Р Е
Ш Е Н
И Е
№:42 24.01.2023 г. гр.
Бургас,
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд -
гр.Бургас ХХV-ти състав
На дванадесети декември, две хиляди двадесет и
втора година
В публично заседание в следния
състав:
Председател: Тодор Икономов
Секретар:
Вяра Стоянова
като
разгледа докладваното от Тодор Икономов
административно
дело № 1593 по описа за 2022 година, за да се произнесе взе пред вид следното:
Производството
е по реда на чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от
Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - Загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.),
предишно заглавие Закон за управление на средствата от Европейските структурни
и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и чл. 145 и сл. от
Административнопроцесуалния кодекс
(АПК).
Образувано по жалба на „Водоснабдяване и канализация“
ЕАД - Бургас („ВиК“ ЕАД), ЕИК *********, със седалище и адрес на управление
гр.Бургас, кв.Победа, ул. „Ген.Владимир Вазов“ № 3, представлявано от
изпълнителния директор Г.Й.Т., срещу Решение от 19.08.2022г. на ръководителя на
Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ (ОПОС),
с което на „ВиК“ ЕАД е наложена финансова корекция, както следва: в размер на
5% от допустимите разходи по Договор за обособена позиция №1
рег. № ЗОП-33/02.06.2022 г. на стойност 659 000,00 лв. без ДДС, с
изпълнител „Строй експерт електро 2018“ ДЗЗД и 5% от допустимите разходи по
Договор за обособена позиция №2 рег.№ ЗОП-31/27.05.2022 г. на стойност 882
000,00 лв. без ДДС, с изпълнител „Ен Ар Консулт“ ЕООД.
В
жалбата се излагат възражения, според които оспореното решение е
незаконосъобразно, като издадено при неспазване на установената форма,
съществено нарушение на административно-производствените правила и в
нарушение на материалноправните
разпоредби. Твърди се,
че не са налице трите елемента на понятието „нередност“. Оспорват се изводите
на УО за допуснати нарушения на ЗОП. Излагат се доводи за неправилна правна
квалификация при определяне на основанията за налагане на финансовата корекция.
Иска се отмяна на решението. Претендира се присъждане на разноски.
В
съдебно заседание жалбоподателят „ВиК“ ЕАД, редовно призован, се представлява
от адвокат Д., която поддържа оспорването и пледира за уважаване на жалбата,
съответно за отмяна на оспореното решение. Претендира
присъждане на разноски
Ответната
страна – ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Околна
среда 2014-2020“, редовно уведомен, не се явява и не се представлява. Представя
по делото административната преписка. На 09.12.2022г.
е постъпила молба, с която оспорва подадената жалба като неоснователна и излага
съображения по същество на спора (л.192). Претендира присъждане на юрисконсултско
възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на претендираното адвокатско
възнаграждение.
Административен
съд - Бургас, като взе предвид доводите на страните, събраните по делото
доказателства и съобрази закона, намира за установено от фактическа страна
следното:
От
представените по делото писмени доказателства се установява, че между Министъра
на околната среда и водите, ръководител на Управляващия орган (УО) на
Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ (ОПОС), като управляващ орган и
„Водоснабдяване и канализация“ ЕАД като бенефициент, е сключен административен
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ рег. № BG16M1OP002-1.016-0011-C01
(Д-34-58/17.06.2020 г.) по оперативна програма „Околна среда 2014-2020“, съфинансирана
от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския
съюз по процедура чрез директно предоставяне BG16M1OP002-1.016 „Изграждане на
ВиК инфраструктура“, на конкретен бенефициент „Водоснабдяване и канализация“
ЕАД гр.Бургас (л.26). Договорът е изменен с Допълнително споразумение № 1 изх. №
Д-34-58/04.06.2021 г. (л.58) и Допълнително споразумение № 2 изх. №
Д-34-58/15.07.2022 г. (л.64).
Въз
връзка със сключеният договор за безвъзмездна финансова помощ, „ВиК“ ЕАД
провелo открита процедура по Закона за обществените поръчки, с предмет „Изпълнение на строителен надзор и функции на
Инженер по ФИДИК за обекти от група 3 на проект „Интегриран воден проект за
област Бургас ", по две обособени позиции, както следва:
Обособена
позиция 1 - Строителен надзор за
реконструкция на ВиК мрежите на гр. Айтос, гр. Карнобат и участък от деривация
Камчия-Юг;
Обособена
позиция 2 - Строителен надзор за
реконструкцията на ВиК мрежите на гр. Китен, гр. Царево, с. Лозенец и участък
от деривация Ясна Поляна“
Съдът констатира, че част от документите,
съставени във връзка с извършената обществена поръчка не са представени към
административната преписка, но след извършена служебна проверка на интернет
страницата на ЦАИС АОП (https://app.eop.bg/today/124843), която е
публично достъпна се установява, че цялата информация за проведената обществена
поръчка е налична. В тази връзка съдът установи, че началото на производство по
възлагане на открита обществена поръчка по реда на ЗОП било поставено
с Решение № D105257/29.03.2021
г. на изпълнителния директор на „Водоснабдяване и канализация“ ЕАД гр. Бургас.
Обявената обществена поръчка била вписана в Регистъра на обществените поръчки с
уникален № 00571-2021-0018 на поръчката в РОП.
При
извършената служебна проверка на посочената интернет страница бе установено още
и че със Заповед № РД-09-293-1/10.05.2021 г., изпълнителният директор на „Водоснабдяване
и канализация“ ЕАД гр.Бургас назначил комисия за разглеждане на получените
оферти. Комисията обобщила резултатите от дейността си в два доклада от
10.05.2021 г. съответно по отношение на Обособена позиция 1 и по отношение на
Обособена позиция 2, като извършила комплексна оценка на допуснатите участници
и класирала същите според броя на събраните точки по зададените от възложителя
критерии за всяка обособена позиция.
Предвид извършеното класиране, комисията предложила на възложителя да
сключи договори
за обществена поръчка с предмет „Изпълнение на строителен надзор и функции на Инженер
по ФИДИК за обекти от група 3 на проект „Интегриран воден проект за област
Бургас ", както следва:
Обособена позиция 1
- Строителен надзор за реконструкция на ВиК мрежите на гр. Айтос, гр. Карнобат
и участък от деривация Камчия-Юг с класиралия се на първо място участник за
съответната обособена позиция – ДЗЗД „Строй експерт електро 2018“
Обособена
позиция 2 - Строителен надзор за
реконструкцията на ВиК мрежите на гр. Китен, гр. Царево, с. Лозенец и участък
от деривация Ясна Поляна“ с класиралия се на
първо място участник за съответната обособена позиция - „Ен Ар Консулт“ ЕООД.“
С
Решение № РД-0-293-2/23.12.2021 г. на изпълнителния директор на „Водоснабдяване
и канализация“ ЕАД гр.Бургас, за изпълнител на обществената поръчка по
Обособена позиция 1 бил обявен ДЗЗД „Строй експерт електро 2018“. (https://app.eop.bg/today/124843)
С
Решение № РД-0-293-3/11.03.2022 г. на изпълнителния директор на „Водоснабдяване
и канализация“ ЕАД гр.Бургас, за изпълнител на обществената поръчка по
Обособена позиция 2 бил обявен „Ен Ар Консулт“ ЕООД. (https://app.eop.bg/today/124843)
В
резултат на проведената процедура между възложителя на поръчката –
„Водоснабдяване и канализация“ ЕАД и ДЗЗД „Строй експерт електро 2018“, като
изпълнител, е сключен договор Договор за обособена позиция №1 рег.№
ЗОП-33/02.06.2022 г. на стойност 659 000,00 лв. без ДДС (л.94) с предмет: „Изпълнение на строителен надзор и функции на
Инженер по ФИДИК за обект: Обособена позиция 1 - Строителен надзор за
реконструкция на ВиК мрежите на гр. Айтос, гр. Карнобат и участък от деривация
Камчия-Юг“.
В
резултат на проведената процедура между възложителя на поръчката –
„Водоснабдяване и канализация“ ЕАД и „Ен Ар Консулт“ ЕООД, като изпълнител, е
сключен договор Договор за обособена позиция №2 рег.№ ЗОП-31/27.05.2022 г. на
стойност 882 000,00 лв. без ДДС (л.130) с предмет: „Изпълнение на строителен надзор и функции на Инженер по ФИДИК за обект:
Обособена позиция 2 - Строителен надзор за реконструкцията на ВиК мрежите на
гр. Китен, гр. Царево, с. Лозенец и участък от деривация Ясна Поляна".
Във
връзка с извършен последващ контрол по законосъобразност на горепосочената
обществена поръчка и сключените в резултат на нея договори, е установено
нарушение с финансов ефект при провеждане на обществената поръчка по
обособена позиция №1 и обособена позиция №2, а именно формулирано условие в
критерий за подбор, което необосновано ограничава участието на лица в
процедурата – нарушение на чл. 46, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 59, ал. 2 от
ЗОП и чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП.
В
тази връзка в ИСУН бил регистриран сигнал за нередност № 1051 за Обособена
позиция 1 и сигнал за нередност № 1052 за Обособена позиция 2.
С
писмо изх. № 1-016-0011-2-576/18.07.2022 г. (л.66) УО на ОПОС уведомил „ВиК”
ЕАД за постъпилите сигнали за нередност. Според управляващия орган поставените
условия за подбор в документацията за възлагане на обществената поръчка са в
нарушение на чл. 46, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП и чл. 2,
ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, тъй като разписаното в Раздел II
„Изисквания
към участниците в процедурата“,
т.
3 „Критерии за подбор на участниците“ - Икономическо и финансово състояние,
изискване участникът да е застраховал професионалната си отговорност за
дейностите по строителен надзор, с минимално изискване – за строежи първа
категория е ограничаващо, защото част от обектите и по двете обособени позиции
попадат в обхвата на строежи втора категория по чл. 137, ал. 1, т. 2 от ЗУТ, а
именно:
Обособена
позиция 1: обект 1.1 „Надзор по FIDIC за ВиК мрежата на гр. Карнобат“ и обект
1.2 „Надзор по FIDIC за ВиК мрежата на гр. Айтос“;
Обособена
позиция 2: обект 2.1 „Надзор по FIDIC за ВиК мрежата на гр.Китен“, обект 2.3
„Надзор по FIDIC за ВиК мрежата на гр.Царево“ и обект 3.3 „Надзор по FIDIC за
ВиК мрежата на с. Лозенец“.
При
така констатираното е прието, че е налице нарушение на чл. 46, ал. 1 от ЗОП,
във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП и чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, което е
квалифицирано като нередност по т. 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (изм.и доп. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020
г.), за което е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите
разходи по Договор за обособена позиция №1 рег.№ ЗОП-33/02.06.2022г. на
стойност 659 000,00 лв. без ДДС, с изпълнител „Строй експерт електро 2018“ ДЗЗД
и 5% от допустимите разходи по Договор за обособена позиция №2 рег.№
ЗОП-31/27.05.2022г. на стойност 882 000,00 лв. без ДДС, с изпълнител „Ен Ар
Консулт“ ЕООД.
В
писмото е указано, че в двуседмичен срок от получаването му, адресата има право
да представи писмени бележки и възражения по констатациите и предвидената
финансова корекция за тях, включително и писмени доказателства.
Видно
от представените с преписката преглед на кореспонденция с източник ИСУН 2020,
писмото е било изпратено и получено от жалбоподателя на 18.07.2022 г. (л.70).
В
срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ жалбоподателят, чрез профила си в ИСУН, е
представил възражение изх. № МО-03-ПК-4/2/01.08.2022 г. (рег. № BG16M1OP002-1.016-0011-C03-М133)
по основателността и размера на финансовата корекция (л.71).
С
решение за определяне на финансова корекция от 19.08.2022 г. на ръководителя на
УО на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ (ОПОС), издадено на
основание чл. 9, ал. 5, чл. 70, ал. 1, т. 9, във връзка с чл. 73 от ЗУСЕСИФ
(сега ЗУСЕФСУ) и договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
ОПОС № Д-34-58/17.06.2020г., с бенефициент „Водоснабдяване и канализация“ ЕАД -
Бургас, за изпълнение на проект ВG16М1OР002-1.016-0011 „Интегриран воден проект
за област Бургас, на „ВиК“ ЕАД е наложена финансова корекция, както следва: в
размер на 5% от допустимите разходи по Договор за обособена позиция № 1 рег. №
ЗОП-33/02.06.2022 г. на стойност 659 000,00 лв. без ДДС, с изпълнител „Строй
експерт електро 2018“ ДЗЗД и 5% от допустимите разходи по Договор за обособена
позиция №2 рег.№ ЗОП-31/27.05.2022г. на стойност 882 000,00 лв. без ДДС, с
изпълнител „Ен Ар Консулт“ ЕООД.
Видно
от съдържанието на оспореното решение, освен че са преповторени констатациите
от извършения контрол за законосъобразност, отразени в писмо изх. №
1-016-0011-2-576/18.07.2022 г., УО е изложил и становище по представените от
„ВиК“ ЕАД възражения. По същество, ръководителят на УО на ОПОС приел за установено, че жалбоподателят е
извършил нарушение на чл. 46, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП и
чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, представляващо нередност по т. 3 от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за което е определена
финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по Договор за
обособена позиция №1 рег. № ЗОП-33/02.06.2022 г. на стойност 659 000,00 лв. без
ДДС, с изпълнител „Строй експерт електро 2018“ ДЗЗД и 5% от допустимите разходи
по Договор за обособена позиция №2 рег.№ ЗОП-31/27.05.2022г. на стойност 882
000,00 лв. без ДДС, с изпълнител „Ен Ар Консулт“ ЕООД, които са поискани от
бенефициента за възстановяване.
В
мотивите на оспореното решение е посочено, че така заложеното условие към
участниците за застраховка „Професионална отговорност” с общ лимит на
отговорността, покриващ минималната застрахователна сума за строежи първа
категория, е прекомерно завишено, доколкото част от обектите предмет на
строителен надзор по обособена позиция № 1 и обособена позиция №2 попадат в
обхвата на строежи втора категория. Посочено е, че възложителят е открил
процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка без да е извършен
анализ на обектите включени в обособените позиции, с оглед спазване на
правилата, разписани в чл. 46, ал. 1, чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. ал. 2 от ЗОП.
Според УО, поради обособяването в рамките на една позиция на обекти с различна
категория строежи се стига до фактическо положение, при което възлагането на
същата препятства участието на всички икономически оператори на пазара,
притежаващи застраховка професионална отговорност за обектите, попадащи в
обхвата на строежи втора категория, като създава допълнителна административна
тежест за тях да застраховат професионалната си отговорност за строежи първа
категория без да имат гаранция, че ще бъдат определени за изпълнител на
обществената поръчка.
В
решението е посочено още, че размерът на финансовата корекция се определя по
пропорционалния метод, тъй като поради естеството на нарушението е невъзможно
да се даде реално количествено изражение на финансовите последици.
Решението
било връчено на жалбоподателя на 19.08.2022г. чрез системата ИСУН, видно от
представената по делото разпечатка (л.101).
Жалба
срещу него „ВиК“ ЕАД подало до Административен съд гр. Бургас на 31.08.2022 г.
При
така установените факти, настоящият състав на Административен съд – Бургас
прави следните правни изводи.
Жалбата
е процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, от
надлежна страна, имаща право и интерес от обжалването. Разгледана по същество
същата се явява основателна поради следните съображения:
Настоящата
съдебна инстанция намира за необходимо да посочи, че в Държавен вестник, бр. 51
от 01.07.2022 г. е обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗИД на ЗУСЕСИФ), с § 1 на който наименованието на закона се изменя на Закон за
управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление
(ЗУСЕФСУ). Съгласно § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, до приключването на програмите за
програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или
изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на
средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези
програми. Приетите от Министерски съвет и министъра на финансите нормативни
актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение
на програмния период 2014 – 2020 г., съгласно § 71, ал. 2 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, а
съгласно § 73 законът влиза в сила от деня на обнародването му в "Държавен
вестник".
Съгласно чл. 142, ал. 1 от АПК съответствието
на административния акт с материалния закон се преценява към момента на
издаването му. С оглед горното, приложима към разглеждането на настоящия спор е
редакцията на закона към ДВ бр. 52 от 09.06.2020 г., при посочване на новото му
наименование, в сила от 01.07.2022 г.
Съгласно
чл. 9, ал. 5, изр.второ и трето от ЗУСЕФСУ, ръководител на УО е ръководителят
на администрацията или организацията, в чиято структура се намира УО, или
определено от него лице, като правомощия на ръководител на УО по този закон
може да се упражняват и от овластено от него лице.
Съгласно
чл. 5 от Устройствения правилник на МОСВ, министърът или оправомощено от него
длъжностно лице управлява програми и проекти в сферата на своята компетентност,
финансирани от предприсъединителните фондове, Структурните фондове, Кохезионния
фонд и други финансови инструменти на Европейския съюз (ЕС), както и от други
международни финансови институции и донори, и осигурява ефикасното и
правомерното управление на тези програми и проекти.
Със заповед № РД-707/01.08.2022 г. на
министъра на околната среда и водите (л.3) е определена Г.С.- Главен директор
на Главна дирекция Оперативна програма „Околна среда“ в МОСВ за Ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020г., поради
което обжалваното решение, се явява издадено от компетентен орган, съобразно
делегираните му правомощия.
Съгласно
чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер
с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В
настоящият случай, установената от закона писмена форма е спазена, а оспореният
акт е мотивиран, като са посочени както фактическите, така и правни основания
за неговото издаване. В оспореният акт са посочени приетата за установена от
административния орган фактическа обстановка и доказателствата, въз основа на
които са установени фактите; цитирани са правните норми, послужили като
основание за постановяване на административния акт. Същият съдържа изискуемите
от нормата на чл. 59, ал. 2 от АПК реквизити.
Според
настоящият съдебен състав, в производството по издаване на акта не са допуснати
съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Принципът на
правната сигурност изисква правната уредба да позволява на заинтересованите
лица да се запознаят с точния обхват на задълженията, които тя им налага.
Правните субекти трябва да имат възможност да се запознаят по недвусмислен
начин със своите права и задължения и да действат съобразно с тях. Това
повелително изискване на правната сигурност се налага с особена строгост,
когато правната уредба може да породи финансови последици, какъвто безспорно е
настоящия случай (в този смисъл Решение от 21 юни 2007 г. на СЕС по дело Stichting
ROM-projecten, С-158/06, т. 25-26). В съответствие с този принцип,
законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на
финансовата корекция по основание и размер.
Съгласно
чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, преди издаване на решението за определяне на
финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури
възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на
корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че на жалбоподателя е
била дадена такава възможност и същият е упражнил правото си да направи
възражения.
Спазен
е и изискуемият от чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ срок за издаване на решението.
Същевременно
настоящият съдебен състав счита, че оспорената заповед е издадена в
противоречие с материалния закон:
Основанията
за определяне на финансова корекция са нормативно установени в чл. 70, ал. 1 от
ЗУСЕФСУ, като в конкретния случай от ръководителя на УО се сочи наличието на
основанието по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ – за друга нередност,
съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или
българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ.
Съгласно
разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския съюз
и на Съвета легалното определение за „нередност“ е всяко нарушение на правото
на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Видно
от съдържанието на цитираната норма от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г., същата изисква наличието на три
предпоставки, които следва да бъдат осъществени и доказани, за да е налице
нередност. Първата предпоставка е нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба. Втората е това
нарушение да произтича от действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове.
Третата предпоставка е нарушението да има или би имало за последица нанасянето
на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход.
В
настоящата хипотеза няма спор относно качеството на жалбоподателя като
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове. Спорно по делото е на първо място дали са налице
твърдените от страна на административния орган нарушения на вътрешното
(национално) право и дали същите съставлява нередност по т. 9 на чл. 70, ал. 1
от ЗУСЕФСУ.
Решаващите
мотиви на УО са за нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП. Органът посочва, че поддържа
първоначалната си констатация, изложена в писмо с изх. № 1-
016-0011-2-576/18.07.2022 г., съгласно която възложителят е формулирал
незаконосъобразно условие в критерия за подбор за икономическо и финансово
състояние, което необосновано ограничава участието на лица в процедурата, в
нарушение на чл. 46, ал. 1 във връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 2 ЗОП.
Съгласно
чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат
право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания,
които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Това
правило е доразвито и в нормата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, където изрично е
посочено, че следва да се въвеждат само критерии за подбор на изпълнителите,
които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката и
те трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на
поръчката.
Цитираните
норми са относими към всяка процедура за възлагане на обществена поръчка и към
всеки въведен критерий. Следователно изискванията към участниците се определят
от възложителя в рамките на неговата оперативна самостоятелност, но при
спазване на принципите и правилата, залегнали в ЗОП. Законодателят не допуска
да се въвеждат изисквания, които необосновано ограничават участието на лица в
обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, количеството или
обема на обществената поръчка.
В
случая чрез обособяването в рамките на една позиция на обекти с различна
категория строежи се стига до фактическо положение, при което възлагането на
същата препятства участието на всички икономически оператори на пазара,
притежаващи застраховка професионална отговорност за обектите, попадащи в
обхвата на строежи втора категория.
Избраният
от възложителя начин на обединяване на обособените позиции ограничава участието
на широк кръг от икономически оператори, които биха могли да участват при
разделянето на обществената поръчка с оглед категорията на съответния строеж.
Въз
основа на така изложените съображения съдът приема, че заложеното условие към
участниците за застраховка „професионална отговорност“, с общ лимит на
отговорността, покриващ минималната застрахователна сума за строежи първа
категория, е прекомерно завишено, респ. същото е въведено в нарушение на чл. 2,
ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП, което необосновано е ограничило кръга на
участниците.
Видно
от обстоятелствената част на оспореното решение обаче, при описанието на
фактическото основание за издаването му, в частта за нередността по т. 3
административният орган е смесил фактите, относими към нередност по т. 11 -
ограничителен критерий за подбор, с фактите, относими към т. 3 - липса на
обосновка за неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции, което
се е отразило и на правната квалификация на нередността. Въпреки че решаващите
мотиви на органа са за ограничителен критерий за подбор, нередността е
квалифицирана по т. 3 - липса на обосновка за неразделяне на предмета на
поръчката на обособени позиции.
В
този смисъл, в административния акт е посочено правно основание, което не е
годно да обоснове наличието на твърдяната от административния орган нередност.
Липсата на годно правно основание не дава възможност на съда да извърши
цялостна проверка за законосъобразност на административния акт. Съдът може само
да провери дали фактите, установени по делото, съответстват на юридическите
факти, визирани в хипотезата на сочената от органа правна норма.
Административният орган е следвало да подведе своите фактически установявания
под хипотезата на съответната им правна норма, като се мотивира (в този смисъл
Решение № 10525/21.11.2022 г. по адм.д. № 5978/2022 г. на ВАС).
Вярната
правна квалификация има правно значение, като от една страна тя гарантира
правото на защита на бенефициента, а от друга – въз основа на нея се определя
процентния показател на корекцията и дали същият е абсолютен или е в зависимост
от конкретно условие. Поведението, което ответникът е квалифицирал като
действие, чрез което се осъществява състав на нередност може да доведе до
различен размер на финансовата корекция в зависимост от тежестта на
нарушението. В случаите на нередност, обхванати от т. 3 от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности е достатъчно неспазване на
чл. 46, ал. 1 от ЗОП, като е без значение степента на ограничаване на нивото на
конкуренция т.е броят на подадените оферти е без правно значение, докато в
случаите по т.11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата, процентният показател на корекцията се определя в зависимост от броя
на подадените оферти респ. до каква степен е ограничена конкуренцията.
Както
вече бе посочено, съдът може само да провери дали фактите, установени по
делото, съответстват на юридическите факти, визирани в хипотезата на сочената
от органа правна норма респ. не може да извърши преквалификация на състава на
нередността, нито да допълва правните мотиви на органа.
По
изложените мотиви съдът намира за основателна жалбата на „Водоснабдяване и
канализация“ ЕАД, срещу оспореното решение на ръководителя на Управляващия
орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“. Обжалваното решение е
незаконосъобразно, като постановено в противоречие с материалноправните
разпоредби на закона и следва да бъде отменено.
По
изложените съображения и с оглед изхода на спора, на основание чл. 143, ал. 1
от АПК, на жалбоподателя следва да се присъдят направените от него разноски по
делото, които са своевременно поискани и доказани в размер на 6 616,40
лева, от които 616,40 лева – държавна такса и 6 000 лева – адвокатско
възнаграждение.
Неоснователни
са възраженията на процесуалния представител на ответника за прекомерност на
претендираното адвокатско възнаграждение, доколкото същото е под минималния
размер, предвиден в чл.7, ал.2, т.7 от Наредбата за минималните размери на
адвокатските възнаграждения във вр. с чл.8, ал.1 от същата наредба.
Ето защо, на
основание чл. 172, ал. 2 АПК, Административен съд- гр.Бургас, XXV
състав,
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ
Решение
от 19.08.2022г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна
програма „Околна среда 2014-2020“ (ОПОС), с което на „Водоснабдяване и
канализация“ ЕАД - Бургас е наложена финансова корекция, както следва: в размер
на 5% от допустимите разходи по Договор за обособена позиция №1 рег. №
ЗОП-33/02.06.2022 г. на стойност 659 000,00 лв. без ДДС, с изпълнител „Строй
експерт електро 2018“ ДЗЗД и 5% от допустимите разходи по Договор за обособена
позиция №2 рег. № ЗОП-31/27.05.2022 г. на стойност 882 000,00 лв. без ДДС, с
изпълнител „Ен Ар Консулт“ ЕООД.
ОСЪЖДА
Министерство
на околната среда и водите да заплати на "Водоснабдяване и
канализация" ЕАД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление
гр.Бургас, кв. Победа, ул. „Ген.Владимир Вазов“ № 3 направените по
делото съдебно-деловодни разноски в размер на 6 616,40 лева (шест хиляди
шестстотин и шестнадесет лева и четиридесет стотинки).
РЕШЕНИЕТО може да се обжалва с
касационна жалба пред Върховния административен съд на Република България, в
14-дневен срок от съобщаването.
СЪДИЯ: