Р Е Ш Е Н И Е № 133
Габрово, 05.12.2023
година
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД ГАБРОВО …….. в открито съдебно заседание на шестнадесети ноември през две хиляди двадесет
и трета година, в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ : ГАЛИН КОСЕВ
при секретаря ЕЛКА СТАНЧЕВА и
в присъствието на прокурор ………… като разгледа докладваното от съдия КОСЕВ Адм. дело№ 223 по описа за 2023 година и за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от АПК във вр. с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСФУ.
Образувано е по жалба на ****************
срещу Решение № РД-02-36-1088/28.09.2023г. на Заместник- министър на регионалното развитие и благоустройството
и Ръководител
на УО на ОПРР. Жалбоподателят чрез законния си представител обосновава, че
оспореният акт е незаконосъобразен, тъй като е постановен в нарушение на
административно производствените правила и материалния закон, както
и необоснован.
Според жалбоподателя
оспореното Решение не е издадено от оправомощен орган, тъй като нямало данни
кой го е подписал с електронен подпис.
Неправилна била
констатацията на УО за нарушение на чл. 2, ал. 2, т. 1 във вр. с чл. 59, ал. 2
от ЗОП относно заложените изисквания за технически и професионални възможности,
като на етап подаване на оферта се изисква изпълнени дейности с предмет и обем,
идентични или сходни с тези на поръчката пет години от датата на поръчката и
конкретно изискването тези дейности да са извършени на сгради за обществено
обслужване с РЗП минимум 2000кв.м. Видно от предмета на поръчката, едната
обособена позиция по която се извършват строително- монтажни работи се отнася
да сграда за обществено обслужване- сградата на РУ Севлиево към ОД на МВР
Габрово, а втората обособена позиция се отнася за многофамилна жилищна сграда в
************“ бл. ** гр.
**********.
За да е нарушена
разпоредбата на чл. 59 от ЗОП трябвало критерият за подбор да не е сред изрично
установените такива в ЗОП, а нямало спор, че заложеният критерий за подбор е
допустим като такъв, тъй като бил заложен изрично в разпоредбата на чл. 63, ал.
1, т. 1, б.“а“ от ЗОП.
Твърди се също, че за да е налице нарушение на
чл. 59, ал. 2 ЗОП, следва поставеният критерий за подбор да не е необходим за
установяване възможността на участниците да изпълнят поръчката, което от своя
страна означава същият да не е съобразен с поне едно от посочените свойства,
както следва: предмет, стойност, обем и сложност на поръчката. Това означавало
да се извърши преценка дали въведеното изискване за изпълнена дейност с обем,
сходен на този на поръчката, а именно - изпълнение на строително – монтажни
работи /изпълнявани на един или няколко обекта/ в областта на изграждане и/или
реконструкция и/или рехабилитация на сгради за обществено обслужване с РЗП с
минимум 2000 кв.м., какъвто е вида на сградата на Районно управление -
Севлиево, към ОД на МВР- Габрово, е несъответно на предмета, стойността, обема
и сложността й. Според жалбоподателя в случая въведеното изискване относно
обема на извършваните дейности от потенциалните участници е идентично с
предмета на поръчката. От съпоставката на въведения критерий за подбор с
предмета на поръчката било ясно, че те са идентични помежду си, поради което
нормативното изискване за съответствие на критерия с предмета, обема и
сложността на поръчката се явява изпълнено. Между заложения критерий и
параметрите на дейностите по поръчката - съответно нейните предмет, обем и
сложност, няма разлика. Според жалбоподателя обосновано било възложителят да
изисква изпълнителят да е извършил и преди това същата дейност, за която
кандидатства. По този начин за него ще възникне определена степен на сигурност,
че избраният за изпълнител участник разполага с възможността да изпълни
възложеното. Този бил смисълът и на регламентирания в чл. 63, ал. 1, т. 1, 6.
"а" критерий за подбор.
Не се споделя твърдението на УО, че възложителят
е поставил незаконосъобразен критерий за подбор по отношение на изпълненото
сходно строителство в частта относно техническите и професионални възможности
на участниците и по този начин е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП,
във вр. с чл. 59, ал. 2 от ЗОП.
Според жалбоподателя въпреки, че и сградите за
обществено обслужване и жилищните сгради попадат в четвърта категория,
въвеждането на общо изискване за извършени СМР на сгради от четвърта категория
би допуснало участие на кандидати с недостатъчен опит, което би застрашило
качествената реализацията на обектите.
Твърди се, че в конкретния случай е валидно
обстоятелството, че видът на сградата има пряко значение за качеството и
спецификата на строително-монтажните дейности, които ще бъдат изпълнявани на
нея и за да се защити в максимална степен интересът на възложителя, в това
число и общественият интерес и да се постигне целесъобразно и разумно
разходване на парични средства, които още повече се предоставят по договор за
безвъзмездна финансова помощ и възложителят е бенефициер по такъв договор.
По този начин не било налице
ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които
дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, а
заложеният критерий за подбор бил необходим за установяване на възможността на
икономическите оператори да изпълнят поръчката, съобразно предмета, стойността,
обема и сложността й.
Според жалбоподателя неоснователна била и
констатацията на Управляващия орган за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл.
59, ал. 2 от ЗОП и във вр. с чл. 63, ал.1, т. 5 от ЗОП относно заложените
изисквания за технически и професионални възможности като на етап подаване на
оферта се изисква наличие на екип за изпълнение на СМР с определена
професионална компетентност: „Б. Експерт „Контрол по качеството“ /1бр./ -
квалификации, удостоверени със сертификат за завършено обучение, в областта на
контрола върху качеството на изпълнение в строителството и контрола на
съответствието на строителните продукти със съществените изисквания на ЗУТ или
еквивалентно“.
Твърди се, че изискването за квалификация, удостоверена със сертификат за
завършено обучение по дадена специалност като елемент от изискване/критерий за
подбор, цели да провери професионалната компетентност на екипа на изпълнителя.
В интерес на възложителя било да възложи
изпълнението на лице разполагащо с персонал, който има професионална
компетентност по см. на § 2, т. 41 от ДР на ЗОП, квалифициран и опитен. Това
право на възложителите е признато и в чл. 58 § 4 от Директива 2014/24/ЕС на
Европейския парламент и на Съвета от 26.02.2014 г., според която разпоредба по
отношение на техническите и професионалните способности възлагащите органи
могат да налагат изисквания, с които да се гарантира, че икономическите
оператори притежават необходимите човешки и технически ресурси и опит за
изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество.
Според чл. 59, ал. 2 от
ЗОП възложителите можели да използват спрямо кандидатите или участниците само
критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на
възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябвало да са
съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В същия
смисъл била и разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Според нея при възлагането
на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията
чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство
или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените
поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка.
В Жалбата се твърди, че въведеното от възложителя
изискване към участниците да предложат експерт „Контрол по качеството“ с
квалификация, удостоверена със сертификат за завършено обучение, не ограничава
необосновано участието на други лица в процедурата, тъй като това изискване на
възложителя е съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството и
обема на обществената поръчка. Въведеното от възложителя изискване не поставя
условия по отношение на образованието и правоспособността на експерта, но за да
докаже същия възможността си да изпълнява посочените функции следва да е
придобил знания в областта на контрола на качеството, които може да докаже с
валидно удостоверение за преминат курс на обучение със специфичен предмет или
по друг подходящ еквивалентен начин. По този начин възложителят дава максимално
широк спектър от възможности за потенциалните участници да докажат съответствие
с поставения критерий за подбор, който противно от възприетото от управляващия
орган е от съществено значение за възложителя да осигури качествено изпълнение
на предвидените строително-монтажни работи. Въведеното изискване било обичайно
при възлагане на поръчки за строителство
Според жалбоподателя не са налице твърдяните
нередности по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции.
Оспореният административен акт не съдържа мотиви
и доказателства за
наличие на нарушение, водещо до определяне на финансовата корекция и нейния
размер. Наличието на финансови корекции не следва автоматично от факта на
извършване на нарушението, не се предполага по хипотеза, а следва да се
обоснове, включително при прилагане на пропорционален метод за определяне на
корекцията.
Невъзможността за определяне на количественото изражение на вредата
/действителна или потенциална/ не изключва задължението на органа да се
произнесе по този въпрос, независимо от приложения метод за изчисляване на
корекцията. В тежест на Управляващия орган е да докаже, че нарушението стои в
причинна връзка с нанесени или потенциални вреди на общия бюджет на Европейския
съюз, като се отчете неоправдан разход в бюджета. Наличието на такива финансови
последици не следва автоматично от факта на извършване на нарушение, не се
презюмира, а трябва да се обоснове, вкл. при прилагане на пропорционалния метод
на определяне на корекцията. В случая конкретна финансова вреда, респ.
потенциална възможност за нанасяне на такава, не е посочена в решението.
Твърдяното от административния орган финансово въздействие почивало на
бланкетно позоваване на общи принципи и цели, погрешни разсъждения и неправилно
тълкуване на разпоредби на закони като ЗОП и ЗУТ, без да е извършена преценка
на възможността за финансово отражение върху бюджета на ЕС и връзката му с
твърдяното нарушение.
Не всяко действие или бездействие на възложителя
на обществена поръчка, с което се нарушава правото на ЕС или на националното
законодателство води или би могло да доведе до вреда, и за не всяка вреда се
налага финансова корекция по ЗУСЕСИФ, а само за тази, която е свързана с
неправомерен разход в бюджета на ЕС.
В жалбата се твърди, че не
е установено, че ************ е начислила неправомерен разход в бюджета на ЕС в резултат на залагане на
нарушения в проведената процедура, с цел да се прецени законосъобразността на
исканата финансова корекция. Не е направено разграничение между "допустими
разходи" и "неправомерни разходи" съгласно Регламент /С/
1303/2013Зг. на ЕП и на Съвета. Обществената поръчка е проведена и възложена
при спазване на основните принципи на Закона за обществените поръчки.
Не са нарушени разпоредбите на чл. 2, ал.2 във
връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП и чл. 2, ал.2 във връзка с чл. 59, ал. 2, във
връзка с чл. 63, ал.5 от ЗОП.
По тези подробно аргументирани съображения жалбоподателя
прави искане съдът да отмени оспореното решение. В съдебно
заседание жалбата и изложените в нея доводи се поддържат от процесуален представител на
Община Севлиево. Претендират
се разноски по делото. Представена е Писмена защита, в която подробно се
доразвиват доводите за отмяна на оспореното решение.
Ответникът – заместник- министър на регионалното
развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР чрез процесуален
представител оспорва жалбата по подробно изложени съображения в Писмена защита. Претендират се разноски по делото-
възнаграждение за юрисконсулт. Заявява
се възражение за прекомерност на размера на претендираното от жалбоподателя възнаграждание
за адвокат като разноски.
След преценка на събраните по делото доказателства и
като съобрази становищата на страните, Административен съд Габрово приема за установено следното:
С Решение №ДД-1-Г-01.5 от 01.02.2023г. **************, в
качеството си на възложител, е открила процедура по възлагане на обществена
поръчка, с предмет: „Избор на изпълнител за осъществяване на строително-
монтажни работи и въвеждане на обектите в експлоатация по проект „Въвеждане на
мерки за енергийна ефективност в сградата на Районно управление Севлиево към ОД
на МВР Габрово и многофамилна жилищна сграда в гр.
Севлиево, адрес ********** бл. **. Номер в **************.
Изпълнението на СМР
включва изпълнение на енергоспестяващи и други мерки, които са проектирани за
сградите. Изпълнителят следва да изготви цялата необходима документация по
време на строителството, съгласно Наредба №3/31.07.2003г. за съставяне на
актове и протоколи по време на строителството, до въвеждане на обекта в
експлоатация.
Оспореното Решение е по
повод сигнал за нередност по проведената обществена поръчка, №2252, регистриран
в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране
и програми за регионално развитие“, Министерство на регионалното развитие и
благоустройството на Република България, във връзка с установени нарушения при
процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет : „Избор на изпълнител
за осъществяване на строително- монтажни работи и въвеждане на обектите в
експлоатация по проект „Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в сградата
на Районно управление Севлиево към ОД на МВР Габрово и многофамилна жилищна
сграда в гр. Севлиево, адрес *************“ бл.**.
В резултат на проведената
процедура са сключени Договор №
BG16RFOP001–2.003-0066-С01-S-01 от 19.04.2023г. с изпълнителя „*************“ЕООД на
стойност 552 917, 34 лева без ДДС и Договор № BG16RFOP001–2.003-0066-С01-S-01 от 19.04.2023г. с изпълнителя „***************“ЕООД на
стойност 639 931, 30 лева без ДДС.
Бенефициентът ***************** е
уведомен с писмо изх. №99-00-6-474/28.08.2023г. за сигнала за нередност,
първоначалното становище на УО на ОПРР и предприетите мерки, както и за правото
му да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да
мотивира искане да не му бъде налагана финансова корекция.
В указания срок е
постъпило възражение от ************** с изх.
№ДД-1-Г-01.5- (20) от 12.09.2023г. Същото е разгледано
от УО на ОПРР и не е възприето, като е постановено процесното Решение за
налагане на финансова корекция.
В Решение № РД-02-36-1088/28.09.2023г.
на Заместник- министър на регионалното развитие и благоустройството
и Ръководител
на УО на ОПРР като нарушения са посочени:
За Договор по обособена
позиция №1 :
Нередност по т. 11
„Използване на: критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за
изпълнение на поръчката или технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците, буква б) - случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор“, от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020 г.;
За Договор по обособена позиция № 2:
Нередност по т. 11 „Използване на: - основания за отстраняване, критерии
за подбор, критерии за възлагане, или - условия за изпълнение на поръчката, или
- технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от
настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите
или участниците“, буква а): „нередността се отнася до
критерии или условия, които не са дискриминационни по
национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на
кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на
обществена поръчка“ от Раздел I към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредба за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017г.
Със заповед № РД–02–14-642 от 15.06.2023г., министър на регионалното развитие и благоустройството е определил
заместник – министър на регионалното развитие и благоустройството А. Т.- Б. за ръководител на УО на ОП "РР" 2014 – 2020 г., като й е възложил в частност и да издава всички
ИАА по ЗУСЕСИФ.
За да стигне до извод че
бенефициентът провеждайки процедурата по процесната обществена поръчка е
осъществил посочените нарушения УО на ОПРР е изложил следните мотиви:
Възложителят е
определил следния предмет на обществената поръчка:
„Избор на изпълнител за
осъществяване на строително- монтажни работи и въвеждане на обектите в
експлоатация по проект „Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в сградата
на Районно управление Севлиево към ОД на МВР Габрово и многофамилна жилищна
сграда в гр. Севлиево, адрес *************“ бл. **.
В обявлението
за обществена поръчка
поръчка (раздел III.1.3 Технически и професионални възможности), както и в
документацията за участие възложителят е изискал от участниците изпълнени
дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката пет години
от датата на подаване на офертата, като за сходни дейности е дадено следното
определение: „изпълнение на строително-монтажни работи /изпълнявани на един или
няколко обекта/ в областта на изграждане и/или реконструкция и/или
рехабилитация на сгради за обществено
обслужване с РЗП минимум 2000 м2.“
Според УО на ОПРР с така поставеното в обявлението изискване за изпълнени сходни дейности с
конкретизиране на определен вид сгради – „за обществено обслужване“,
възложителят необосновано е ограничил участието на лица в процедурата, които
биха могли качествено и в съответствие с нормативните изисквания да изпълнят
предмета на поръчката.
Според УО с така зададеното условие като критерий
за подбор е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 59, ал. 2
от ЗОП.
Съгласно разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП „Възложителите могат да използват
спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон,
които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката.
Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и
сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции,
критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на
предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция.“
Предвид гореизложеното, УО на ОПРР е приел, че посоченото нарушение
изпълнява предпоставките на нередност,
поради наличие на потенциален финансов ефект, тъй като разубеждава желаещите да
участват икономически оператори с оглед на ограничителния си характер.
Отказът от участие от своя страна намалява
конкуренцията, което намалява възможностите на бенефициента да избере
икономически най-изгодната оферта.
Съгласно легалната дефиниция в чл. 2 (36) от
Регламент (ЕС) Ме 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември
2013 година, „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза.
По отношение на второто описано в Решението
нарушение, УО описва следната фактическа обосновка:
В раздел III.1.3. Технически и професионални
възможности, Изискано минимално ниво от обявлението за поръчка, възложителят е
поставил изискване за наличие на екип за изпълнение на СМР с определена
професионална компетентност:
„Б. Експерт „Контрол по качеството”/1 бр./ –
квалификации, удостоверени със сертификат за завършено обучение, в
областта на контрола върху качеството на изпълнение в строителството и контрола
на съответствието на строителните продукти със съществените изисквания по ЗУТ
или еквивалентно;“
Съгласно чл. 15 от Закона за камарата на строителите в Централния
професионален регистър на строителя /ЦПРС/ се вписват строители, които отговарят на следните изисквания:
„4. разполагат
с необходимия персонал, нает по трудови договори:
…
б) за контрол върху качеството на изпълнение на
строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти
със съществените изисквания за безопасност;
…..
5. наетият технически
персонал притежава необходимата правоспособност съобразно придобитата
специалност и образователно-квалификационна степен, професионален опит,
познания и техническа компетентност по отношение на националното му
законодателство“.
От така цитираната разпоредба УО е обосновал извод, че за да притежава годност да упражнява
своята дейност /задължително наличие за вписване в ЦПРС/ съответният строител
трябва да разполага с наето по трудово правоотношение лице за осъществяване на
контрол върху качеството на изпълнение на строителството, което да е правоспособно
в тази област, което условие се изпълнява съобразно алтернативно и
неизчерпателно зададени възможности – придобита специалност и
образователно-квалификационна степен или професионален опит и т.н.
Възложителят е ограничил нормативната хипотеза, като е предпоставил за
съответствие с критерия експертът да доказва правоспособност единствено след
преминато обучение, което се удостоверява с конкретен документ. Вероятно
практиката е наложила квалификация след провеждане на курсове, но доколкото
това не е единствената възможност, която законодателството в областта
предоставя във връзка с компетенциите на експерта за контрол на качеството
/напр. опционално може да се назначи лице съгласно
образователен ценз/, то с поставеното
условие необосновано се ограничава участието на стопански субекти и същото не е
съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка.
Според УО с включването на
посочените по-горе две минимални изисквания към персонала, който ще отговаря за
изпълнение на поръчката – технически ръководител и експерт „Контрол по
качеството”, е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 59, ал. 2 от ЗОП и във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП.
Съгласно чл. 107, т. 2,
б.“а“ от ЗОП възложителят отстранява от участие кандидат или участник, който е
представил оферта, която не отговаря на обявените условия за изпълнение на
поръчката.
Първото нарушение според УО е подействало
разубеждаващо на определен брой евентуални кандидати, които биха участвали, ако
не са били поставени тези условия, а това би довело до икономически по-изгодна
оферта, т. е. и вторият елемент за наличието на нередност по смисъла на
Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета е налице. Съгласно
чл. 2, § 36 от Регламент № 1303/2013, нередност има и тогава, когато е налице
възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се
докаже наличието на точно финансово изражение. Употребеното в разпоредбата
"има или би имало за последица
нанасянето на вреда", сочи на наличието на нередност и в случаите, когато
е била създадена потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на
Съюза. Тази потенциална възможност е била налице, защото с поставянето на тези
изисквания е намалил броя на евентуалните участници по обществената поръчка,
съответно липсата на това условие предпоставка за участие на повече кандидати.
От своя страна, по - големият брой кандидати, които да представят предложения
подкрепя принципа на конкуренцията, и така би могла да бъде постигната и
договорена по-изгодна за бюджета цена.
Оспореното РД-02-36-1088/28.09.2023г. е издадено на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 69, ал. 1, чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСФУ във вр. 142, ал. 1 от АПК и чл. 143, параграф 2 и чл. 2, параграф 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 и във връзка със заповед №РД-02-14-642/15.06.2023г. на министър на регионалното развитие и
благоустройството. С решението органът е приключил сигнала за нередност №2252, като е установил нередност на бенефициента – *********
представлявана от Кмет И.И.в, с адрес: гр. *******, площад
"*********" №*** от Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
приета с ПМС Ме57 от 28 март 2017 г., изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020г.
Установеното е квалифицирано като нарушение на разпоредба на националното право- чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 и чл.
59, ал. 2 от ЗОП. Определена е финансова
корекция в размер на 5 % върху допустимите разходи по Договор № ВG16RFOРО001-2.003-0066-С01-S-1/19.04.2023г.
с изпълнителя "**************" ЕООД, на стойност 552 917, 34 лв. без ДДС. По Договор № ВG16RFOP001-2.003-0066-С01-S-2/19.04.2023г.
с изпълнителя "************" ЕООД, на стойност 639 931, 30 лв. без ДДС.
За договора по обособена позиция № 1 е установена нередност:
- по т.
11 „Използване на: - основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за
възлагане, или - условия за изпълнение на поръчката, или - технически
спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото
приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“, буква б):
„случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор“ от Раздел I към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., изм.
и доп. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020г.
За договора по обособена позиция № 2 е установена нередност:
- по т. 11 „Използване на: - основания за
отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или - условия за
изпълнение на поръчката, или - технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците“, буква а): „нередността
се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по
национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на
кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на
обществена поръчка“ от Раздел I към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредба за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.
С оглед установеното от фактическа страна, съдът прави следните правни
изводи:
Жалбата е подадена в срок, срещу акт, подлежащ на
оспорване по съдебен ред, от надлежна страна, поради което същата е допустима.
За да прецени основателността на жалбата, съдът
съобрази следното:
Обжалваният административен акт е издаден от
компетентен орган, в предвидената от закона форма и при липса на съществени
процесуални нарушения. Няма основание да се приеме, че актът е издаден при
превратно упражнение на власт.
Съдът намира, че оспореният акт е издаден в нарушение
на материалния закон, като основанията за този извод са следните:
Нормата на чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 урежда, че държавите членки носят отговорност за
разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови
корекции и възстановяването на дължимите суми. Съгласно чл. 122, т. 2 от Регламент № 1303/2013, държавите - членки предотвратяват, откриват и
коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. По
дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, това е всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза. Нормата на чл. 6 от Регламент № 1303/2013 определя, че операциите, получили подкрепа от
европейските структурни и инвестиционни фондове, съответстват на приложимото
право на Съюза и националното право, свързано с прилагането му.
Разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) регламентира, че финансовата подкрепа със средствата
на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена при
установяване на нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта на закона, извършено чрез действие или бездействие
от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на
вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 49, ал. 2
от глава четвърта на ЗУСЕСИФ
за определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставки
на стоки - обект на обществена поръчка, по смисъла на Закона за
обществените поръчки,
се прилагат правилата, предвидени във Закона за обществените
поръчки, когато бенефициентът е възложител
по смисъла на същия закон и тази глава (четвърта на ЗУСЕСИФ) – когато
бенефициентът не е възложител по смисъла на Закона за
обществените поръчки.
В конкретния случай, бенефициент на помощта е ***************.
Обществената поръчка с предмет „Избор на изпълнител за
осъществяване на строително-монтажни работи и въвеждане на обектите в
експлоатация по проект „Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в сградата
на районно управление - Севлиево, към ОД на МВР - Габрово и многофамилна
жилищна сграда в **********“ бл. **, гр. ************”.
Към датата на поканата в сила е Законът за обществените
поръчки, обнародван в Държавен вестник, бр. 13 от
16.02.2016г., в сила от 15.04.2016г. Съгласно § 4 ЗОП този закон отменя Закона за
обществените поръчки, обнародван в
Държавен вестник, бр. 28 от 06.04.2004г. Следователно, считано от 15.04.2016 г.
Законът за обществените поръчки (2004 г.) е престанал да бъде приложимо право като единствените
изключения са изрично регламентирани в § 18 – § 23 ЗОП и касаят започнали към датата
на влизане на закона в сила обществени поръчки. Процесната поръчка не попада в изключенията на § 18 – § 23 ЗОП.
По
първото констатирано нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 59, ал. 2
ЗОП – ограничителен критерий за подбор:
Неоснователни са доводите на УО за
наличието на първото посочено нарушение, а именно че в обявлението за
обществена поръчка са въведени към потенциалните участници незаконосъобразни
критерии за подбор. В Раздел
III.1.3 Технически и професионални възможности, както и в документацията за
участие възложителят е изискал от участниците изпълнени дейности с предмет и
обем, идентични или сходни с тези на поръчката пет години от датата на подаване
на офертата, като за сходни дейности е дадено следното определение: „изпълнение
на строително-монтажни работи / изпълнявани на един или няколко обекта/ в
областта на изграждане и/или реконструкция и/или рехабилитация на сгради за обществено обслужване с РЗП
минимум 2000 м2.“
Съгласно разпоредбата на чл. 59, ал. 2
от ЗОП възложителите могат да използват спрямо
кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са
необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката.
Съгласно
чл. 2, ал. 2
ЗОП, при възлагането на обществени
поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване
на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка.
Неоснователни са твърденията на УО, че
възложителят е посочил незаконосъобразни критерии за подбор в Раздел III.1.3 Технически и професионални възможности,
както и в документацията за участие като е изискал от участниците изпълнени дейности с предмет
и обем, идентични или сходни с тези на поръчката пет години от датата на
подаване на офертата, като за сходни дейности е дадено следното определение:
„изпълнение на строително-монтажни работи / изпълнявани на един или няколко
обекта/ в областта на изграждане и/или реконструкция и/или рехабилитация на сгради за обществено обслужване с РЗП
минимум 2000 м2.“
Правилен
е изводът на възложителя, че с оглед предмета на обществената поръчка -
строително-ремонтни работи на сградата на РУ Севлиево при ОД на МР Габрово,
като вид обществена сграда, така заложеното изискване е съответно на предмета,
стойността, обема и сложността на поръчката по смисъла на чл. 59, ал. 2
ЗОП, Съгласно чл. 63, ал.
1, т. 1 б. "а" ЗОП –
за доказване на опита възложителят може да изисква от кандидата да е изпълнил
дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, най-много
за последните 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата при
строителство. Заложените изисквания не са ограничителни, тъй като дават
възможност за участие на икономически субекти, разполагащи с необходимия опит в
областта на строителството на обществени сгради за изпълнение на поръчката с
оглед нейния предмет.
Неоснователни
са доводите на УО, че предназначението на сградата не е обвързано с
определянето на техническите възможности на участниците. В случая именно
предназначението на сградата е водещия фактор за определяне на относимия опит
на участниците с оглед спецификата на предмета на поръчката. Както обосновано е
приел възложителя *************, сградата на РУ Севлиево при ОД на
МВР Габрово е вид обществена сграда, за която са приложими нормативните
изисквания към обществените сгради, в т. ч. и изискванията за достъпна среда с
монтиране на рампи за достъп, както и специфични строителни и хигиенни
изисквания, норми за достъп до сградата от граждани и служители и
обезопасяването й относно материалите и начина на изпълнение на конкретните
СМР, оформянето на специализирани поещения в сградата и допълнителни входове за
достъп, средства за охрана и др., което изисква определен опит именно в този
вид строителство на обществени сгради като гаранция за качествено изпълнение на
възложената поръчка.
В
случая възложителят е използвал критерии за подбор, предвидени в ЗОП – чл. 63,
ал. 1, т. 1 б. "а" за доказване на
техническите възможности на кандидатите, които са съобразени с предмета и
сложността – спецификата на поръчката и са необходими за установяване на
възможността на кандидатите да изпълнят поръчката и да се гарантира качествено
изпълнение. Посочените условия са достатъчно широки и дават възможност за
участие на икономически субекти, разполагащи с необходимия опит в областта на
строителството на обществени сгради за изпълнение на поръчката с оглед нейния
предмет в много широк диапазон и затова не е ограничително. На второ място е
съобразено със спецификата на обществената поръчка – строително-ремонтни работи
на сграда на РУ Севлиево при ОД на МВР Габрово като вид обществени сгради и е
свързано с гаранции за качеството и контрол върху извършваните работи и
влаганите в строителството материали, което е от особено значение за
качественото изпълнение на проекта и в този смисъл е обосновано.
Не
е налице необосновано ограничаване участието на стопански субекти в
обществените поръчки, които не са съобразени с предмета и сложността на
обществената поръчка и затова не е била ограничена конкуренцията чрез
поставените условия за технически възможности и опит в строително ремонтни
дейности със същия или сходен на обществената поръчка предмет в нарушение на
принципа на чл. 2, ал. 2
ЗОП.
Позоваването
от органа на разпоредбата на чл. 137, ал.
1, т. 4 б. "б" от ЗУТ е
необосновано, тъй като легалното определение за категоризиране на строежите от
съответната категория е с друг предметен обхват и регулиране на други
обществени отношения, не може да бъде механично съотнесено към ЗОП. В тази
категория строежи влизат множество видове сгради и строежи в т. ч. изброените в
б. "б" жилищни, смесени и обществени с ограничена площ и капацитет и
техните реконструкции и основен ремонт.
Не
може да се приеме, че е било налице ограничително условие, отразило се на
принципа за свободна конкуренция, залегнал в чл. 2, ал. 2
ЗОП и избора на икономически изгодна
оферта, какъвто е смисъла на забраната по чл. 59, ал. 2
ЗОП и затова не е засегнал, нито би
могъл да засегне неблагоприятно бюджета на ЕС.
С
оглед посоченото съответен на материалния закон е изводът на жалбоподателя за
липса на нарушение. Правилни са доводите в жалбата представените Писмени
бележки за незаконосъобразност на на решението на административния орган, в
частта, с която е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите
разходи по договор по Договор № ВG16RFOРО001-2.003-0066-С01-S-1/19.04.2023г. с изпълнителя "********** ЕООД, на
стойност 552 917, 34 лв. без ДДС.
Не се споделят доводите на УО за това,
че изложените от възложителя мотиви за законосъобразност на заложените в
обявлението и в документацията за участие критерии за подбор са в съответствие
с нормите на националното законодателство- ЗОП.
Не се
констатира и нарушение, посочено от УО в т. 2.1 от процесното Решение.
Неправилно УО е преценил, че заложените критерии за подбор като ограничаващи
потенциалните участници са незаконосъобразни и прекомерни, определени в
противоречие със ЗОП и представляват нередност съгласно ЗУСЕСФУ.
По отношение на установеното нарушение, посочено
в т. 2.2 от Решението:
В раздел III.1.3.
Технически и професионални възможности, Изискано минимално ниво от обявлението
за поръчка, възложителят е поставил изискване за наличие на екип за изпълнение
на СМР с определена професионална компетентност:
„Б. Експерт „Контрол по качеството”/1 бр./ –
квалификации, удостоверени със сертификат за завършено обучение, в
областта на контрола върху качеството на изпълнение в строителството и контрола
на съответствието на строителните продукти със съществените изисквания по ЗУТ
или еквивалентно;“
Според УО включването на посочените по-горе две минимални
изисквания към персонала, който ще отговаря за изпълнение на поръчката –
технически ръководител и експерт „Контрол по качеството”, е допуснато нарушение
на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 59, ал. 2 от ЗОП и във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП.
Съгласно чл. 15 от Закона за камарата на строителите в Централния
професионален регистър на строителя /ЦПРС/ се вписват строители, които отговарят на следните изисквания:
„4. разполагат с необходимия персонал, нает по
трудови договори:
…
б) за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за
съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените
изисквания за безопасност;
…..
5. наетият технически персонал притежава
необходимата правоспособност съобразно придобитата специалност и
образователно-квалификационна степен, професионален опит, познания и техническа
компетентност по отношение на националното му законодателство“.
От така цитираната разпоредба може да УО обосновава извод, че за да притежава годност да упражнява
своята дейност /задължително наличие за вписване в ЦПРС/ съответният строител
трябва да разполага с наето по трудово правоотношение лице за осъществяване на
контрол върху качеството на изпълнение на строителството, което да е
правоспособно в тази област, което условие се изпълнява съобразно алтернативно
и неизчерпателно зададени възможности – придобита специалност и образователно-квалификационна
степен или професионален опит и т.н.
В случая, възложителят е ограничил нормативната хипотеза, като е
предпоставил за съответствие с критерия експертът да доказва правоспособност
единствено след преминато обучение, което се удостоверява с конкретен документ.
Според УО това не е единствената
възможност, която законодателството в областта предоставя във връзка с
компетенциите на експерта за контрол на качеството, като с поставеното условие необосновано се
ограничава участието на стопански субекти и същото не е съобразено с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Така изложените мотиви въз основа на
които се обосновава становище за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 59, ал. 2 от ЗОП и във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП не се споделят от състава на съда.
Въведеното в случая от възложителя
изискване към участниците в обществената поръчка да предложат експерт „Контрол по качеството“
с квалификация, удостоверена със сертификат за завършено обучение не ограничава
необосновано участието на други лица в процедурата. Това изискване на
възложителя е съобразено с предмета на поръчката, стойността, сложността,
количеството и обема и необходимостта от контрол на изпълнението предвид факта,
че се касае за СМР на сгради /сградата на РУ Севлиево/ за обществено
ползване.
Въведеното от възложителя изискване не поставя
условия по отношение на образованието и правоспособността на експерта. За
докаже той възможността си да изпълнява посочените функции следва да притежава
знания и опит в областта на контрола на качеството, които може да докаже с
валидно удостоверение за преминат курс на обучение със специфичен предмет или
по друг подходящ еквивалентен начин. По този начин възложителят дава максимални
възможности за потенциалните участници да докажат съответствие с поставения
критерий за подбор. Този довод на възложителя е в противоречие с изложените
мотиви в тази насока на УО, но в случая липсва реална форма в която да се
установят и докажат възможностите на съответния експерт за осигуряване на
възможност за контрол на качественото изпълнение на предвидените СМР. Този
подход се е наложил при подобни обществени поръчки за строителство, поради
което и възложителя е заложил тези изисквания към участниците.
Споделят се и доводите, че по
отношение на изискванията към експерт „Контрол на качеството“ и доказване на
неговата правоспособност УО неправилно е тълкувал чл. 15, ал. 1, т. 5 от Закона
за камарата на строителите. В цитираната разпоредба е посочено, че техническия
персонал трябва да има придобита правоспособност съобразно придобита
специалност и образователно квалификационна степен, опит, познания, техническа
компетентност съгласно националното законодателство. Така въведеното изискване
не е ограничаващо.
В случая възложителят е изискал от
участниците експерта да докаже правоспособност след преминато обучение, а това
се удостоверява със сертификат за завършено обучение. По този начин се отговаря
изцяло на изискванията заложени в посочената правна норма, която изисква
правоспособност по придобита специалност съобразно националното
законодателство. Възложителят не е изключил или ограничил останалите предвидени
възможности в чл. 15 от ЗКС.
По изложените мотиви не се споделя изложеното в становището на УО за
допуснато нарушение в т. 2.2, което да е съществено и с финансово влияние.
Изложеното води до извод за липса на извършено от
бенефициера на нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, на чл.
63, ал. 1, т. 5 от ЗОП във вр. с чл. 59, ал. 2 от ЗОП и чл. 2, ал. 2 от ЗОП,
както и нарушение на европейското законодателство, чл. 2, т. 36 от регламент
/ЕС/№1303/2013г. на Европейския парламент и на Съвета, поради което подадената жалба се явява основателна и
като такава, следва да бъде уважена. Липсата на нарушение прави недоказано
правното основание за определяне на финансовата корекция, поради което съдът не
следва да се произнася по законосъобразността на размера на финансовата
корекция.
По изложените съображения съдът приема, че оспореното
решение е незаконосъобразно поради несъответствие с материалния закон и следва
да бъде отменено. Не се установиха и доказаха по безспорен начин твърдяните
с процесното Решение нарушения при провеждане на процесната обществена поръчка.
С оглед изхода на спора, а именно отмяна на
процесното Решение № РД-02-36-1088/28.09.2023г.
на заместник- министър
на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР,
основателно е искането на пр. представител на ответника за присъждане на
разноски. На осн. чл. 143 ал. 1 от АПК ответникът по делото Министерство на
регионалното развитие и благоустройството следва да заплати на ***************
направените разноски по делото в размер на 8212 лева представляващи възнаграждение
за адвокат в размер на 7200 лева /вкл. ДДС/ и 1012лв. ДТ. Размерът на
присъденото възнаграждение за адвокат не следва да бъде редуциран въпреки
своевременното възражение за прекомерност от пр. представител на ответника по
делото. Възнаграждението за адвокат е договорено и заплатено изцяло, като е
съобразено с фактическата и правна същност на делото и съответства на
разписаните условия в чл. 7, ал. 2, т. 5 от Наредба №1/2004г. за минималните
размери на адвокатските възнагражнения за подобен вид дела.
Воден от
горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК
във връзка с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ,
съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ по жалба на *************** Решение
№ РД-02-36-1088/28.09.2023г. на заместник- министър на регионалното развитие и благоустройството
и ръководител на УО на ОПРР,.
ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и
благоустройството да плати на ***************** сума в размер на 8212 лв.,
представляваща разноски по делото.
Решението подлежи на обжалване пред Върховен
административен съд в 14 дневен срок от съобщаването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: