Р Е Ш Е Н И Е
№ 529 22.03.2019г. гр.Бургас
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд - гр.Бургас VІІ-ми състав
На дванадесети март
две хиляди и деветнадесета година
В публично заседание в следния
състав:
Председател: Румен Йосифов
Секретар: Сийка Хардалова
като разгледа докладваното от
Румен Йосифов
административно
дело № 68 по описа за 2019 година, за да се произнесе взе пред вид следното:
Производството е по реда на чл.145-178 от Административнопроцесуалния
кодекс (АПК), във връзка с чл.73, ал.4 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на Община Карнобат, ЕИК-*********, гр.Карнобат,
бул.България № 12, представлявана от кмета Георги Иванов Димитров, против решение
№ РД-02-36-1648/27.12.2018г. на заместник-министъра на регионалното развитие и
благоустройство и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014-2020г. (УО ОПРР), с което е приключен сигнал рег.№ 692
от Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране
и програми за регионално развитие“ (ГД СППРР) на Министерство
на регионалното развитие и благоустройство (МРРБ) и е определена финансова
корекция, представляваща 10% от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-2.001-0105-С01-S-01
от 02.11.2017г. с изпълнител „Партньори-А.Т.“ЕООД, на стойност 442`381,95 лева
без ДДС, с предмет на договора „Изготвяне на инвестиционен проект във фаза
работен проект и изпълнение на строително-монтажни работи (СМР), съгласно
одобрен работен проект, включително упражняване на авторски надзор на сграда на
Център за социална рехабилитация и интеграция (ЦСРИ) за лица с увреждания в
гр.Карнобат“, изчислена в размер на 53`085,83 лева с ДДС, която следва да не се
верифицира при обработка на последващи искания за плащане.
Според общината-жалбоподател оспореното решение е необосновано и незаконосъобразно,
поради неправилна преценка на установените факти и нарушение на материалния
закон. Твърди се, че определените изисквания към участниците в процедурата за
професионален стаж към персоналния състав на изпълнителя не е прекомерно и несъобразено
с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Изискванията участникът
да разполага със строителен инженер с професионален опит минимум 3 години или
строителен техник с професионален опит минимум 5 години, не са непропорционални,
а напълно житейски обосновани. По отношение на втората нередовност счита, че не
съществува норма, задължаваща възложителите да поставят минимални срокове за
изпълнение на дадена поръчка, а в случая такъв не е поставен като критерий за
оценяване. Във връзка с отстраняването на участници, изискването е за обосновка
на предложените срокове, които следва да са възможни. Съгласуването на
работните проекти на електрическите уредби е в срок от 7 работни дни и
очакването на участника „Меаца“ЕООД, че мрежовият
оператор ще се произнесе в по-кратък срок е необосновано. По отношение на
другите отстранени участници, изискването е за наличие на съответствие на
планираните във времето отделни дейности с офертата. Ако в план-графика не е
посочено кога и какви дейности ще бъдат извършвани, с колко членове от наличния
персонал и наличната механизация ще се постигне предложения от кандидата срок
на изпълнение и цена, то възложителят няма да е в състояние да провери дали
офертата е изпълнима. За това в документацията на поръчката има изискване за
доказване на съответствието на предложения срок за изпълнение с наличната
техника, с броя на ангажираните работници и с използваните сметни норми, а тези
участници правилно са били отстранени от комисията, тъй като не са доказали
това съответствие. Оспорва и основата върху която е изчислена финансовата
корекция, защото не е отчетено обстоятелството, че проектът не се реализира изцяло
с европейско финансиране, което в случая е 85 %, а налагането на финансова
корекция върху собствения принос би се превърнало в санкция, което е
недопустимо. На изложените основания иска от съда да отмени оспореното решение,
като присъди сторените разноски. В проведеното открито съдебно заседание общината-жалбоподател
се представлява от редовно упълномощения адвокат М.О. ***, която поддържа
жалбата по изложените в нея съображения. Потвърждава искането си за присъждане
на разноски, като представя нарочен списък.
Ответникът – заместник-министър
на РРБ и ръководител на УО ОПРР, чрез процесуалния си представител адвокат А.С.от
САК в проведеното открито съдебно заседание оспорва същата и пледира да
отхвърлянето й. Претендира присъждането на съдебно-деловодни разноски, като
представя техен списък с доказателства за извършването им. Представя и писмена защита
в дадения от съда срок, в която доразвива тезите в съответствие с мотивите на
оспорения административен акт.
Административен съд - Бургас в настоящия си състав, като взе предвид
доводите на страните, събраните по делото доказателства и съобрази закона,
намира за установено следното:
Не се спори между страните в процеса и съгласно
представените доказателства по административната преписка се установява, че
между МРРБ, УО на ОПРР 2014-2020 – ГД „Градско
и регионално развитие“, като управляващ орган и Община Карнобат, като
бенефициент, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020-процедура
на директно предоставяне ВG16RFOP001-2.001 „Енергийна ефективност в периферните
райони“, № от ИСУН - ВG16RFOP001-2.001-0105-С01, № РД-02-37-158/29.09.2016г.
(л.18-26). Предвид сключения договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ, с решение № РД-817/27.12.2016г. на кмета на Община Карнобат била открита
процедура за възлагане на обществена поръчка на основание чл.73, ал.1 от Закона
за обществените поръчки (ЗОП) с прогнозна стойност 443`834,82 лева без ДДС и
предмет „Изготвяне на инвестиционен проект във фаза работен проект и изпълнение
на СМР, съгласно одобрен работен проект, включително упражняване на авторски
надзор на сграда на ЦСРИ за лица с увреждания в гр.Карнобат“. Обявлението за
обществената поръчка било публикувано в Регистъра за обществените поръчки,
администриран от АОП под № 12-00-148 от дата 27.12.2016г., както и в Официалния
вестник на Европейския съюз (л.38 и л.41, както и на електронен адрес: http://www.aop.bg/ng/form.php?class=F02_2014&id=764528&mode=view).
В резултат на проведената процедура възложителят на
обществената поръчка Община Карнобат сключил договор №BG16RFOP001-2.001-0105-C01-S-01
от 02.11.2017г. (л.48), с избрания изпълнител „Партньори-А.Т.“ЕООД,
ЕИК-********* на стойност 442`381,95 лева без ДДС и същия предмет като
проведената обществена поръчка, с уточнението, че той включва: изготвяне на
инвестиционен проект във фаза работен проект; изпълнение на СМР по одобрен
работен проект; упражняване на авторски надзор; осигуряване на необходимите съгласувателни и разрешителни документи, изискващи се от
националното законодателство, включително свързаните с тях такси, дължими на
съответните компетентни органи в съответствие с параметрите на офертата на
изпълнителя.
По повод подаден сигнал за нередност № 692,
ръководителят на УО на ОПРР е информиран за извършената проверка, като е
направено предложение да стартира процедура по чл.73 от ЗУСЕСИФ и се наложи
финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по
засегнатия от нарушенията сключен договор №BG16RFOP001-2.001-0105-C01-S-01 от
02.11.2017г. с изпълнителя „Партньори-А.Т.“ЕООД.
С писмо изх.№99-00-6-1336(1) от 28.11.2018г. (л.89)
кметът на Община Карнобат е уведомен са становището на УО на ОПРР по повод
постъпилия сигнал за нередност № 692 и че стартира процедура по чл.73 от
ЗУСЕСИФ за констатираните нарушения, посочени в т.2 от писмото, като е предоставен
двуседмичен срок за представянето на становище и възражения. Писмото е получено
от общината на 30.1.2018г. В предоставения срок Община Карнобат подала писмени
възражения вх.№ 99-00-6-1336(2) от 14.12.2018г. по описа на МРРБ, ГД“СППРР“,
изразила несъгласие по отношение на констатациите, излагайки подробни доводи в
насока за липса на нарушения на ЗОП, респективно липса на нередност.
На 27.12.2018г. ръководителят на УО на ОПРР е издал
решение № РД-02-36-1648, с което е приключен сигнал за нередност, № 692 с
установени нередности по:
т.9
„Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в
обявлението за поръчката или в документацията за участие“
т.14 „Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до
незаконосъобразно отстраняване на участници/кандидати в процедурата“, като и
двете нередности са от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017г., в
сила от 31.03.2017г. (съкр. Наредбата за посочване на
нередности).
Допуснатите нередности са приети за нарушения по чл.2,
ал.2 от ЗОП, вр. чл.59, ал.2, чл.70, ал.4 и чл.107, т.2, б.“б“ от ЗОП и е
определена финансова корекция на Община Карнобат в размер на 53`085,83 лева с
ДДС, представляващи 10% от допустимите разходи по договор
№BG16RFOP001-2.001-0105-C01-S-01 от 02.11.2017г.
Решението е връчено на общината с писмо с обратна
разписка на 03.01.2019г. (л.101), а жалбата срещу него е подадена на 10.01.2019г.,
видно от входящия индекс.
Въз основа на изложените фактически данни, съдът
достигна до следните правни изводи:
Жалбата е подадена в срока по чл.149, ал.1 от АПК, от
легитимирано лице, срещу годен за обжалване административен акт съгласно
разпоредбата на чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ, поради което е процесуално допустима.
Разгледана по същество, жалбата се явява неоснователна по следните съображения:
Оспореният административен акт е издаден от
компетентен съгласно нормата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ орган – ръководител на
управляващия орган, одобрил проекта. Според чл.5, т.10 от Устройствения
правилник на МРРБ, министърът организира, координира и контролира дейността на
управляващия орган на ОПРР. В случая издател на обжалвания акт е Деница
Николова, заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството,
определена за ръководител на Управляващия орган към ОПРР със заповед № РД-02-36-1179/20.09.2018г.
на министъра на регионалното развитие и благоустройството (л.17). Съгласно т.3
от цитираната заповед Деница Николова е оправомощена
да издава заповеди за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ и всички
индивидуални административни актове по ЗУСЕСИФ, какъвто е и процесният.
При извършената
служебна проверка съдът не констатира съществени нарушения на административнопроизводствени правила. Съгласно чл.73, ал.1
от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано
решение на управляващия орган, одобрил проекта. Преди издаване на решението,
управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при
необходимост да приложи доказателства (чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ). На основание
чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ решението по ал.1 се издава в едномесечен срок от
представяне на възраженията по ал.2, като в неговите мотиви се обсъждат
представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения.
От данните по делото е видно, че Община Карнобат е уведомена своевременно от УО
за резултата от контролната проверка и за стартирането на процедура по администриране
на сигнал за нередност, регистриран под № 692 в Регистъра на сигнали и
нередности, като е посочена информацията по сигнала и приложимата процедура и е
извършен правен анализ на установените факти. На бенефициента е определен
двуседмичен срок за представяне на бележки и възражения по констатациите и
размера на предвидената финансова корекция за тях и за представяне на писмени
доказателства. Обжалваното решение е издадено след изтичане на срока,
предоставен на последния за възражение, а депозираното такова е разгледано
подробно от административния орган и обосновано е прието за неоснователно.
Решението е
издадено при правилно приложение на материалния закон и е съобразено с неговата
цел.
По делото е
безспорно установено, че на 02.11.2017г. между Община Карнобат, като възложител
и „Партньори-А.Т.“ЕООД, като изпълнител, е сключен договор №
BG16RFOP001-2.001-0105-С01-S-01, съобразно който търговското дружество приема
да изпълни срещу възнаграждение, обществена поръчка с предмет „Изготвяне на
инвестиционен проект във фаза работен проект и изпълнение на СМР, съгласно
одобрен работен проект, включително упражняване на авторски надзор на сграда на
ЦСРИ за лица с увреждания в гр.Карнобат“, във връзка с изпълнение на проект BG16RFOP001-2.001-0105
„Повишаване на енергийната ефективност на сграда на ЦСРИ за лица с увреждания в
гр.Карнобат“ по ОПРР. Стойността на договора е в размер на 442`381,95 лева без
ДДС. Тези факти не са спорни между страните, а спорът се свежда до това, дали общината-жалбоподател
е допуснала посочените в оспореното решение нарушения на националното
законодателство – ЗОП и на нормите на ЕС – Регламент (ЕС, Евратом)
2018/1046 на Европейския парламент и Съвета от 18.07.2018г. за финансовите
правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом)
№ 966/2012.
Разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) №
1303/2013г., във връзка с чл.69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, дава определение на
понятието „нередност“, което е всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза. Понятието „икономически оператор“ е
определено в т.37 на същата разпоредба и това е всяко физическо или юридическо
лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските
структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която
упражнява правомощията си като публичен орган.
Като правно основание за издаване на оспореното
решение, административният орган е приел чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ според който,
финансова подкрепа със средства от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. От мотивите на решението
се установява, че от действията на бенефициента, квалифицирани като нередност
от административния орган, следва да „има или би имало за последица нанасянето
на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета
на Съюза“.
Съгласно чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ нередностите по т.9 се
посочват в акт на Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности
по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности.
В случая, финансовата корекция на общината е наложена,
поради установени нередности по т.9 от Раздел 1 „Обявление и документация за
обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“ към приложение №1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности – „Неправомерни критерии за
подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в
документацията за участие“ и по т.14 от раздел 2 „Оценяване на предложения“ към
приложение №1 към чл.2, ал.1 от същата наредба – „Изменение на критериите за
подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване
на участниците/кандидатите“.
В наредбата са посочени случаите на нередности,
съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или
бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето
на вреда на средства от ЕСИФ и които представляват основания за извършване на
финансова корекция по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, както и минималните и
максималните стойности на процентните показатели на финансовите корекции,
определяни за нередности – чл.1, т.1 и 2 от наредбата. Чл.2, ал.1 от нея сочи,
че нередностите по чл.1, т.1, както и приложимите процентни показатели на финансови
корекции за тях са посочени в приложение № 1.
Финансовата корекция се определя като отмяна на всички
или част от публичния принос за дадена операция или оперативна програма чл.143,
ал.2 от Регламент 1303/2013г. Посочената корекция се налага едва след като е
констатирана от управляващия орган нередност, която съгласно нормата на
чл.2(36) от Регламент 1303/2013г. изисква наличието на три предпоставки, които
следва да бъдат осъществени и доказани. Първата е нарушение на правото на Съюза
или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, което да
произтича от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез
начисляването на неправомерен разход. Целта на налагане на финансовите корекции
е визирана в чл.71, ал.1 от ЗУСЕСИФ, а именно да се постигне или възстанови
ситуацията при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия да
са в съответствие на приложимото право на Европейския съюз и българското
законодателство. Следва да се посочи, че финансова корекция не е санкция. Тя е
инструментът, чрез който се цели да се възстанови положението преди
извършването на разхода, който е признат за недопустим или незаконосъобразен,
т.е. да се поправи причинената вреда. А механизмът за възстановяване на вредата в бюджета на Съюза
е чрез отнемане на незаконно придобитата облага и в частност като задължи
бенефициента да възстанови сумата, която е придобита в резултат на допуснатата
нередност. В това именно се състои основната разлика между финансовите корекции
и налагането на глоби и санкции по националното законодателство. (в този смисъл решение от
26.05.2016г. по съединени дела С-260/14 и С-261-14, решение С-158/08 СЕС,
С-341/2013, С-599/13 на СЕС). С оглед на гореизложеното
следва да се има предвид, че финансовата корекция като размер вече не се
определя пропорционално само за предвиденото финансиране от страна на
европейските фондове, но и от това от бюджета на Република България – след
последните изменения на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ за средства от ЕСИФ се считат и
предвиденото в програмите национално финансиране, като възражението на
жалбоподателя в тази насока е неоснователно.
В конкретния случай правилно административния орган е
констатирал, че в обявлението за поръчката в раздел III.„Технически и
професионални възможности“ (л.43), т.1.3, продължаващ в раздел VІ.“Допълнителна
информация“, т.VІ.3) (л.44, задна част, долу), са предвидени критерии за
подбор, отнасящи се до техническите и професионални способности на участниците,
като възложителят е поставил ограничително изискване по отношение на: „Минимално ниво: Участникът
трябва да разполага с персонал и/или с ръководен състав е определена
професионална компетентност за изпълнението на поръчката, както следва: ...л)
Строителен инженер с професионален опит минимум 3 г. или строителен техник с
професионален опит минимум 5 г.“, в нарушение на
чл.59, ал.2 от ЗОП.
Съгласно чл.163а, ал.2 от Закона за устройство на
територията (ЗУТ), технически правоспособните лица за осъществяване на
техническо ръководство на строежите са лицата, получили дипломи с квалификация
„строителен инженер“, „инженер“, „архитект“ или лица
със средно образование с четири годишен курс на обучение и придобита
професионална квалификация в областите „Архитектура и строителство“ и „Техника“.
Избирайки само две от възможните квалификации и поставяйки конкретно изискване
за определен професионален опит, възложителят е ограничил кръга на
правоспособните лица за осъществяване на техническо ръководство на строежите,
като е допуснал възможността такива да бъдат само „строителен инженер“ и
„строителен техник“, който е лице със средно образование. Разпоредбата на чл.163а
от ЗУТ описва значително по-широк кръг лица, които са технически правоспособни
и са годни да извършват техническо ръководство на строеж, например „инженер“,
„архитект“ или лица със средно образование с четири годишен курс на обучение и
придобита професионална квалификация в областта „Техника“. Необосновано е въведена
различна продължителност на опита па експертите „строителен инженер“ и
„строителен техник“ – за първите 3 г., а за вторите 5 г. Съгласно чл.163а, ал.2
от ЗУТ, двете квалификации са приравнени като еквивалентни но отношение на
придобитите знания и имат право да бъдат технически ръководители па строеж.
В чл.63, ал.1 от ЗОП е предвидено, че възложителят
може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите
или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и
с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за
качество. Възложителят може да изисква от участника да
разполага с необходимия брой технически лица и/или организации, включени или не
в структурата на кандидата или участника, включително такива, които отговарят
за контрола на качеството, а при обществени поръчки за строителство - лицата,
които ще изпълняват строителството. Следователно в оперативната самостоятелност
на възложителя е да определи съответните изисквания за технически и
професионални способности към участниците. Тази оперативна самостоятелност
обаче не може да се използва за превратно упражняване на власт, в разрез с
целите за които е предоставена, тъй като ЗОП има за основен принцип създаването
правни гаранции за развитието на свободна и лоялна конкуренция и осигуряване
възможност на всички правни субекти да участват в процедурите и състезанието
между тях да протече на база на обективни пазарни критерии.
Съгласно чл.59, ал.2 от ЗОП, възложителите могат да
използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този
закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят
поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността,
обема и сложността на поръчката. Нормата на чл.63, ал.1, т.5 от ЗОП определя,
че възложителят може да изисква от кандидата или участника да разполага с
персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за
изпълнението на поръчката, в случай че изискването не се използва като
показател за оценка на офертите. В случая изискването участникът да разполага с
персонал и/или с ръководен състав - строителен инженер с професионален опит
минимум 3 години или строителен техник с професионален опит минимум 5 години,
се явява прекомерно и несъобразено с предмета, стойността, обема и сложността
на поръчката, защото необосновано ограничава участието в процедурата па лица,
които са технически правоспособни и са годни да извършват техническо
ръководство на строеж, съгласно останалите описани изисквания на ЗУТ към лицата
за осъществяване на техническо ръководство на строежите. С това необосновано
са ограничени потенциални участници, което нарушава основните принципи на ЗОП,
а именно на равнопоставеност и недопускане на
дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност. Нарушена е конкретна
нормативна разпоредба на националното законодателство, а именно чл.2, ал.1,
т.1-3 и ал.2 от ЗОП, вр. чл.59, ал.2 от ЗОП:
Правилни са констатациите на административния орган по
отношение на утвърдената от възложителя методика за оценка, която е с критерий
за възлагане по чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП – оптимално съотношение качество/цена,
като е определена относителната тежест на всички показатели в обявлението и в
документацията за обществената поръчка. Съгласно чл.70, ал.4 от ЗОП,
показателите, включени в този критерий могат да съдържат: 1.измерител на качество,
включително технически параметри, естетически и функционални характери етики,
достъпност, предназначение за всички потребители, социални, екологични и
иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия; 2.организация
и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението
на поръчката, когато качеството на ангажирания е изпълнението на поръчката
персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката, или 3.обслужване
и поддръжка, техническа помощ и условия, като: дата на изпълнение, начин и срок
на изпълнение или срок на завършване.
В случая в документацията за участие, в образците или
в методиката за оценка на офертите, възложителят не е посочил лимит на минималния
срок за изпълнението на проектирането и на строителството, който може да бъде
предложен от участниците. Посочени са единствено максимално допустимите
срокове, както следва: за проектиране до 60 дни от подписване на договора до издаване на
разрешение за строеж, в които срок се включва и срокът за осигуряване на
необходимите съгласувателни и разрешителни документи;
за строителството – до 360 календарни дни от подписването на протокол за
откриване на строителната площадка до издаване на удостоверение за въвеждане в
експлоатация на обекта. Същевременно е посочено, че
срок за изпълнение, който не съответства на техниката, броя на строителните
работници по специалности и квалификация, с които участникът разполага, както и
срок несъответстващ на посочените от участника използвани сметни норми ще се
счита за нереален и офертата на участника ще бъде предложена за отстраняване,
поради несъответствието и с това предварително обявено условие. Възложителят не
е дал каквито и да било указания относно срока за изготвяне и съгласуване на
работен проект. От посоченото не може да се извлекат ясни критерии кой от
сроковете, подлежащ на оценка ще се счита за нереален, като преценката дали
предложен срок е реален или ще се оценява по субективни критерии от комисията.
По отношение на срока за проектиране възложителят е
определил границите му от подписване на договора до издаване на разрешение за
строеж, в който се включва и срока за осигуряване на необходимите съгласувателни и разрешителни документи. Съгласно чл.144,
ал.1 от ЗУТ, инвестиционните проекти, по които се издава разрешение за строеж,
се съгласуват и одобряват след писмено заявление на възложителя и представяне
на определените в закона документи. От тази правна норма може да се направи
извод, че инвестиционният проект следва да е предаден от изпълнителя и да е
приет от възложителя без забележки, за да се предприемат съгласувателни
процедури от страна на възложителя за издаване на разрешение за строеж. В този
смисъл, включването на времето за осъществяване на съгласувателните
процедури и необходимото такова за издаването на разрешението за строеж в срока
за проектиране, е недопустимо и незаконосъобразно. Тези процедури са задължение
на други субекти и са извън правомощията на проектанта, поради което той не
може да предвиди конкретен срок за съгласуването на проекта и издаването на
разрешението за строеж, за да определи точния срок за изготвянето на
инвестиционния проект.
По отношение на срока за изпълнение на СМР възложителят
е определил границите му от подписването на протокол за откриване на строителната
площадка до издаване на удостоверението за въвеждане в експлоатация на обекта.
Съгласно чл.176, ал.1 от ЗУТ, след завършване на строежа възложителят,
проектантът, строителят и лицето, упражняващо строителен надзор, съставят
констативен акт, с който удостоверяват, че строежът е изпълнен съобразно
одобрените инвестиционни проекти, заверената екзекутивна документация,
изискванията към строежите по чл.169, ал.1 и 3 от ЗУТ и условията на сключения
договор. Към този акт се прилагат и протоколите за успешно проведени единични
изпитвания на машините и съоръженията. С този акт се извършва и предаването на
строежа от строителя на възложителя. Съгласно чл.177, ал.3 от ЗУТ строежите от
четвърта категория, каквато е категорията на строежа, предмет на настоящата
обществена поръчка, както и тези от пета категория, се въвеждат в експлоатация
въз основа на удостоверение за въвеждане в експлоатация от органа, издал
разрешението за строеж – в случая главния архитект на общината, при условия и
по ред, определени в наредбата по предходната алинея. Удостоверението се издава
в 7-дневен срок от постъпване на заявлението по ал.1 след проверка на комплектуваността на документите и регистриране въвеждането
на строежа в експлоатация, като по преценка на органа може да се извърши и
проверка на място.
Съгласно цитираните законови разпоредби, задълженията
на изпълнителя на строителството приключват с подписването на акта по чл.176,
ал.1 от ЗУТ, които се явява констативен акт образец 15 от Наредба № 3 от 2003г.
за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. Въвеждането на
обекта в експлоатация е извън задълженията на изпълнителя и е в правомощията на
възложителя. В този смисъл изпълнителят не може да предвиди кога и в какъв срок
възложителя ще изпълни задълженията си по въвеждане на обекта в експлоатация.
Тази неяснота по отношение на максималните граници на сроковете за проектиране
и строителство води до невъзможност да бъдат сравнени и обективно оценени
техническите предложения в офертите и не осигурява на потенциалните участници в
поръчката достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката по всеки показател.
Поради изложеното следва да бъдат споделени изводите в
оспореното решение, че утвърдената от възложителя методика е незаконосъобразна,
като с нея е нарушена конкретна нормативна разпоредба на националното
законодателство, а именно чл.2, ал.2 от ЗОП, чл.70, ал.4 от ЗОП. Методиката
съдържа предпоставки да неравно третиране на участниците, които в крайна сметка
са довели до необосновано класиране на участниците в процедурата.
Така например е прието, че участникът „Меаца“ЕООД на основание чл.107, т.2, б.„а“ от ЗОП е
представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на
поръчката. В техническото си предложение за изпълнение на поръчката - Образец
№3, той е посочил срок за изготвяне на инвестиционния проект от седем
календарни дни. Възложителят е намерил този срок за много кратък и нереален, за
да отрази реалната продължителност на подготовката и изпълнението на всички
дейности по проектирането, тъй като само минималният срок за съгласуване по
чл.13 от Наредба № 6/24.02.2014г. за присъединяване на производители и клиенти
на електрическа енергия към преносната или разпределителна мрежа е 7 дни, а в
документацията за поръчката е посочено, че срокът за изготвяне на
инвестиционния проект включва и осигуряване на необходимите съгласувателни
и разрешителни документи.
Отстраняването на този участник е неправилно, защото възложителят
е предвидил като условие единствено максимално допустимия срок за проектиране:
до 60 дни от подписване на договора до издаване за разрешение за строеж, в
който срок се включва и срокът за осигуряване на необходимите съгласувателни и разрешителни документи, но липсва
изискване за минимален срок за проектиране или определение за нереален срок за
проектиране. Поставеното от него условие „Срок за изпълнение, който не съответства на
техниката, броя на строителните работници по специалности и квалификация, с
които участникът разполага, както и срок несъответстващ на посочените от
участника използвани сметни норми ще се счита за нереален и офертата на
участника ще бъде предложена за отстраняване, поради несъответствието и с това
предварително обявено условие“, е неприложимо
към отстраняването на този участник, а и мотивът на комисията е друг – позоваването
на 7-невния срок за съгласуване по чл.13 от Наредба № 6/24.02.2014г. за
присъединяване на производители и клиенти на електрическа енергия към
преносната или разпределителна мрежа. В този смисъл мотивът за отстраняването
на този участник е необоснован на утвърдените правила за участие в поръчката. При
евентуално допускане на участника до оценка по този показател, с така
предложения срок той би получил по-висока оценка от избрания изпълнител и би
имал потенциала да бъде класиран на първо място. Той обаче е бил неправомерно
отстранен в нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, вр чл.107, т.2, б.„а“ от ЗОП.
Останалите осем участника също са отстранени
незаконосъобразно. Участникът „ГДС-Руен“ДЗЗД е намерено, че е представил
оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Неговото
техническо предложение не съответствало на изискванията на възложителя по
отношение на пълнота и взаимосвързаност на
предложението и приложения линеен план-график. Липсата на норма време,
количество и вид механизация, както и брой работници за всеки вид СМР, водела
до непълнота на линейния график и не давала възможност на комисията да прецени
дали използваните от участника ресурси биха обезпечили качественото изпълнение
на поръчката и не биха създали риск от неизпълнение на проекта.
„Интерхолд“ЕООД също бил
представил оферта, която не отговаряла на предварително обявените условия на
поръчката. Неговото техническо предложение за изпълнение на поръчката
несъответствало на изискванията на възложителя по отношение на пълнота и взаимосвързаност на предложението и приложеният линеен
план-график. В представения линеен график, част от техническото предложение на
участника липсвал предвиден срок за проектиране, липсвали количества СМР,
липсвала норма време, количество и вид механизация. При изработването на
план-графика за изпълнение на поръчката участникът трябвало да се съобрази с
условията посочени в техническата спецификация и допълнителната информация за
извършеното обследване на сградите, от където да извлече необходимото за
прогнозиране на количествата СМР в линейния план-график. Липсата на количества
СМР, норма време, количество и вид механизация не давала възможност на
комисията да прецени дали използваните от участника ресурси биха обезпечили
качественото изпълнение на поръчката и не биха създали риск от неизпълнение на
проекта. Във връзка с искане от страна на комисията за удължаване срока за
валидност на офертата, участникът „Интерхолд“ЕООД не
представил допълнително документи за удължаване срока за валидност на офертата
си, предвид което комисията счела, че той няма да поддържа за напред своето
предложение представено в офертата.
За обединение „Трейс-Арх“ е
преценено, че е представило техническо предложение, което не съответства на изискванията
на възложителя по отношение на пълнота и взаимосвързаност
на предложението и приложеният линеен план-график. Липсата на количества СМР,
норма време, както количество и вид механизация, не давала възможност на
комисията да прецени дали използваните от участника ресурси биха обезпечили
качественото изпълнение на поръчката и не биха създали риск от неизпълнение на
проекта.
Подобни мотиви са послужили за отстраняването на
участника „Билдинг-ТД“ЕООД, който техническото предложение изпълнение на поръчката
- Образец №3, е посочил срок за изготвяне на инвестиционния проект от девет
календарни дни. Също както и при „Меаца“ЕООД е
намерено, че този срок е много кратък и нереален, за да отрази действителната продължителност
на подготовката и изпълнението па всички дейности по проектирането, като е
извършено позоваване на 7-невния срок за съгласуване по чл.13 от
Наредба № 6/24.02.2014г. за присъединяване на производители и клиенти на
електрическа енергия към преносната или разпределителна мрежа. За този участник
е намерено също, че е представил техническо предложение, което не съответства
на изискванията на възложителя по отношение на пълнота и взаимосвързаност
на предложението и приложеният линеен план-график. В представения линеен
план-график не бил посочен срока за проектиране, липсвали посочените количества
СМР, липсвала норма време за труд, количество и вид механизация. При
изработването на план-графика за изпълнение на поръчката участникът е трябвало
да се съобрази с условията посочени в техническата спецификация и
допълнителната информация за извършеното обследване на сградите, от където да
извлече необходимото за прогнозиране на количествата СМР в линейния
план-график. Липсата на количества СМР, норма време, количество и вид
механизация, довело до непълнота на линейния график и не давала възможност на
комисията да прецени дали използваните от участника ресурси биха обезпечили
качественото изпълнение на поръчката и не биха създали риск от неизпълнение на
проекта.
За „Кидат Груп“ЕООД е
прието, че е представило оферта която не отговаря на предварително обявените
условия на поръчката. Техническо му предложение, не съответствало на
изискванията на възложителя по отношение на пълнота и взаимосвързаност
на предложението и предложеният линеен план-график. Липсата на норма време,
количество и вид механизация, не давала възможност на комисията да прецени дали
използваните от участника ресурси биха обезпечили качественото изпълнение на
поръчката и не биха създали риск от неизпълнение на проекта.
„Имсти“ЕООД също е счетено,
че е представило оферта, която не отговаря на предварително обявените условия
на поръчката. Участникът е представил техническо предложение, което не
съответствало на изискванията на възложителя по отношение на пълнота и взаимосвързаност на предложението и предложеният линеен
план график. Липсата на норма време, брой работници, количество и вид
механизация, не дава възможност на комисията да прецени дали използваните от
участника ресурси биха обезпечили качественото изпълнение на поръчката и не
биха създали риск от неизпълнение на проекта.
Аналогично „АКЗ-Бургас“ЕООД бил представил техническо
предложение, което не съответства на изискванията на възложителя по отношение
на пълнота и взаимосвързаност на предложението и
предложеният линеен план-график. В представения такъв липсвали количества СМР,
норма време, количество и вид механизация. При изработването на план-графика за
изпълнение на поръчката участникът е трябвало да се съобрази с условията
посочени в техническата спецификация и допълнителната информация за извършеното
обследване на сградите, от където да извлече необходимото за прогнозиране на
количествата СМР. Липсата на количества СМР, норма време, количество и вид
механизация, не дава възможност на комисията да прецени дали използваните от
участника ресурси биха обезпечили качественото изпълнение на поръчката и не
биха създали риск от неизпълнение на проекта.
За участникът „Гради“ЕООД също е намерено, че
техническото му предложение не съответства на изискванията за пълнота и взаимосвързаност на с предложеният линеен план-график. В
представения линеен график липсвали норма време, количество и вид механизация.
При изработването на план-графика за изпълнение на поръчката участникът трябвало
да се съобрази с условията посочени в техническата спецификация и
допълнителната информация за извършеното обследване на сградите, от където да
извлече необходимото за прогнозиране на количествата СМР в линейния
план-график. Липсата на количества СМР, норма време, количество и вид
механизация, не дава възможност на комисията да прецени дали използваните от
участника ресурси биха обезпечили качественото изпълнение на поръчката и не
биха създали риск от неизпълнение на проекта.
Отстраняването на всички тези значителен брой
участници е неправилно и незаконосъобразно. В документацията за участие в
обществената поръчка е посочено, че линейният план-график следва да съдържа
подробно и реалистично отразяване на планираната последователност и
продължителност на подготовката и изпълнението на всички видове дейности, при
изготвянето на графика следва да се отчетат технологичната последователност и
технологичните изисквания за изпълнение на отделните видове работи, както и
специфичните условия за изпълнение през съответния период на годината,
атмосферните влияния и особеностите на терена. В документацията за участие, в
техническата спецификация и/или образеца на техническото предложение не се
съдържа изискване в линейния график да се съдържат „норма време, количество и
вид механизация, брой работници, количество СМР, като задължително съдържание
на линейния график, още повече, че липсата им води до отстраняване на
участници. Въпреки това горепосочените участници са били отстранени именно с
тези мотиви. Същите обаче не обосновават основание за отстраняване, тъй като не
е налице несъответствие с предварително обявени условия. Остранявайки
незаконосъобразно 9 участника в процедурата, възложителят сериозно е застрашил
конкуренцията, като е възпрепятствал избора на икономически най-изгодна оферта.
При формиране на становището си административният орган правилно е взел предвид
и факта, че до крайното класиране е допуснат само един от 12 броя участници.
Отстраняването на участниците е незаконосъобразно, а
констатираното нарушение по чл.2, ал.2 от ЗОП, вр. е чл.107, т.2, б.„а“ от ЗОП
е съществено, защото е довело не до хипотетично, а до реално отнемане на
възможност на икономически субекти да участват в обявената процедура. Това води
съда до извода, че процесната обществена поръчка съдържа действия на
възложителя по неравно третиране на участниците, които са довели до
необосновано отстраняване на такива в процедурата.
Предвид изложеното настоящия състав намира оспореното
решение за законосъобразно, поради което жалбата срещу него, като неоснователна,
следва да се отхвърли.
По делото е направено искане за присъждане на разноски
от двете страни в процеса. Като съобрази нормата на чл.143, ал.3 от АПК и
изхода на спора пред настоящата инстанция, съдът намира, че разноски в полза на
Община Карнобат не се следват.
Възнаграждение за един адвокат трябва да се присъди в полза на МРРБ, като
ответникът е представил списък на разноските по чл.80 от ГПК (л.156) за сумата
от 2`547,09 лева с ДДС, като жалбоподателят не е направил възражение за
прекомерност. Размерът на посоченото възнаграждение се потвърждава от
представените анекс към договор за услуга №РД-02-29-54/07.02.2017г. (л.167);
фактура №**********/27.02.2019г. (л.168) и платежно нареждане от 11.03.2019г.
(л.169).
Мотивиран от горното и на основание
чл.172, ал.2 от АПК, съдът
Р
Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Карнобат, ЕИК-*********,
гр.Карнобат, бул.България № 12, против решение № РД-02-36-1648/27.12.2018г. на
заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г.
ОСЪЖДА Община Карнобат да заплати на Министерството на
регионалното развитие и благоустройството сумата от 2`547,09 лева (две хиляди петстотин
четиридесет и седем лева и девет стотинки) за разноски по делото.
Решението подлежи на обжалване в 14 дневен срок от съобщаването му на
страните пред Върховния административен съд.
СЪДИЯ: