпилото преобразуване и разпоредбите на ТЗ следва да
изложи съображения относно това дали процеса следва да продължи между
същите страни или производството следва да продължи с приемащото
дружество.
Съдебното заседание, в което е приключено съдебното дирене и е даден
ход на устните състезания е 28.11.2023 година, като решението е постановено
на 08.02.2024 година.
На 17.01.2024 година след съдебното заседание и преди постановяване
на решението е вписано в ТР преобразуване на ищеца „София франс ауто“ АД.
Процесуалната легитимация на страните е абсолютна процесуална
предпоставка за правото на иск, на образуваното производство и на
постановеното от него съдебно решение, поради което за наличието и съдът
следи служебно.
Поради това, в случаите на настъпила смърт на някоя от страните в
процеса или юридическото лице е престанало да съществува след подаването
14
на исковата молба и преди влизането в сила на съдебното решение, съдът
предприема необходимите процесуални действия по чл.230 ГПК, за да
конституира правоприемниците и по този начин да обезпечи тяхното по-
нататъшно реално участие в процеса.
Приемството в процеса е заместване на една страните по висящ спор с
друга страна, която продължава процеса, като е обвързана от положението, в
което той се е намирал към деня на заместването. Законното правоприемство
/чл.227 ГПК/ е налице когато страната загубва своята процесуална
правоспособност. При преобразуване, чрез отделяне, по силата на закона
делото продължава с правоприемника, като преобразуването има действие от
датата на вписване в търговския регистър. Заместването в процесуалното
правоотношение настъпва от деня, в който е настъпило материалното
правоприемство. Съответствието с действителното правно положение има за
цел да обезпечи признатото и гарантирано от закона право на участие на
правоприемника във висящия исков процес, което процесуално право е в
защита на придобитите вследствие отделянето субективни права и
задължения.
Когато страната е починала /юридическото лице е престанало да
съществува/ в течение на производството, но преди приключването на
съдебното дирене пред съответната инстанция и съдът е постановил съдебно
решение без да конституира и обезпечи участието на правоприемниците в
производството такова съдебно решение е недопустимо като постановено при
липса на абсолютна процесуална предпоставка за неговата допустимост.
Когато обаче страната е починала /юридическото лице е престанало да
съществува/ след приключването на съдебното дирене пред съответната
съдебна инстанция, съгласно изричната разпоредба на чл.229, ал.1, изр.2 ГПК,
съдът следва най напред да постанови решението си и едва след това да
предприеме процесуалните действия по чл.230 ГПК. Целта на това
изключение е бързина и процесуална икономия – да се обезпечи участието на
процесуалните правоприемници на починалата страна направо в
производството по обжалване на решението пред горната съдебна инстанция,
след като е било обезпечено участието на първоначалната страна в процеса – в
събирането на доказателствата по делото, а и в устните състезания, които се
провеждат непосредствено след приключване на съдебното дирене /чл.149,
15
ал.1 ГПК/.
Съгласно разпоредбата на чл.263и, ал.7, предл.1 ТЗ заварените висящи
производства продължават в лицето на правоприемника на страната според
предвиденото в договора или плана за преобразуване.
Съгласно чл.1.1. предмет на договора е доставката и гаранционното
/сервизно/ обслужване на 18 броя Пежо 308 /комби/, съгласно техническата
спесификация на възложителя. Съгласно чл.4.3 от договора гаранционият срок
е 60 месеца, а съгласно чл.4.1. срокът на договора изтича след изтичането на
гаранционния срок на автомобилите, предмет на договора и
удовлетворяването на всички претенции на възложителя, свързани с
гаранционната отговорност на изпълнителя.
Видно от договора за преобразуване чрез отделяне е, че „София франс
ауто“ АД е едноличен собственик на капитала на „Ес еф ей аутомотив“ ЕООД,
като част от имуществото на преобразуващото се дружество ще премине към
приемащото дружество, при което дейностите с предмет „съвкупност от права
и задължения, възникнали по сключени договори по реда на ЗОП за продажба
на автомобили, възникнали преди и по време на действие на договора за
преобразуване, но не изпълнени към датата на отделянето преминават към
приемащото дружество. Към приемащото дружество преминават и бизнес с
предмет сервизна дейност, описани като съвкупност от права и задължения,
възникнали по силата на сключени договори за продажба на търговски
гаранции или за продажба на сервизно обслужване на автомобили или
двуколесни.
Логическото и систематическо тълкуване на разпоредбата на текста от
договора за преобразуване води до извода, че към приемащото дружество „Ес
еф ей аутомотив“ ЕООД са преминали само правата и задълженията по
договора, в частта, касаеща сервизното обслужване, а правата и задълженията
по договора, в частта, касаеща продажбата са останали в първоначалния ищец,
тъй като съгласно договорките съвкупността от правата и задълженията по
договори по ЗОП за продажба се прехвърлят само ако не са изпълнени към
датата на отделянето. Правата и задълженията по договора са изпълнени –
стоката е предадена и е заплатена цената, поради което производството по
делото следва да продължи по отношение на „София франс ауто“ АД.
Не е налице приложимост на разпоредбата на чл.227 ГПК във вр, с
16
чл.263и, ал.7, предл.1 ЗЗД и „Ес еф ей аутомотив“ ЕООД не следва да бъде
конституирано като правоприемник по това производство, поради което
подадената въззивна жалба е процесуално недопустима и производството по
отношение на тази жалба следва да бъде прекратено.
Поради съвпадане на правните изводи на двете инстанции
първоинстанционното решение следва да бъде потвърдено.
На осн. чл.78, ал.3 ГП, с оглед изхода на спора въззивникът следва да
бъде осъден да заплати на въззиваемата страна сумата от 540 лева
юрисконсултско възнаграждение.
По изложените съображения Софийският апелативен съд
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА решение №214/08.02.2024 година, постановено по
т.д.№1172 по описа за 2022 година на Софийски градски съд, ТО, VI-24
състав.
ОСЪЖДА „София Франс Ауто“ АД, ЕИК *********, гр. София, 1839,
бул. „Ботевградско шосе“ № 459 да заплати на „Електроенергиен системен
оператор“ ЕАД, ЕИК *********, гр. София, 1618, бул. „Цар Борис III“ № 201
сторените в производството разноски в размер на 540 лева /петстотин и
четиридесет лева/ юрисконсултско възнаграждение, на осн.чл.78, ал.3 ГПК.
ПРЕКРАТЯВА производството по в.т.д. №735 по описа за 2024 година
на Софийски апелативен съд, В ЧАСТТА по въззивна жалба вх.
№73331/27.06.2024 година от „Ес Еф Ей Аутомотив“ ЕООД срещу решение
№214/08.02.2024 година, постановено по т.д.№1172 по описа за 2022 година на
Софийски градски съд, ТО, VI-24 състав.
Решението подлежи на обжалване пред Върховен касационен съд в 1-
месечен срок от получаване на съобщението до страните, при условията на
чл.280, ал.1 и ал.2 ГПК.
Председател: _______________________
Членове:
17
1._______________________
2._______________________
18