РЕШЕНИЕ
№ 250
гр. Враца 03.06.2019г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – ВРАЦА, трети състав, в публично заседание на 09.05.2019г.
, през две хиляди и деветнадесета година в състав:
АДМ. СЪДИЯ: СЕВДАЛИНА ВАСИЛЕВА
при секретаря МАРГАРИТКА АЛИПИЕВА като разгледа докладваното от съдия ВАСИЛЕВА адм. дело
№ 52 по описа на АдмС – Враца за 2019г., и за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е по реда
на чл. 145 и сл.
АПК, вр. чл. 73 ал.4 вр.ал.1 от Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано е въз основа
на жалба от ОБЩИНА КОЗЛОДУЙ, депозирана чрез Адв.дружество „Шопов и Янков“ против РЕШЕНИЕ за пълен отказ за съгласуване
на обществена поръчка и налагане на финансова корекция №02-0800/1850 от
02.10.2018г. на ИД Изпълнителен директор на ДФ“Земеделие“
/съгл.Заповед №03-РД-3858/26.09.2018г./, с което не е съгласувана проведената
на основание чл.191 ал.1 т.2 от ЗОП обществена поръчка с предмет „Упражняване
на авторски надзор при изпълнение на проект“Реконструкция и рехабилитация на
съществуващи общински пътища, съоръжения и принадлежности към тях на
територията на Община Козлодуй обл.Враца“ с избран изпълнител „Т.Т.И.“ООД по договор
№06/07/2/0/00537 за отпускане на финансова помощ, сключен между Община Козлодуй
и ДФ“Земеделие“ и е наложена финансова корекция в размер на 100% от стойността на договора за възлагане на
обществената поръчка на стойност 52077.64лв. без ДДС.
В жалбата са изложени доводи за
незаконосъобразност на оспореното решение поради нарушение на материалния закон
и необоснованост. Твърди се, че неправилно ответникът е приел, че изготвянето
на технически проект за предвидените СМР
и авторския надзор за прилагането
му по време на строителството са два
елемента от една и съща услуга, изборът
на изпълнител за която следва да се извърши с една съдебна поръчка. Навеждат се
доводи, че се касае до две независими
дейности в строителството, които не е
задължително да се обединяват с
обявяване на една обществена поръчка за изпълнител, още повече, че обществената поръчка за избор на
изпълнител за изготвяне на техническия
проект е проведена около две години по-рано от обществената поръчка за избор на
изпълнител, който ще осъществява
авторски надзор по време на строителството. Прави се искане за отмяна на
решението и присъждане на направените по делото разноски. В с.з. и в писмена защита пълномощникът на
жалбодателя адв.Е.А. поддържа, че не е налице систематическа свързаност между проектирането и авторския надзор, което
да изисква задължителното обявяване на една обществена поръчка за избор на
изпълнител. Дейностите по проектиране, осъществяване на СМР, авторски и
строителен надзор са самостоятелни дейности, тяхното планиране не става по едно
и също време, поради което не може
едновременно да се предвиди прогнозната им стойност, което да даде
основание за обединяването им в една обществена поръчка.
Ответникът Изп.директор на ДФ“Земеделие“ гр.София не е взел становище по
жалбата.
По делото са събрани писмени
доказателства. Приложено е заверено копие от образуваната пред административния
орган административна преписка.
Административният
съд, като се запозна с доводите на страните и доказателствата в
административната преписка и след служебна проверка съгласно разпоредбата на
чл.168 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Със Заповед №090РД/214 от 06.02.2018г.
на ИД Изп.директор на ДФ“Земеделие“ е одобрено финансирането на
подаденото от Община Козлодуй Заявление за подпомагане №06/07/2/0/00537
на стойност 5789 385.25лв., с конкретизирани разходи за отделните елементи от
заявлението, като за разходи за упражняване на авторски надзор е предвидена
сумата 52 077.64лв. Между Община Козлодуй и ДФ“Земеделие“ е сключен Договор
№06/07/2/0/00537/19.02.2018г. за
предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ по подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването, подобряването или
разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от мярка 7
„Основни услуги и обновяване на селата в селските райони“ от Програмата за
развитие на селските райони за периода 2014-2020г. за изпълнение на одобрен
проект №06/07/2/0/00537 за реконструкция и рехабилитация на съществуващи
общински пътища, съоръжения и принадлежности към тях на територията на Община
Козлодуй, като е посочен размера на помощта 5 789 385.25лв. и
условията за отпускането й. С писмо вх.№02-0800/582 от 16.03.2018г.
жалбодателят е предоставил на
бенефициента Списък на планирани, в
процес на провеждане и проведени обществени поръчки и описателен документ към
него, включващ три процедури по възлагане на обществени поръчки: упражняване на
строителен надзор при извършване на СМР по проекта, предмет на договора за
финансиране, упражняване на авторски надзор при извършване на СМР по същия
проект и избор на изпълнител на СМР по същия проект. В описателния документ
относно процедурата „Упражняване на авторски надзор при извършване на СМР по
проект „Реконструкция и рехабилитация на съществуващи общински пътища,
съоръжения и принадлежности към тях на територията на Община Козлодуй“ е посочено, че нейната прогнозна стойност е
52 077.64лв. без ДДС и ще бъде
проведена чрез покана до определени лица съгласно чл.191 ал.1 т.2 от ЗОП. С
уведомително писмо №ПП/188 с изх.№02-0800/582 от 27.03.2018г. ответникът
уведомява жалбодателя, че може да проведе посочените в списъка обществени
поръчки. С обява 16.00-65/27.04.2016г. Община Козлодуй е обявила обществена
поръчка за избор на изпълнител за изготвяне на работен проект за реконструкция
и рехабилитация на посочени в него общински пътища, съоръжения и принадлежности
към тях, с обща прогнозна стойност на поръчката от 70 000лв. без ДДС.
Поръчката е проведена и е сключен договор между Община Козлодуй и спечелилият
участник „Т.Т.И.“ ООД гр.София №186/07.06.2016г. с цена 61 100лв. без ДДС.
С цитираната по-горе Заповед при проведен последващ контрол по отношение на
тази поръчка е наложена финансова корекция от 5% от сумата на заявените за
финансово подпомагане разходи,поради некоректност в методиката,определяща
условията на участие в нея. С писмо рег.№26.00-313/21.06.2018г. Община Козлодуй
е отправила Покана за представяне на оферта за участие в обществена поръчка с
предмет „Упражняване на авторски надзор при извършване на СМР по проект
„Реконструкция и рехабилитация на съществуващи общински пътища, съоръжения и
принадлежности към тях на територията на Община Козлодуй“ до „Т.Т.И.“ ООД
гр.София. За отправената покана ответникът е информиран с писмо
рег.№92.00-191/27.06.2018г. Назначена е комисия, която е разгледала подадената
от поканеното лице оферта на 03.07.2018г. и е съставила Протокол от
11.07.2018г., като е взела решение,
че кандидатът отговаря на условията
и е класиран на първо място. Сключен е
Договор №374/09.08.2018г. за осъществяване на дейности по авторски надзор при
извършване на СМР по финансирания
проект, с цена 52077.64лв. без ДДС или 62493.16лв. с ДДС.
С
уведомително писмо №ПК/546 с изх.№02-0800/1850 от 04.09.2018г. жалбодателят е уведомен за започнала
процедура за налагане на финансови корекции
във връзка с обществена поръчка с
предмет „Упражняване на авторски надзор при изпълнение на проект „Реконструкция
и рехабилитация на съществуващи общински пътища на територията на Община
Козлодуй“ с вх.№02-0800/1890 от 17.08-2018г. В
уведомлението се изтъква, че бенефициерът на договора е допуснал
нарушение, изразяващо се в това, че в
прогнозната стойност на основната поръчка
за избор на изпълнител за изработване на техническия проект е
следвало да се калкулира и стойността,
предвидена за осъществяване на авторския надзор, а не за това да се определя
отделна цена, тъй като се касае до два
елемента от една услуга, а също
така не е приложена предвидената в ЗОП процедура за определяне на лице, осъществяващо авторски надзор с оглед общата стойност на поръчката за избор на проектант и избор
на лице, осъществяващо авторски надзор.
В законоустановения срок с писмо
вх.№02-0800/1850 от 21.09.2018г. е направено възражение с изложени съображения,
че осъществяването на авторски надзор по
време на строителството е задължително съобразно строителните правила и норми,
въведени със ЗУТ и издадените въз основа на него подзаконови нормативни актове,
а преди изработването на работни проекти
за възложените обекти не може да се предвиди обема на авторския надзор и оттам
неговата прогнозна стойност, за да бъде определена тя още при обявяване на поръчката за определяне на проектант. С оглед на това и между двете
поръчки съществува времеви отрязък от около две години. Приемайки възражението
за неоснователно, административният орган е издал оспореното пред съда решение,
с което е отказал да съгласува проведената на основание чл.191 ал.1 т.2 от ЗОП
обществена поръчка с предмет избор на изпълнител, който да осъществява авторски
надзор при осъществяване на СМР и е наложил финансова корекция в размер на 100%
от стойността на договора в размер на 52 077.64лв. без ДДС.
При така установената
фактическа обстановка съдът намира от правна страна, че оспорването
е направено от надлежна страна, в законоустановения преклузивен срок
/ решението е получено на 10.10.2018г., а жалбата е предявена на 19.10.2018г. с
вх.№02-0800/1850/5/ от същата дата/, против административен акт, подлежащ на
оспорване, поради което е допустимо. Разгледано по същество, е неоснователно по
следните съображения:
Съгласно изричната разпоредба на чл.168, ал.1 АПК съдът не
се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е
длъжен, въз основа на представените от страните доказателства да провери законосъобразността
на оспорения административен акт на всички основания по чл.146 АПК, като
съгласно ал.2 на същия член съдът обявява нищожността на акта, дори да липсва
искане за това.
Съгласно чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание
и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил
проекта. Тъй като договорът е сключен с
ДФ“Земеделие“, то като такъв се явява
Изп. Директор на фонда, по силата на разпоредбата на чл.9 ал.5 от закона, поради което решението е издадено от
компетентен орган. Същото е в писмена форма и съдържа всички реквизити по чл.59, ал.2 АПК. Изложени са фактически
и правни основания за издаване на акта, от
тях може да се направи извод каква е действителната воля на
административния орган. По тези съображения решението не е нищожно.
При издаването му не е допуснато нарушение на административнопроизводствените
правила. Законодателят е регламентирал специална процедура по определяне на
финансова корекция, която ответникът е спазил.
Управителният орган е уведомил
бенефициера за започналото
производство по налагане на финансова корекция, осигурил му е възможност в
разумен срок да представи писмени
възражения относно основанието и размера на корекцията, обсъдил е депозираното
възражение и представените с него допълнителни доказателства и е изложил мотиви
защо ги приема за несъстоятелни.
При издаване на
административния акт правилно е приложен материалният закон. Същият е издаден
на основание чл.20а ал.2 от ЗПЗП,чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ, чл.50 ал.10 от Наредба
№12 от 25.07.2016г. за прилагане на подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването,
подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби
инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските
райони“ от Програмата за развитие на селските районе 2-14-2020г., Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда
на ЗУСЕСИФ и процентните показатели за определяне на размера на финансовите
корекции и Насоките за определяне на финансови корекции, в случай на неспазване
на правилата за възлагане на обществени поръчки, одобрени с Решение С/2013/
9257 от 19.12.2013г. на Европейската
комисия и утвърдена от Изп.директор на ДФ“Земеделие“ Процедура за осъществяване
на предварителна проверка и последващ контрол върху обществени поръчки.
Твърдяното нарушение от страна на жалбодателя се изразява в това, че същият е допуснал разделянето на една обществена поръчка, която е следвало
да има предмет избор на изпълнител, осъществяващ
проектирането на СМР и авторския надзор за точното изпълнение на проекта при
осъществяване на строителството, на две поръчки - първата с предмет избор на
проектант и втората с предмет избор на лице, което ще осъществява авторския
надзор. При това разделяне стойността на втората поръчка попада в праговете по
чл.20 ал.4 т.3 от ЗОП, което позволява да се извърши директно договаряне с
проектанта на основание чл.191 ал.1 т.2
от ЗОП.
Няма
спор по фактите, спорът е относно това,
дали предметът на всяка една от поръчките
е систематически свързан с предмета на другата, което налага осъществяването на една поръчка с отделно
обособени позиции. Според чл.162 ал.2 от ЗУТ условията и редът за осъществяване
на авторски надзор по време на строителството се определят чрез договор между
възложителя и проектанта. Действително,проектирането и авторският надзор са отделни
дейности, които не се извършват едновременно, но анализът на цитираната
разпоредба води до извода, че авторският надзор се извършва от проектанта и
затова този, който е спечелил поръчката за изработване на работен проект, следва да осъществи и авторския надзор. След
като и двете дейности се извършват от едно и също лице – проектантът, по силата
на специалния закон ЗУТ, независимо от обективното им реализиране през
голям времеви период, е следвало да се
обявят в една поръчка. Разделяйки
поръчката на две части, бенефициентът е допуснал нарушение на чл.21
ал.15 от ЗОП.
При
анализ на сключените между Община
Козлодуй и проектанта, който е и лицето,
осъществяващо авторски надзор, договори, се налага извода, че всеки един от тях
не включва съвкупната им стойност.
Отделното сключване на договора за
осъществяване на авторски надзор е на основание чл. 20, ал. 4, т.
3 ЗОП, но със сбора от стойността на договора за проектиране се надвишава
законоустановения праг за сключване на договор по реда на чл. 20, ал. 4, т.
3 ЗОП. С оглед разпоредбата на чл. 162, ал. 2 ЗУТ
и чл. 162, ал. 3 ЗУТ
съдът приема, че при избор на изпълнител на услугата и при определянето на ред
за възлагане на проектите, е следвало да се вземе предвид и стойността на надзорната функция. В
противоречие с това изборът е да се възложи директно авторския надзор на
цитираното основание чл. 20,
чл. 4, т. 3 ЗОП.
Незаконосъобразното
разделяне на поръчките за строителство/услуги/ доставка е посочено в т. 2 от Приложение
№ 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ като една
от основните видове
нередности и съответни ставки за финансови корекции от Насоките за определяне
на финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза
разходи в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на
правилата за възлагане на обществени поръчки одобрени с Решение С /2013/ 9527
от 19.12.2013 г. на Европейската комисия. Насоките са приложими по Наредба № 12
от 25.07.2016 г. за прилагане на подмярка 7. 2 "Инвестиции в създаването,
подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби
инфраструктура" от мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в
селските райони" от програма за развитие на селските райони за периода
2014 г. - 2020 г. за периода 2014 г. - 2020 г. За да бъде едно нарушение
нередност, то трябва да има финансово влияние или потенциално такова върху
бюджета на общността. Финансовото отражение на нарушението върху бюджета на ЕС се
изразява в необосновано ограничаване на конкуренцията и препятстване
възможността за избор на изпълнител, който ще постигне най-високо ниво на обем
и качество на изпълнението.
За посочената категория нарушения е
предвиден максимален процентен показател на финансова корекция в размер на
100%, от разходите поискани за възстановяване. Предвид,
че естеството на нарушенията не позволява да се установи точния размер на
финансовата загуба, диференциалният метод е неприложим, като правилно
административният орган е приложил пропорционалния метод. Определената
финансова корекция е в размер на 100% от сумата на заявените за финансово
подпомагане разходи по договора за възлагане на обществена поръчка, засегнат от
нарушението.
Съдът приема, че
установяване на нередност във връзка с възлагане на поръчката, избор на
изпълнител, сключване и изпълнение на договора, е възможно във всеки един етап
от развитието на правоотношението по ЗОП, включително във фазата на приключило
изпълнение на обществената поръчка.
Нормите на чл. 72, ал. 1
и ал. 2 ЗУСЕСИФ
изискват при определяне размера на финансовите корекции да се отчитат
естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на
Европейския съюз и българското законодателство и финансовото му отражение върху
средствата от ЕСИФ. А според ал. 2, размерът на финансовата корекция трябва да
е равен на реално установените финансови последици на нарушението върху
изразходваните средства - допустими разходи. Следователно, в конкретния случай,
съгласно чл. 72, ал. 1
и ал. 2 ЗУСЕСИФ,
е правилно приложен предвидения размер от 100 %, който е изследван, както и
финансовото отражение на нарушението върху средствата от ЕСИФ.
При така изложените съображения решението се явява законосъобразно, поради
което жалбата против него следва да бъде отхвърлена.При този изход на спора
на жалбодателя не се дължат разноски.
Водим от гореизложеното и на
основание чл.172, ал.2 от АПК съдът
РЕШИ:
ОХВЪРЛЯ
жалбата на
ОБЩИНА КОЗЛОДУЙ против РЕШЕНИЕ за пълен отказ за съгласуване
на обществена поръчка и налагане на финансова корекция №02-0800/1850 от 02.10.2018г. на ИД Изп.директор
на ДФ “Земеделие“, с което не е съгласувана проведената на основание
чл.191 ал.1 т.2 от ЗОП обществена поръчка с предмет „Упражняване на авторски
надзор при изпълнение на проект „Реконструкция и рехабилитация на съществуващи
общински пътища, съоръжения и принадлежности към тях на територията на Община
Козлодуй обл.Враца“ с избран изпълнител „Т.Т.И.“ООД по договор №06/07/2/0/00537 за отпускане на
финансова помощ, сключен между Община Козлодуй и ДФ“Земеделие“ и е наложена
финансова корекция в размер на 100% от
стойността на договора за възлагане на обществената поръчка на стойност
52077.64лв. без ДДС.
Решението подлежи на обжалване пред ВАС в
14-дневен срок от уведомяване на страните, на които на основание чл.138 АПК да
се изпрати препис от същото.
АДМ.
СЪДИЯ: