Р Е Ш Е Н И Е
№ 428
гр. Пловдив, 14 февруари 2020 год.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
Административен съд – Пловдив, ХVІІІ състав, в публично съдебно заседание на двадесет и трети януари две
хиляди и двадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЙОРДАН РУСЕВ
при
секретаря ТАНЯ КОСТАДИНОВА, като разгледа докладваното от съдия Й.Русев адм.дело № 3548 по
описа на съда за 2019 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл. от
АПК във връзка с чл.73 ал. 4 от Закона за
управление на европейските структурни инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по жалба
на Община Асеновград,
Булстат ********* против Решение № РД-02-36-1210 от 05.11.2019г. на Заместник -
Министъра на Регионалното развитие и благоустройството и ръководител на
Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020
/ОПРР 2014-2020/ за налагане на финансова корекция.
Жалбоподателят оспорва решението като неправилно
и незаконосъобразно. Прави възражение за липса на мотиви. Твърди да не са
налице нарушения на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, вр ал. 1. Моли
за отмяна на решението. Претендира
разноски. Подробни съображения излага в депозирана по делото писмена защита.
Ответникът по жалбата –
Зам. Министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО
на ОПРР 2014 – 2020, чрез адв. Ст.к.-пълномощник,
в съдебно заседание оспорва жалбата, а в нарочно писмено становище, допълва
своите съображения в посочената насока. Претендира разноски.
Съдът, като разгледа доводите
и възраженията на двете страни и след преценка на събраните по делото
доказателства, намери за установено следното:
Жалбата е подадена в
срока по чл. 149, ал. 1 от АПК от лице, адресат на оспорваното решение, което
като индивидуален административен акт по смисъла на АПК подлежи на съдебен
контрол. Поради това е и ДОПУСТИМА. Разгледана по същество, жалбата е
НЕОСНОВАТЕЛНА.
Видно от преписката е, че Община
Асеновград и УО на ОПРР 2014-2020 са страни по Административен договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с рег. № BG16RFOP001-1.025-0004-C01-„Образователна инфраструктура" - обновяване и
внедряване на мерки за енергийна ефективност на сградите на детски градини,
модернизация на училища и рехабилитация на дворните им пространства“.
Във
връзка с изпълнението на договора от бенефициента е обявена обществена поръчка
с предмет „Образователна инфраструктура"
- обновяване и внедряване на мерки за
енергийна ефективност сградите на детски
градини, модернизация на училища
и рехабилитация на дворните им пространства"
- 5 Обособени позиции. Сключени са били договор № BG16RFOP001-1.025-0004-C01-S-01 от 28.02.2019г. с изпълнител „ЗАПРЯНОВИ – 03“ ООД, ЕИК *********. Предмет
на договора "Обновяване и въвеждане на мерки за енергийна ефективност и
благоустрояване на дворното пространство на ЦДГ „Пролет", гр.Асеновград,
ул."3ахари Стоянов"№ 9, УПИ-VI-детска градина, кв.285 по плана
на гр.Асеновград", стойност на договора - 1 048 258.77 лв. без ДДС, по
обособена позиция 1; и договор № BG16RFOP001-1.025-0004-C01-S-02 с изпълнител „БИБОВ И КО“ ООД, ЕИК: ********* с
предмет "Обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност на
сградата на ДГ"Зорница", находяща се на
ул."Княгиня Евдокия" № 39, nap. II-детски
ясли, им.238, кв. 11, гр.Асеновград". Стойност на договора - 1 087 523.34 лв. без ДДС,
по обособена позиция 2.
Финансовата
корекция е изчислена по пропорционален подход, представляваща 5% от допустимите разходи по посочените договори с изпълнители „ЗАПРЯНОВИ – 03“ ООД и БИБОВ И КО“
ООД.
Впоследствие,
в Регистъра за сигнали и нередности е входиран сигнал
за нередност с рег. № 1163 за констатирани нарушения при процедура за
възлагане на обществена поръчка с предмет: „Образователна
инфраструктура" - обновяване
и внедряване на мерки за енергийна
ефективност сградите на детски градини, модернизация на училища и рехабилитация на дворните им пространства". С писмо изх. № 99-00-6-803(1)/10.10.2019 г. на
МРРБ на Община Асенаовград е предоставена възможност
за излагане на възражения срещу налагането на финансова корекция. Във връзка с
това, на 25.10.2019 г. е депозирано възражение, което е взето предвид при
окончателната оценка на нарушенията.
След това е постановено и
оспорваното решение, с което е определена финансова корекция в размер на 128146,93 лв. с ДДС, като неправомерният разход е изчислен
върху стойността на договорите с изпълнителите като е посочено, че следва да не се верифицира при
обработка на последващи искания за плащане.
Размерът на финансовата корекция е определен чрез
прилагане на пропорционален метод и по реда на чл. 5 от Наредбата за посочване
на нередности, приета с Постановление № 57 на Министерски съвет от 28 март 2017
г., тъй като поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално
количествено изражение на финансовите последици.
Установено е от административния орган, че в
обявлението като критерий за подбор за икономическо и финансово състояние,
възложителят е поставил изискване за наличие на минимален оборот в сферата,
попадаща в обхвата на поръчката, а именно строително-монтажни работи. За
отделните обособени позиции е посочен минималния оборот, който участникът
следва да е реализирал през последните три приключили финансови години.
Размерът на описания от възложителя минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата
на поръчката, е съобразен с прогнозната стойност на съответната обособена позиция. Възложителят е заложил по-ниски
стойности от прогнозната стойност на съответната обособена позиция.
Прието е, че възложителят е дал свое определение
за оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, което допълнително
стеснява кръга на лицата, които могат да участват в процедурата. Съгласно
условията на възложителя под „сфера, попадаща в обхвата на поръчката"
следва да се разбира оборот реализиран от извършване на СМР: за преустройство
и/или реконструкция и/или основен ремонт на сгради за обществено обслужване
и/или строителство на нови сгради за обществено обслужване, с РЗП по-голямо или
равно на РЗП за позицията, по която участва, включващи комбинация от следните дейности:
- поставяне на топлоизолация на покриви и стени; - поставяне на хидроизолация;
- подмяна на съществуваща дограма; - подмяна или монтаж на отоплителни, ВиК и електрически инсталации, направа на настилки алеи от
бетонови плочи, бетонови павета, каменни плочи и др., доставка и монтаж на
градински бордюри, направа на специализирани настилки за детски и/или спортни
площадки, доставка и монтаж на детски и/или спортни съоръжения, доставка и
монтаж на парково обзавеждане, засаждане на широколистни, иглолистни дървета и
храсти, озеленяване - за ОП 1, 2 и 3.
Същото ограничение по отношение на ОП 1, 2 и 3,
възложителят е поставил и по отношение на изискуемия от участниците опит в
извършване на идентични или сходни, с предмета на поръчката, дейности. Участникът
следва да е изпълнил строителство /минимум едно/ с предмет и обем, идентични
или сходни с тези на поръчката за последните 5 /пет/ години от датата на
подаване на офертата.
С оглед на всичко изложено по-горе, УО е приел,
че е нарушена разпоредбата на чл. 2, ал.1 от ЗОП, във връзка с чл.2, ал. 2 от
ЗОП. Възложителят е ограничил стопански субекти, извършвали дейности с обема,
описан от възложителя, но на жилищни сгради. При извършване на
строително-монтажните дейности, предмет на поръчката, вида на сградата, не е от
значение на качеството на изпълнението им.
По отношение на поставеното изискване за наличие
на технически лица с определен професионален опит се установява, че
възложителят е обвързал необходимия опит за отделните експерти с изпълнение
обект, въведен в експлоатация.
За ръководителя на обекта - Професионален опит:
като ръководител на обект при изпълнение на строителство на минимум един
въведен в експлоатация строителен обект с обхват, сходен с предмета на
поръчката. За Техническия ръководител - Професионален опит: като технически
ръководител по смисъла на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ при изпълнение на строителство
на минимум един въведен в експлоатация строителен обект с обхват, сходен с
предмета на поръчката. Същото изискване е налице и за отговорника по контрола
на качеството и за координатора по безопасност и здраве.
УО
е установил и нарушение в методика за оценка. Възложителят е утвърдил два
показателя за оценка на офертите, с максимален брой точки общо 100 т.: Техническа
оценка на офертата (ТО) - 45 т Финансова оценка на офертата (ФО) - 55 т. „Техническа оценка на офертата (ТО)
представлява оценка на качеството на офертата въз основа организацията на
персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката. Изпълнителят следва
да предвиди, внедри и използва система за идентифициране, превенция, управление
и противодействие на рисковете. Възложителят е идентифицирал 7 риска и
допускания за успешно изпълнение на договора. Скалата за оценка по показателя е
20, 25, 30, 35, 40, 45. Прието е, че методиката не дава достатъчно информация на участниците за
правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател.
Когато оценяването не почива на обективни критерии за сравнение и съпоставка на
офертите, това би довело до необоснован резултат, което се счита за нарушение
на императивната норма на чл.70, ал.7 от ЗОП, тъй като дава възможност за
прекомерен субективизъм при определяне на комплексната оценка на участниците,
като този порок не може да бъде преодолян дори от изискването за експертност на комисията.
Относно компетентността на ответника да издава
актове от категорията на атакувания, по дело е приета Заповед № РД–02-36–1179
от 26.09.2018г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с
която на основание чл. 5, ал. 4 и чл. 5, ал.1, т.10 от Устройствения правилник
на МРРБ и чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ е делегирал на Деница Николова –
заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, функциите по
ръководство и организация дейността на Управляващ орган на Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014–2020 г., в частност да организира и провежда процедури
по реда на ЗУСЕСИФ и подзаконовите нормативни актове, регламентиращи
отношенията в областта на предоставяне на безвъзмездна финансова помощ.
С оглед на установеното от фактическа страна,
съдът формира следните правни изводи:
С Решение № 441 от 27.05.2016 г. на Министерски
съвет, на основание чл. 2, т. 3 във връзка с чл. 5 от Постановление № 98 на
Министерския съвет от 2015г., е определен министърът на регионалното развитие
за управляващ орган по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020. Съгласно
чл. 5, ал. 1, т. 10 и ал. 2 от Устройствения правилник на МРРБ, министърът
организира, координира и контролира дейността на управляващия орган на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., а съгласно разпоредбата на
чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ отговаря за цялостното програмиране, управление и
изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и
коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции.
По смисъла на последната правна норма ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или определено от него лице като правомощията му по този
закон може да се упражняват и от овластено от него
лице.
Нормата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ определя, че
финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на
ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Преди издаването на
решението управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да
представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици,
своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция
и при необходимост да приложи доказателства. Решението се издава в едномесечен
срок от представянето на възраженията, като в неговите мотиви се обсъждат
представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения.
Хипотезата на финансова корекция е регламентирана
в чл. 71, ал.1-ал.5 от ЗУСЕСИФ. Чрез извършването на финансови корекции се
отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ
или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по
проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички
разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с
приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Финансова
корекция може да се извърши за целия проект или за отделна дейност, отделен
договор с изпълнител или за отделен разход. Общият размер на финансовите
корекции по проекта не може да надвишава размера на реално предоставената
финансова подкрепа по него. За една и съща нередност може да бъде приложена
само веднъж финансова корекция. Извършената финансова корекция е основание за
приключване на процедурата по администриране на нередността за същото
нарушение.
При това положение съдът намира, че оспореното решение е
издадено от материално компетентен орган и в необходимата писмена форма. От
формална страна административният акт съдържа фактически и правни основания в
съответствие на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Не са допуснати
процесуални нарушения при издаването му.
Следва да се посочи, че бенефициентът - жалбоподател
има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) от Регламент №
1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни
и инвестиционни фондове. Като страна по договор за безвъзмездна финансова
помощ, оспорващият е осъществил действия по възлагане на обществена поръчка за
разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕФРР. Съгласно разпоредбата
на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските
структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от
лимитативно посочените правни основания. Ако е осъществено и това нарушение,
попада в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ - нередност, която
съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от
получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето
на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4
от ЗОП въвеждат императивното правило обществените поръчки да се възлагат в
съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз и
по-специално с принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация,
свободна конкуренция, публичност и прозрачност. Съгласно ал. 2 на същата правна
норма, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да
ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Съдът намира за неоснователно оплакването на
жалбоподателя за допуснати съществени процесуални нарушения при издаването на
акта. На първо място посочените в тази насока доводи в жалбата, свързани с
липса на изложени мотиви, касаят формата на акта, за която по-горе са изложени
съображения, а не неспазване на установената процедура. В случая последната е
спазена, тъй като законодателят е регламентирал специални правила за начина по
определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал.
2 от ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансова корекция
ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на
бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, писмени възражения по основателността и размера на финансовата
корекция. В случая такива са представени и са разгледани от органа при
постановяване на решението му.
Относно съответствието на акта с материалния
закон съдът съобрази следното:
Материалната законосъобразност на акта за
определяне на финансова корекция се свързва с преценката налице ли е и правилно
ли е квалифицирано възприетото от Ръководителя на УО основание за налагането й,
правилно ли е определен размера на финансовата корекция и съществували ли са
пречки за настъпване на разпоредените последици.
По аргумент от чл. 71 от ЗУСЕСИФ, с извършването
на финансови корекции се отменя предоставената финансова подкрепа със средства
от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи
по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички
разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с
приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.
Държавите-членки, съгласно чл. 143 (1) от Регламент № 1303/2013 г. (чл. 98 от
Регламент № 1083/2006 г. с оглед на чл. 152 (1) от Регламент № 1303/2013),
носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на
необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А
съгласно чл. 122 (2) от Регламент № 1303/2013 г. (чл. 70 (1) от Регламент №
1083/2006 г.), държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират
нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за
"нередност" се съдържа в чл. 2 (36) на Регламент № 1303/2013 г.
(съответно чл. 2 (7) от Регламент № 1083/2006 г. с оглед на чл. 152 (1) от
Регламент № 1303/2013 г.), съгласно която "нередност" е всяко
нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на
икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда
на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на
Съюза. Следователно определянето на едно действие или бездействие на
икономически субект като "нередност", изисква наличието на три
елемента от обективна страна: 1. действие или бездействие на икономически
оператор, 2. което води до нарушение на правото на ЕС или на националното
право, свързано с неговото прилагане и 3. да има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход
в общия бюджет.
Община Асеновград има качеството на икономически
субект, участващ в изпълнението на помощ от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, осъществила е действия по възлагане на обществена
поръчка за разходване на получено по ОПОС 2014-2020 г. безвъзмездно
финансиране, съставляващо средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ – т. е. налице е първия елемент от фактическия състав на определението
за "нередност".
Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на
обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки
и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или
обема на обществената поръчка. В съответствие с чл. 59, ал. 2 от ЗОП,
възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само
критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на
възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са
съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.
Според чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" от
ЗОП възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил
дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за
последните три години от датата на подаване на заявлението или на офертата - за
доставки и услуги. Под "предмет и обем" на поръчката следва да се
разбира видът на доставките и услугите. По чл. 59, ал. 2, изр. 2-ро от ЗОП
поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и
сложността на поръчката. Въпрос на оперативна самостоятелност на възложителя е
как ще определи съответното изискване към участниците, като свободната му
преценка се ограничава от разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, т. е. същият
няма право да ограничава конкуренцията чрез включването на условия или
изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават
участието на стопански субекти в обществени поръчки и които не са съобразени с
предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената
поръчка. Следователно, определените критерии за подбор следва да са съобразени
с цитираните законови разпоредби.
В случая съдът намира, че при определяне на
понятието "сходни" в предмета на поръчката, възложителят посредством
изричното посочване на определен вид строителство, необосновано е ограничил
възможността на заинтересовани лица за участие в процесната обществена поръчка.
Това е така, защото понятието "идентичен" е различно по смисъл и
съдържание с понятието "сходен", т. е. те имат различно значение.
Понятието "сходен" е по-широко от понятието "идентичен",
което предполага еднаквост между предмета на поръчката и предмета на
дейностите, които участникът е изпълнил, т. е. предметът на изпълнените сходни
дейности не съвпада с този на обществената поръчка. Той може да съвпада само
частично, но не и изцяло. На практика в разглеждания случай възложителят под
понятието "сходни дейности" е посочил "идентични" такива и
в този смисъл е правилен изводът на органа, че посочените критерии за подбор са
ограничителни, тъй като са прекалено стеснителни и конкретни. Същите не държат
сметка за евентуалните потенциални кандидати с опит по отношение на друг вид
строителство, освен посочения. Възложителят не е въвел достатъчно ясна разлика
между предмета на двете дейности, като на практика е приравнил същите и по този
начин е ограничил участието на потенциални участници в процедурата. С това е
допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. чл. 59, ал.
2 от ЗОП, поради което е налице нарушение на националното право, свързано с
прилагането на правото на ЕС, т. е. налице е вторият елемент за
"нередност" по смисъла на чл. 2 (36) на Регламент № 1303/2013 г.
Второто констатирано от УО нарушение е относно
утвърдените показатели за оценяване на офертите. Съгласно чл. 70, ал. 7 от ЗОП,
в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина
за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва: да дава
възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в
съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; да
дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения
в офертите; да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата,
които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за:
количествено определимите показатели се определят
стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване;
а за качествените показатели, които са количествено неопределими,
се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез
експертна оценка. В чл. 70, ал. 7, т.2 и т.3,б.“Б“ от ЗОП е предвидено, че в документацията
възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на
оценката по всеки показател. Начинът трябва да дава възможност да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и да осигурява
на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените
показатели, които са количествено неопределими, се
посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез
експертна оценка.
При изготвяне на методиката възложителят следва
да спазва разпоредбите на ЗОП и ППЗОП, включително и забраната, въведена в чл.
33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, да не допуска оценяване на пълнотата и начина на
представяне на информацията в документите. В процесния
случай с утвърдената методика възложителят незаконосъобразно е допуснал да
бъдат оценявани пълнотата на описаната организация на изпълнение на дейностите
в Техническото предложение на кандидатите, което е в нарушение на чл. 33, ал.
1, изр. 2 от ППЗОП. Посоченият порок не може да бъде преодолян чрез включването
на дефиниции на понятията, тъй като те също са относими към оценка на пълнотата
и начина на представяне на информацията в документите. УО обосновано е приел,
че по този показател възложителят си е послужил с условия, които не са обективно
измерими, тъй като липсва конкретика по отношение на
заложените критерии, липсва предвидимост при
оценяването. Включените в методиката критерии за оценка не дават възможност да
бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения на офертите, а дават
възможност за оценка на начина, по който е описано как кандидатите ще се
справят с хипотетичен проблем, като преценката ще е субективна, тъй като не се
основава на предварително определени обективни критерии. С оглед на изложеното,
правилно УО е приел, че процесната обществена поръчка е проведена при наличието
на неясни и неточни указания, което е създало предпоставки за субективна оценка
на предложенията, в резултат на което е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП
във връзка с чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 буква "б" и чл. 33, ал. 1, изр.
2 от ППЗОП. В този случай не може да бъде определено реалното количествено
изражение на нанесената вреда на средствата от ЕСИФ, поради което правилно
административният орган е посочил, че финансовата корекция следва да се
определи по пропорционалния метод.
При определяне размера на финансовите корекции по
правилото на чл. 5, ал. 1 от Наредбата се прилага пропорционалният метод,
когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално
количествено изражение на финансовите последици. В този случай за определянето
на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от
нарушението разходи. При прилагането на пропорционалния метод изчисляването на
финансовата корекция се извършва като процентният показател, посочен в
приложения № 1 и 2, се отнася към сумата на допустимите, засегнати от
нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване, като
се прилага следната формула: К = Пк x Ср, където: К е
размерът на финансовата корекция; Пк – процентният показател на финансовата
корекция, съгласно съответното приложение; Ср –
сумата на разходите по съответния договор с изпълнител, за който е констатирано
нарушението, поискани от бенефициента за възстановяване от договарящия орган.
Според т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на
Наредбата като нарушение, за което се налагат финансови корекции, е посочено
поставянето на неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане,
посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, в
резултата на които потенциалните участници/кандидати са възпрепятствани от
участие. В тези случаи се прилага Пк в размер на 25 на сто, който може да бъде
намален на 10 на сто или на 5 на сто – в зависимост от тежестта на нарушението.
Основата, върху която ответникът е определил
финансовата корекция, е върху стойността на финансовата помощ, заявена за
изплащане във връзка с разходи по договорите за възлагане на обществена
поръчка. В този смисъл е спазено правилото на чл. 5 от Наредбата, корекцията да
бъде наложена върху сумата на засегнатите от нарушението разходи по съответния
договор, сключен по реда на ЗОП, които са поискани от бенефициента за
възстановяване. Така определената основа съответства на правилото на чл. 1 от
ЗУСЕСИФ, според което под средства от ЕСИФ по смисъла на този закон се счита и
предвиденото в програмите национално съфинансиране.
Размерът на корекцията от 5 % е обоснован със
сложността и обема на предмета на обществената поръчка, прага на прогнозната
стойност, както и броя на подадените оферти. По смисъла на т. 9 от Приложение №
1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, това е и най-ниският възможен процент на
корекция, в случаите когато с неправомерни критерии за подбор и/или критерии за
възлагане е възпрепятствано потенциалното участие на кандидати или участници в
процедурата. Използваният алгоритъм е правилен, тъй като с оглед на характера
на нарушението е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово
изражение на вредата. Коментира се вече, че когато финансовото изражение на
нередността не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал
прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата. Това
законодателно решение е в съответствие с чл. 143 (2) във вр.
с чл. 144 (1) от Регламент № 1303/2013, с Насоките на Комисията на Съюза и
приетите от нея критерии за вземане на решение за приложимите ставки за
корекции, както и самите ставки. Установените от законодателя ставки /показател
на корекцията в процент/ в случая са определени при спазване на изискванията на
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и тъй като това е валиден
нормативен акт, който не противоречи на национална разпоредба от по-висока
степен и в съответствие с Регламент № 1303/2006 и Насоките на Комисията, следва
да се приеме, че определените в нея пропорции са в съответствие с принципа на
пропорционалност. В този смисъл не се установява и нарушение на принципа за
съразмерност, залегнал в чл. 6 от АПК, доколкото с оспореното решение не се
цели да бъдат засегнати права на адресата в степен по-голяма от необходимото за
изпълнение на законово установените задължения и правомощия на административния
орган.
Във връзка с горепосоченото съдът намира, че
оспореният административен акт е валиден, издаден в предписаната от закона
форма при спазване на процесуалните правила, в съответствие с
материалноправните разпоредби и целта на закона, поради което подадената срещу
него жалба се явява неоснователна.
Предвид изхода на делото, претенцията на
ответника за присъждане на разноски в размер на 4573,76лв., изплатено
адвокатско възнаграждение, е основателна.
Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд-Пловдив, І отделение, ХVIII състав
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата
на Община Асеновград, Булстат ********* против Решение № РД-02-36-1210 от 05.11.2019г.
на Заместник - Министъра на Регионалното развитие и благоустройството и
ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020 за налагане на финансова корекция.
ОСЪЖДА Община Асеновград, Булстат
********* да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството,
сумата от 4573,76 лв. /четирихиляди петстотин
седемдесет и три лева и седемдесет и шест ст./ разноски по делото.
Решението може да бъде обжалвано пред Върховния
административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/