Решение по дело №233/2024 на Административен съд - Плевен

Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), вр. чл.70, ал.1, т.3 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ- заглавието изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г., предишно заглавие Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове - ЗУСЕСИФ), вр. т.2 от Приложение № 2 към чл.2, ал.3 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /по-долу Наредба за посочване на нередности/.

Делото е образувано по жалба от „ДСД“ ЕООД със седалище и адрес на управление гр.Плевен, представлявано от Д. Д., чрез адв.Е. В., против Решение №РД-02-16-82/16.02.2024г. на и.д.Главен директор на Главна дирекция „Европейски фондове за конкурентоспособност“ към Министерство на иновациите и растежа, и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ 2014-2020г., с което на дружеството е наложена финансова корекция в размер на 33900лева, представляващи 25% върху поисканите за възстановяване разходи на обща стойност 135600лева без ДДС по проект BG16RFOP002-6.002-0606 „Възстановяване на МПС чрез подобряване на енергийната ефективност“ и сключен административен договор № BG16RFOP002-6.002-0878-C02/16.09.2022г.

В жалбата първоначално подробно са изложени фактите по кандидатстване на дружеството за финансиране по процесната оперативна програма, въз основа на които са наведени и твърденията за незаконосъобразност на решението за налагане на финансова корекция. Счита се, че кандидатът е осигурил две съпоставими оферти, а изводът в обратния смисъл е неправилен. Сочи се, че при липса на определение за „съпоставимост“ в Условията за кандидатстване, Условия за изпълнение и в Ръководството за изпълнение, следва да се изхожда от общото лексикално значение на думата „съпоставимост“, за да се установи доколко кандидатът е предоставил две, а не една оферта. Твърди се, че съпоставими са сравнимите оферти, което означава офертите да могат да бъдат сравнени по едни и същи показатели и да са от един и същи период. Посочва се, че офертите на „Айриус България“ ЕООД и „Еко Галакси България“ ООД са сравними, тъй като в тях е определен капацитета на въздухопотока, нивото на шума, обема на изходящите вентилационни клапи, стандартите, на които отговарят вентилаторите от системата, гаранционните условия, срока на доставка, цената и датата на издаване на офертите. Посочва се още, че за извършената съпоставка от страна на „ДСД“ ЕООД е изготвен и Протокол за оценяване на оферти и избор на изпълнител по проекта. Твърди се, че в условията и разясненията за кандидатите управляващият орган не е поставял изискване представяните оферти да не бъдат с цени, превишаващи максималните референтни стойности, като условието е било офертите да бъдат сравними една с друга по показатели, които са въведени със Списъка на активите (Приложение 18.1). За неправилен се счита и изводът, че едната оферта на „Еко Галакси България“ ООД е невалидна. Твърди се, че офертата съдържа параметри и описание на вентилационната система, дата, цена, гаранционен срок на валидност, като това. че цената на която се предлагат вентилаторите е по-висока от референтната не сочи на невалидност, а води до извод, че офертата не отговаря на изискванията на ОПИК в Приложение 18.2, поради което не може да бъде избрана. Счита се също, че изводът за невалидност не се извлича и от указателните и описателни документи, предоставени от участниците в програмата, а е плод на субективен анализ от страна на одитните органи на ОСЕС. Сочи се, че предварително ОПИК не е дал ясни указания за невалидност на дадена оферта, което представлява празнота, и което не следва да се използва в ущърб на участника. В тази връзка се твърди, че указанията за изискваните от ОПИК „две съпоставими оферти“ са минимални, което налага не само да се анализира лексикалното значение на думата „съпоставими“, но и да се търси аналогия в нормативните актове, регламентиращи избора на изпълнители за доставки, а именно ЗОП и ПМС № 160 от 1 юли 2016 г. Посочва се, че в чл.20 и чл.21 от ЗОП съществува изискване за използване на определен ред за възлагане на обществената поръчка предвид определената прогнозна стойност и методите за установяването й, като отделно законът предвижда текстове за максималния финансов ресурс, който Възложителят определя в поръчката. Твърди се, че в масовия случай максималният финансов ресурс и прогнозната стойност съвпадат, тъй като тези стойности предопределят максимума на средствата, които Възложителят може да отдели за възлагане на обществената поръчка. Твърди се още, че в документацията/указанията за обществената поръча по ЗОП по волята на Възложителя се поставят изисквания офертите да не превишават прогнозната стойност, когато тя е определяема или максималния финансов ресурс, като в случай, че участник предостави оферта, в която ценовото предложение превишава заложените максимални стойности (прогнозна стойност или максимален финансов ресурс) офертата се отстранява на основание чл.107, т.2. буква „а" от ЗОП. Сочи се, че в закона не се забранява подаването на оферти на стойност надхвърлящи прогнозната стойност/максималния финансов ресурс и тези оферти не се определят като невалидни. Счита се, че офертите надхвърлящи прогнозната стойност не се отстраняват, а напротив, те се разглеждат за съответствие с изискванията към личното състояние, критериите за подбор и други изисквания, като само в случай, че Възложителят е въвел изискване офертите да не превишават прогнозната стойност/максималния финансов ресурс, същите се отстраняват от участие. Твърди се също, че в ПМС № 160 от 1 юли 2016 г. се сочи, че на отстраняване подлежат оферти, които не отговарят на чл. 5, в която норма не се съдържа изискване всички подадени оферти да са под определена стойност и това да представлява условие за валидност. В жалбата се посочва още, че в мотивите на Решението УО сочи, че кандидатът не е провел избор чрез процедура с публична покана. В тази връзка се твърди, че такъв избор не е задължителен за бенефициента, тъй като стойността на възлаганата доставка не надхвърля сумата от 273 812 лв. без ДДС. Сочи се, че една от офертите е над тази стойност, но това отново не задължава кандидатът да провежда процедура за избор, тъй като е нямало как при закупуваните активи да се сключи договор за възлагане за сумата от 273 812 лв. без ДДС, доколкото избраните хибридни системи са с капацитет под 1000 куб.метра на час вентилиран обем, което обуславя максималния финансов ресурс от 271 200 лв. За неправилен се счита също и изводът на УО, че възлагането е протекло при неспазване на установените условия, а именно при една, а не две оферти. В тази връзка се сочи, че УО не може да определя пазарните условия и да налага условие на участника да избере непременно две оферти непревишаващи 271 200 лв. Счита се, че не УО определя ценовите равнища, а търсенето, предлагането и свободната конкуренция на пазара. Посочва се, че в случай, че и двете оферти превишаваха максималните референтни стойности от над 20 лв. на час за куб.м вентилиран обем, тогава би било отпуснато финансиране под 50 % от стойността на закупуваните активи, каквито са предварително определените условия за изпълнение на сключения административен договор. Неправилен са счита и изводът, че офертите не били независими, което обуславяло липсата на икономичност. Твърди се, че кандидатът не е задължен да води проучване за свързаността на оферентите извън обичайната проверка за актуалното правно състояние на дружествата в ТРРЮЛНЦ. Посочва се, че в случая управителите и съдружниците в двете дружества не са едни и същи лица, а те заедно имат трето дружество. Счита се, че при полагане на обичайната грижа, не може да се изисква от участника да провежда разследване за общите дружества на оферентите, още повече, че в условията за изпълнение на програмата не е предвидено изискване за дружествата, подаващи оферти да декларират конфликт на интереси помежду си или с бенефициента. За неправилен се посочва още изводът за нарушение на принципа на икономичност. Твърди се, че в случая този принцип е използван, за да бъде субсимирана финансовата корекция под нормата на чл.70, ал.1, т.3 от ЗУСЕФСУ, но на практика е невъзможно бенефициентът да наруши този принцип в процедурата за избор на изпълнители чрез представяне на две съпоставими оферти. В тази връзка се сочи, че изборът на две оферти изцяло е възложен и зависи от волята на бенефициента, в чиято субективна преценка се намира решението кои точно две оферти да предостави на комисията, като принципът на икономичност в тази процедура следва да се съблюдава от органа управляващ предоставяне на финансовите средства от ЕФСУ при определяне на максималните референтни стойности. Твърди се, че принципът на икономичност би бил нарушен и при участие на неограничен кръг лица, когато бенефициентът при предварително избрания критерий за оценка избере оферта с по-висока цена. В тази връзка се сочи, че в случая ОПИК изначално е преценил, че оферти които не надвишават сумата от 20 лв./куб.м/час вентилиран обем са икономични, като такава оферта е представена от участника. Посочва се още, че неправилно е и използването единствено на принципа икономичност без същият да е придружен от конкретна правна норма от вътрешното законодателство или от конкретно указание/ръководство за участниците в програмата, което да е задължително. Твърди се, че липсва правна норма, която да сочи на нарушение от страна на бенефициента, което от своя страна води до незаконосъобразност на извода на УО, направен в обжалваното решение. Счита се, че липсата на конкретни въведени правила за избор и оценяване на съпоставимите оферти не може да се замести с извод за нарушаване на общи принципи на чл. 33 от Регламент 2018/1046. В тази връзка се твърди, че при осъществяване на съдебния контрол съдът трябва да проследи кои са конкретните правила, които са нарушени от бенефициента. На последно място се сочи, че ФК е неправилно определена по размер, като в решението си УО не е мотивирал размера на пропорционалната корекция от 25 на сто от одобрените безвъзмездни средства. Счита се, че УО е следвало да приложи минималния размер от 5 на сто като се отчете усилието на участника да спази всички правила на кандидатстване и избор както и липсата на конкретни нарушения. Посочва се, че от изводите на УО не може да се установи предполагаемата вреда и защо същата е определена на 25, а не на 5 на сто от одобреното финансиране. В заключение се моли за отмяна на решението на УО. Претендират се разноски.

От ответника не е подаден писмен отговор по жалбата.

В съдебно заседание оспорващото дружество не се представлява. По делото е депозирана писмена молба от адв.В., в която се моли за отмяна на оспореното решение и се претендират разноски. В указания срок са представени писмени бележки с подробни доводи за незаконосъобразност на решението на УО и се иска присъждане на разноски, съобразно представен списък.

Ответникът в съдебно заседание не се явява и не се представлява. По делото е депозирана писмена молба, в която се твърди, че жалбата е неоснователна и се претендират разноски. В указания срок са представени писмени бележки от процесуален представител с изложени подробни съображения за законосъобразност на процесното решение за налагане на финансова корекция. Моли се жалбата да бъде отхвърлена и да се присъди юрисконсултско възнаграждение, като се прави и възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на дружеството-жалбоподател.

Административен съд-Плевен, четвърти състав, като обсъди събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност и съобрази доводите на страните и закона, намира за установено следното от фактическа и правна страна:

Решението на УО е получено на 16.02.2024 г. по електронен път /л.58/, а жалбата е подадена на 27.02.2024 г. , т.е. подадена е в законоустановеният 14-дневен срок за обжалване, съобразно чл.149, ал.1 от АПК, от активно легитимирана страна-адресат на акта, при наличието на правен интерес от търсената защита срещу годен за обжалване административен акт, пред компетентния съд, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество е основателна.

От доказателствата по делото, съдът приема за установено от фактическа страна следното:

Предмет на съдебен контрол е Решение №РД-02-16-82/16.02.2024 г., издадено от и.д. Главен директор на ГД ЕФК и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Иновации за конкурентоспособност“ 2014-2020, с което на „ДСД“ ЕООД е наложена финансова корекция в размер на 33 900,00 лв., представляващи 25 % върху поисканите за възстановяване разходи на обща стойност 135 600.00 лв. без ДДС по АДПБФП № BG16RFOP002-6.002-0878-С01 с бенефициент „ДСД“ ЕООД. Същото решение е приобщено на л.л.52-57.

В решението се сочи, че в УО на ОПИК е постъпил сигнал за нередност с вх. № 91-Е- 39/19.01.2024г., свързан с изпълнението на ДБФП № BG16RFOP002-6.002-0878-C01, сключен с бенефициента „ДСД“ ЕООД, като се описва посоченото в сигнала.

Отразено е, че е направена проверка, при която е установено, че съгласно чл. 4, параграф 8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 държавите членки са длъжни да спазват принципа за добро финансово управление в съответствие с изискванията на член 33 от Финансовия регламент, като на основание чл. 70, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕФСУ финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нарушаване на принципите за добро финансово управление в съответствие с изискванията на чл. 33, чл. 36, параграф 1 и чл. 61 от Регламент (ЕС) 2018/1046.

Посочено е, че съгласно чл. 33 от Регламент (ЕС) 2018/1046, изпълнението на бюджета се извършва в съответствие с принципа на добро финансово управление, като се спазват следните принципи:

а) принципа на икономичност, според който ресурсите се предоставят своевременно, в подходящо количество и качество и на най-добрата цена:

б) принципа на ефикасност, който е свързан с най-доброто съотношение между използваните ресурси, предприетите дейности и постигането на целите;

в) принципа на ефективност, който е свързан със степента, в която се постигат поставените цели посредством предприетите дейности.

Отразено е, че в съответствие с чл. 3.8.1. от ДБФП, всички указания, давани от Управляващия орган във връзка с изпълнението на административните договори за безвъзмездна финансова помощ, са задължителни за бенефициентите. А съгласно чл. 1.2. от Общите условия към ДБФП, бенефициентът трябва да изпълни проекта с грижата на добър стопанин, при спазване на принципите за добро финансово управление (икономичност, ефикасност и ефективност) и др., в съответствие с най-добрите практики в съответната област и с настоящия договор.

Посочено е, че съгласно т. 1. от Условията за изпълнение на проекти по Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ 2014-2020 - процедура на подбор на проекти BG16RFOP002-6.002 „Възстановяване на МСП чрез подобряване на енергийната ефективност“, одобрени със Заповед № РД-14-38/12.04.2022г. на Ръководителя на УО, в случаите, когато предвидената стойност за процедура за избор на изпълнител с предмет „доставки или услуги“, в т.ч. съфинансирането от страна на бенефициента/ кандидата за БФП, без данък върху добавената стойност е по-ниска от 273 812 лв., ще се изисква към първичните платежни документи да се приложат поне 2 (две) съпоставими оферти, каталози, разпечатки от официални интернет страници на производители/доставчици или комбинация от посочените, съдържащи цена, характеристика/функционалност/описание, които не противоречат на заложените в административния договор за безвъзмездна финансова помощ, като бенефициентите/кандидатите за БФП прилагат и обосновка в свободен текст за направения избор на база на събраните оферти, каталози, разпечатки от официални интернет страници.

Отразено е, че в Приложение 18.2. „Заявени активи“ по процедура BG16RFOP002-6.002, УО е посочил допустимите за закупуване активи и референтите за тях цени, като при проверката е установено, че доставката на системи за хибридна вентилация за проектно предложение BG16RFOP002-6.002-0878 не е трябвало да надхвърля сумата от 271 200,00 лв. без ДДС.

Посочено е, че за извършването на разхода за доставка и монтаж на системи за хибридна вентилация бенефициентът „ДСД“ ЕООД е представил две оферти: първата - от избрания изпълнител „Айриус България" ЕООД с предложена цена от 271 200,00 лв. без ДДС и втората от „Еко Галакси БГ“ ООД с предложена цена от 278 984,00 лв. без ДДС, т.е. над максимално допустимата стойност, съгласно разписаното в Приложение 18.2.

Направен е извод, че само една от представените оферти е отговаряла на изискванията, като при избора на изпълнител за доставка на системи за хибридна вентилация, бенефициентът не е спазил условието да осигури поне 2 (две) съпоставими оферти. Прието е, че офертата, която не е съответствала на заложеното в Приложение 18.2 от административния договор и е била с цена над максимално-допустимия праг, изобщо не е следвало да бъде разглеждана като валидна и съпоставима и да участва в избора на една измежду две съпоставими оферти.

Посочено е още, че получените две оферти не могат да се приемат за независими и съпоставими и поради това, че са подадени от свързани лица - „Айриус България“ ЕООД и „Еко Галакси БГ" ООД. Направено е позоваване на Справка в Апис Регистър, която показва, че управителите Т. Д. Т. на „Айриус България" ЕООД и К. Х. М. на „Еко Галакси БГ“ ООД, притежават по 50% дялово участие в трето дружество „Нютон Фуудс“ ООД и към датата на подаване на офертите са били пълноправни управители в същото дружество („Нютон Фуудс“ ООД). Прието е, че е налице свързаност между лицата „Айриус България“ ЕООД и „Еко Галакси БГ“ ООД по смисъла на § 1, ал.2 от ДР на ТЗ - лица, които участват пряко или косвено в управлението, контрола или капитала на друго лице или лица („Нютон Фуудс“ ООД), поради което между тях могат да се уговарят условия, различни от обичайните.

Посочено е в решението, че принципът на икономичност, в контекста на разходването на безвъзмездна финансовата помощ от бенефициент, изисква използваният публичен финансов ресурс да се използва за осъществяване на одобрените дейности по проекта като се предоставя своевременно, в подходящо количество и качество и на най-добрата цена. Т.е. този принцип би бил нарушен, ако ресурсът не е разходван за одобрена по проект дейност или не е разходван своевременно, не е в подходящото количество и качество или не е на най-добрата цена.

В заключение е направен извод, че като не е осигурил две съпоставими оферти, бенефициентът „ДСД” ЕООД е извършил разход финансиран с безвъзмездни средства от ОПИК, без да е гарантирал, че разходът се извършва при най-доброто съотношение качество-цена, с което не е спазил принципа на добро финансово управление и в частност принципа на икономичност. Прието е, че с извършеното от бенефициента не е бил спазен подхода указан от УО при закупуване на активи без провеждане на процедура за избор на изпълнител.

Посочено е също, че принципът на добро финансово управление в частта икономичност е бил засегнат и поради факта, че между оферентите по процедурата за доставка на хибридна вентилационна система е съществувала свързаност, която би могла да доведе до уговаряне на условия и цени различни от обичайните. Прието е, че това е увредило или би могло да увреди бюджета на програмата и на ЕС, поради което и на основание чл. 70, ал.1, т. 3 от ЗУСЕФСУ, е определена финансова корекция по сключения административен договор.

Посочени са определенията за „нередност“ съгласно Регламент на Съвета (ЕО, Евратом) № 2988/95 от 18 декември 1995 г. за закрилата на финансовите интереси на Европейските общности и съгласно Регламент №1303/2013, като е прието, че описаното нарушение притежава и трите елемента от понятието за нередност: извършено е от икономическия оператор „ДСД“ ЕООД, който чрез свое действие или бездействие не е осигурил две съпоставими оферти съгласно изискванията по процедурата, извършвайки разход увреждащ бюджет на Общността, с което не е спазен принципа на добро финансово управление и по-конкретно принципа на икономичност част от правото на ЕС.

Счетено е, че е налице нарушение на чл. 3.8.1. от ДБФП, чл. 1.2. от Общите условия, т. 1. от Условията за изпълнение на проекти, чл. 4, параграф 8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 и чл. 33 от Регламент (ЕС) 2018/1046, като нарушението представлява нередност по чл. 70, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕФСУ поради нарушаване на принципите за добро финансово управление в съответствие с изискванията на чл. 33, чл. 36, параграф 1 и чл. 61 от Регламент (ЕС) 2018/1046, и по-конкретно на принципа за икономичност, и нередност по т. 2 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности, за което нормативния акт предвижда финансова корекция в размер на 100 %.

Отразено е, че в съответствие с принципа на пропорционалност, размерът на финансовата корекция за това нарушение може да бъде намален на 25, 10 или 5 на сто, когато естеството и тежестта на индивидуалното или системното нарушение не оправдава определяне на по-висок размер.

Посочено е, че за да се определи финансовото влияние на нарушението и процентния показател на корекцията, е взето предвид, че бенефициентът не е спазил изискванията на УО на ОПИК, но е възложил доставката на актива в рамките на определената максимална допустима стойност, т.е. под определения праг от УО, с което не са засегнати всички аспекти на проявление на принципа на доброто финансово управление. От последното е счетено, че нарушението не обосновава прилагането на максималния размер на финансова корекция от 100% и процентния показател на корекцията следва да бъде определен на 25 % върху поисканите за възстановяване разходи в размер на 135 600,00 лв. по фактури № ********** от 13.10.2022 г., № ********** от 07.11.2022 г. и № ********** от 06.12.2022 във връзка с оферта № **********/13.10.2022 г., представена от „Айриус България“ ЕООД на обща стойност 271 200,00 лв. без ДДС.

Посочено е също, че са приложими разпоредбите чл. 5, ал. 1 и ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности.

Изложени са направените от дружеството възражения, като е прието, че същите са неоснователни.

От другите събрани доказателства се установява, че дружеството е бенефициер по сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност” 2014-2020, процедура чрез подбор № BG16RFOP002-6.002. Съгласно чл.2.1.1 от същия, бенефициентът е длъжен да заплати изцяло дължимия ДДС. Разпоредбите на чл.3.8.1 от административния договор и чл.1.2 от Общите условия са със съдържанието, посочено в решението.

Приобщени са условията за кандидатстване по процедурата /л.л.133-153/. В т.10 от същите /л.136/ е посочено, че максималният процент на помощта е 50 %. В т.14.1 от същите условия /стр.18 от условията, л.141, гръб от делото/ е посочено: „С оглед определяне на реалистичността на предвидените разходи за закупуване на дълготрайни активи, кандидатът следва да заложи в Приложение 18.2 „Заявени активи съобразно списъка на допустимите категории активи“ стойности, ненадвишаващи стойностите, определени от УО на ОПИК на база извършено проучване, като по преценка на кандидата е допустимо тези стойности да бъдат завишени с до 15 %.“ …“ В случай, че общата сума на активите по Приложение №18.2 надвишава общата стойност на активите, заложени в бюджетен ред 1 на т.4 „Бюджет“ /от формуляра за кандидатстване/, оценителната комисия служебно ще коригира бюджета на проекта, спрямо общата сума от Приложение 18.2, като намали процента на безвъзмездната финансова помощ за сметка на собственото съфинансиране“.

Приобщени са и условията за изпълнение на проекти по същата процедура /л.л.71-76/. В т.1 от същите е посочено: При избор на изпълнител от страна на бенефициентите/ кандидатите за БФП, Управляващият орган на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 г. ще изисква, в случаите когато предвидената стойност за процедура за избор на изпълнител с предмет „доставки или услуги", в т.ч. съфинансирането от страна на бенефициента/ кандидата за БФП, без данък върху добавената стойност е по-ниска от 273 812 лв. към първичните платежни документи да се приложат поне 2 (две) съпоставими оферти, каталози, разпечатки от официални интернет страници на производители/доставчици или комбинация от посочените, съдържащи цена, характеристика/функционалност/описание, които не противоречат на заложените в административния договор за безвъзмездна финансова помощ. Бенефициентите/кандидатите за БФП прилагат и обосновка в свободен текст за направения избор на база на събраните оферти, каталози, разпечатки от официални интернет страници. В т.2 е посочено, че в случаите, когато предвидената стойност за процедура за избор на изпълнител с предмет „доставки или услуги", в т.ч. съфинансирането от страна на бенефициент, без данък върху добавената стойност е равна или по-висока от 273 812 лв. без ДДС, бенефициентите прилагат реда за провеждане на процедура на избор на изпълнител чрез публична покана по реда на ЗУСЕСИФ и ПМС 160/01.07.2016г.“

От УО е одобрен списък на допустимите категории активи /л.л.115-131/, като т.11 от същите е „Системи за хибридна вентилация“.

По посочената процедура е подаден проект „ДСД“ ЕООД, с който е предвидено да бъдат закупени два вида системи за хибридна вентилация /л.132/ - 16 вентилатори с максимален вентилиран обем 780 куб. метра на час и 2 вентилатора с максимален вентилиран обем 540 куб. метра в час. Проектът е бил включен в списъка на предложените за финансиране проектни предложения, видно от писмото на л.л.163-166. Посочено е в същото писмо, че общият размер на допустимите разходи е 271 200 лева, а БФП е 50 % - 135 600 лева.

Във връзка с изпълнение на проекта, „ДСД“ ЕООД е оправило запитване за оферти, и е получило две оферти – от „Айриус България“ ЕООД на стойност 271 200 лева без ДДС /л.35/ и от „Еко Галакси БГ“ ООД на стойност 278 984 лева без ДДС /л.36/. Представен е протокол за оценяване на оферти и избор на изпълнител /л.л.37-43/, с който за изпълнител е избран „Айриус България“ ЕООД. Направеният избор е бил одобрен с писмо до дружеството /л.32/. Разходите в размер на 271 200 лева са верифицирани от УО след подаване на финален отчет, като БФП от тях възлиза на 135 600 лева /л.162/.

В Министерството на иновациите и растежа е постъпил сигнал за нередност вх. № 91-Е- 39/19.01.2024 г., като същият се позовава на одит от ИА ОСЕС /л.л.169-171/, и в който сигнал се посочват същите обстоятелства, които са посочени и в процесното решение.

Дружеството е уведомено за съмнението за нередност, с писмо от УО от 23.01.2024 г. /л.л.61-64/. От „ДСД“ ЕООД е подадено възражение от 06.02.2024 г. /л.л.59-60/, в което са изложени твърдения, наведени и в жалбата до съда. Впоследствие е издадено и процесното решение от УО.

По делото е приобщена също и Заповед РД-14-419/11.10.2023 г. на министъра на иновациите и растежа, издадена на основание чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСФУ, с която подписалият решението и.д. главен директор на ГД ЕФК Р. Р. е оправомощен да изпълнява функциите на ръководител на УО на ОПИК, съгласно приложимата нормативна уредба /л.51/.

При така установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:

Със Закон за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) заглавието на нормативния акт е изменено на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). В § 70 от ПЗР на ЗИД на ЗУСЕСИФ е посочено, че до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. В срок до 6 месеца от влизането в сила на този закон Министерският съвет и министърът на финансите следва да приемат или приведат в съответствие с него нормативните актове по прилагането на ЗУСЕСИФ, като приетите от Министерския съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 – 2020 г. и същите ще се прилагат до приемането на актовете за програмен период 2021 – 2027 г., доколкото не противоречат на този закон (арг. § 71 ЗИД на ЗУСЕСИФ, ДВ, бр. 51 от 2022 г.). Ето защо за настоящото съдебно производство, доколкото същото е с предмет административен акт, издаден по повод управлението на средствата от ЕСИФ по програма от програмен период 2014-2020 г. се прилагат действащите до изменението с ДВ, бр. 51 от 2022 г. разпоредби на закона и относимите към него подзаконови нормативни актове.

Процесното Решение е издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. Съгласно чл. 27, ал. 1, т. 2 от действащия към момента на определяне на финансовата корекция и понастоящем Устройствен правилник на министерството на иновациите и растежа (ДВ. бр. 17 от 01 март 2022 г., изменян и допълван), Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 – 2013 г., на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014 – 2020 г., на Оперативна програма "Инициатива за малки и средни предприятия" 2014 – 2020, на Програмата за конкурентоспособност и иновации в предприятията 2021 – 2027 г. и на Програмата за научни изследвания, иновации и дигитализация за интелигентна трансформация 2021 – 2027 г. Според чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСФУ, Управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции. Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. Т.е. правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице. На основание т. 1 от Заповед № РД-14-419/11.10.2023 г. на министъра на иновациите и растежа /приложена по делото/, издадена на основание чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСФУ, подписалият решението и.д. главен директора на ГД ЕФК е оправомощен да изпълнява функциите на ръководител на УО на ОПИК, съгласно приложимата нормативна уредба. Ето защо решението е издадено от компетентен орган.

С решението си, УО на Програмата приключва уведомлението за съмнение за нередност, основано на одит, с налагане на финансова корекция на дружеството. Като правните основания в оспорения акт са посочени чл.73, ал.1 във връзка с 70, ал. 1, т.3, чл.71, чл.72, чл.75, ал.1 и ал.2 от ЗУСЕФСУ, §70 от ПЗР на ЗИД на ЗУСЕСИФ, чл.2, §.36 и чл. 4, параграф 8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, чл. 33 от Регламент (ЕС) 2018/1046, чл.1, т.2, чл.2, ал.3, чл.5, ал.1 и 3 от Наредбата за посочване на нередности, както и т.2 от Приложение № 2 към чл.2, ал.3 от същата наредба. Решението е издадено в писмена форма, но при липса на мотиви, в нарушение на изискванията на чл. 59, ал. 2 от АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1от ЗУСЕФСУ, като съображения в тази насока съдът ще изложи при разглеждането на съответствието на решението с материалния закон.

Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на УО е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото е видно, че това изискване на закона е спазено, като на дружеството е дадена възможност за отговор, от която възможност се е възползвало. Спазен е и изискуемият от чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ срок за издаване на решението. Т.е. в хода на административното производство органът не е допуснал съществено нарушение на административно производствените правила.

По отношение на мотивите и съответствието с материалния закон съдът съобразява следното:

Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.

Така формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на нередността.

Дефиницията за нередност се съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 / 7 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно които "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Следователно при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като "нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1.доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.

Безспорно „ДСД“ ЕООД има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество е събрал оферти и е закупил системи за хибридна вентилация, като е осъществил разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове за закупуване на същите системи. Това качество на дружеството е видно и от представения административен договор, като дружеството е приело да получи БФП и се явява участник в изпълнението на помощта от ЕСИФ. След като е такъв участник в изпълнението, на него може да бъде наложена ФК.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата подкрепа със средствата на ЕФСУ може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.

На органа е доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 от АПК, и за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, трябва да докаже този елемент на фактическия състав на нередността - нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че е налице нарушение на принципа на икономичност. Това нарушение, ако бъде доказано като осъществено, ще попадне в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕФСУ - нередност, изразяваща се в нарушаване на принципите за добро финансово управление в съответствие с изискванията на чл. 33, чл. 36, параграф 1 и чл. 61 от Регламент (ЕС) 2018/1046.

Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕФСУ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г., бр. 19 от 6.03.2020 г. доп., бр. 102 от 23.12.2022 г., в сила от 23.12.2022 г./. Приложимата редакция към датата на постановяване на процесното решение за налагане на ФК е тази от 06.03.2020 г., като следва да се отбележи, че допълнението от 23.12.2022 г. касае само §1, т.4 от ДР и §2 от ЗР, които не са относими в настоящия случай. УО сочи, че нарушението попада в хипотезата на т.2 от Приложение № 2 към чл.2, ал.3 от същата наредба.

Т.е. редът за налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕФСУ и цитираната Наредба за посочване на нередности, като следва да се установи налице ли е соченото от УО нарушение, и ако е налице правилно ли е наложена финансовата корекция в посочения размер.

Като нарушение и фактическо основание за издаване на акта са посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети като нередност, а именно получаването на две оферти, от които само една оферта е с цена, ненадвишаваща определения от УО бюджет по проекта, както и факта, че дружествата, подали офертите, са с управители, които заедно са собственици на трето дружество. Като нарушени са посочени чл.3.8.1. от ДБФП, чл. 1.2. от Общите условия, т. 1. от Условията за изпълнение на проекти.

Според съда соченото нарушение не е налице, по следните съображения:

За да обоснове наличието на нарушение, УО цитира т. 1. от Условията за изпълнение на проекти по Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ 2014-2020 - процедура на подбор на проекти BG16RFOP002-6.002 „Възстановяване на МСП чрез подобряване на енергийната ефективност, а именно изискването „да се приложат поне 2 (две) съпоставими оферти, каталози, разпечатки от официални интернет страници на производители/доставчици или комбинация от посочените, съдържащи цена, характеристика/функционалност/описание, които не противоречат на заложените в административния договор за безвъзмездна финансова помощ.“, като сочи, че това изискване не е изпълнено. В подкрепа на твърдението си цитира и чл. 3.8.1. от ДБФП и чл. 1.2. от Общите условия, които регламентират, че указанията на УО са задължителни, и че следва да се спазват принципите за добро финансово управление.

Така изложените твърдения на УО първо не посочват съответна норма от съюзното или свързаното с него национално право, която е нарушена. Липсата на такова посочване представлява липса на мотиви. Освен това съдът намира, че в случая не е налице нарушение и на самия административен договор. Изложеното от УО тълкуване на същия договор в смисъл, че двете оферти следва да са на цена, равна или по-ниска от максимално посочената за финансиране, е неправилно. Съгласно т.14.1 от условията за кандидатстване, въз основа на които се отпуска БФП – чл.2.1 от договора, е посочено, че: „С оглед определяне на реалистичността на предвидените разходи за закупуване на дълготрайни активи, кандидатът следва да заложи в Приложение 18.2 „Заявени активи съобразно списъка на допустимите категории активи“ стойности, ненадвишаващи стойностите, определени от УО на ОПИК на база извършено проучване, като по преценка на кандидата е допустимо тези стойности да бъдат завишени с до 15 %.“ …“В случай, че общата сума на активите по Приложение №18.2 надвишава общата стойност на активите, заложени в бюджетен ред 1 на т.4 „Бюджет“ /от формуляра за кандидатстване/, оценителната комисия служебно ще коригира бюджета на проекта, спрямо общата сума от Приложение 18.2, като намали процента на безвъзмездната финансова помощ за сметка на собственото съфинансиране“.

Видно от така посоченото, е допустимо да се представят оферти, които са с до 15 % по-висока стойност надвишаваща посочената от УО, в случая 271 200 лева. Предвидената стойност от УО в размер на 273 812 лева посочва сумата, до която се прилага събирането на две оферти, и касае процедурата за избор, а не стойността на офертите, които са представени – същите е допустимо да са с до 15 % по-високи от стойностите, определени от УО на ОПИК на база извършено проучване, което означава, че е допустимо да бъдат и над 273 812 лева без ДДС. В случая не е спорно, че само една от офертите е била над тази стойност, като с оглед на факта, че същата е на стойност 278 984,00 лева без ДДС, превишението при тази оферта над максималната стойност от 271 200 лева без ДДС е 2,87 %, което попада в хипотезата да е до 15 %.

По отношение на твърдението, че лицата, които са подали оферти, са свързани, и с оглед на този факт офертите не са независими, съдът съобразява, че в чл.3.8.2 от административния договор /л.28/ изрично е посочено, че „Дълготрайните материални активи, придобити със средства по проекта следва … да бъдат закупени при пазарни условия от трети страни, несвързани с купувача“. В случая не се твърди нарушение на това изискване, доколкото свързаност се сочи между предоставилите оферти, а не между тях и дружеството. Съгласно посоченото от УО договор за БФП/Споразумение /л.л.81-91/, и там 15.Е-Декларации, е посочено „т.2 Не е налице конфликт на интереси във връзка с процедурата за предоставяне на БФП. т.3 Не съм се опитал да а/ повлияя на вземането на решение от страна на УО, свързано с отстраняването, подбора или възлагането, включително чрез предоставяне на невярна или заблуждаваща информация, или: б/ получа информация, която може да ми даде неоснователно предимство в процедурата по предоставяне на БФП.“ Такива декларации е изискал УО във връзка с конфликта на интереси, и дружеството ги е представило. УО не е изисквал от дружеството да проверява дали между лицата, които подават оферти, не е налице свързаност по смисъла на Търговския закон. Освен това УО не е посочил в решението си наличието на хипотезата на чл.71, ал.1, т.1 от ЗУСЕСФУ - че по отношение на бенефициента е налице конфликт на интереси по смисъла на чл. 61 от Регламент (ЕС) 2018/1046, с оглед на което твърдението за наличие на конфликт на интереси не следва да бъде обсъждано, доколкото не е посочено, че същото попада в тази хипотеза на ЗУСЕСФУ, и не е наложена ФК на това основание.

По изложените причини следва да се приеме, че нарушение на административния договор не е налице.

За пълнота е необходимо да се посочи и следното:

Съгласно чл.49, ал.2 от ЗУСЕСФУ, за определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставки на стоки – обект на обществена поръчка по смисъла на Закона за обществените поръчки, се прилагат правилата, предвидени във: 1. Закона за обществените поръчки – когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон; 2. тази глава – когато бенефициентът не е възложител по смисъла на Закона за обществените поръчки. В случая не е спорно, че „ДСД“ ЕООД не е възложител по смисъла на Закона за обществените поръчки. В такива случаи е приложим чл.50 от ЗУСЕСФУ, който предвижда в ал.1, че Бенефициентите по чл. 49, ал. 2, т. 2 определят изпълнител след провеждане на процедура за избор с публична покана при спазване принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност, спазване на основните права и недопускане на дискриминация. Съгласно ал.2, процедура за избор с публична покана се провежда, когато размерът на предоставената безвъзмездна финансова помощ е по-голям от 50 на сто от общата сума на одобрения проект и прогнозната стойност за: 1. строителство, в т. ч. съфинансирането от страна на бенефициента, без данък върху добавената стойност, е равна или по-висока от 50 000 лв.; 2. доставки или услуги, в т. ч. съфинансирането от страна на бенефициента, без данък върху добавената стойност, е равна или по-висока от 30 000 лв. Съгласно ал. 3 обаче, процедура за избор с публична покана се провежда и когато размерът на предоставената безвъзмездна финансова помощ е равен или по-малък от 50 на сто от общата сума на одобрения проект, ако това е изискване на управляващия орган към бенефициента. В настоящия случай УО е предвидил, че такава процедура се провежда само ако доставката на стоки или услуги е на стойност равна или по-висока от 273 812 лева без ДДС – в този смисъл са т.1 и т.2 от Условията за изпълнение на проекти – л.72 от делото. Не е спорно, че доставката в конкретния случай е на стойност 271 200 лева без ДДС, с оглед на което процедурата за избор с публична покана не е приложима, и УО не е изисквал такава от дружеството. Доколкото съгласно чл.54 от ЗУСЕСФУ правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана се определят с нормативен акт на Министерския съвет, и това е Постановление № 160 на МС от 01.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Последното ПМС също не е приложимо в случая, с оглед на което твърденията за спазването или приложението му от процесуалния представител на УО са неоснователни. В случая са приложими само разпоредбите на глава четвърта от ЗУСЕСФУ, за които не се сочи от УО в решението да са нарушени.

С оглед на изложеното, липсва нарушение на съюзното или на свързаното с него национално право, поради което не е налице нередност по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. С оглед липсата на нередност не може да се приеме, че е налице нарушение на чл. 4, параграф 8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 и чл. 33 от Регламент (ЕС) 2018/1046.

Предвид липсата на нередност е безпредметно да се обсъжда въпросът дали е правилна квалификацията й по т.2 от Приложение №2 към чл.2, ал.3 от Наредбата за посочване на нередности, както и за наличието на вреда и за причинна връзка между нарушението и вредата.

Решението е издадено и в противоречие с целта на закона, доколкото само при наличие на нередност следва да се наложи ФК.

Ето защо, процесното решение на УО е издадено от компетентен орган при съобразяване със съществените административно-производствени правила, но при липса на мотиви, в противоречие с материалния закон и целта на закона, поради което следва да бъде отменено.

При този изход на делото, следва да се присъдят поисканите от оспорващото дружество разноски съгласно представен списък - л.178 от делото. Същите възлизат на 271,20 лева за заплатена държавна такса /л.15/ и 2000 лева за адвокатски хонорар, който е уговорен съгласно договора за правна помощ /л.л.193,194/ и заплатен в брой, видно от приложената сметка/фактура/разписка по чл.9, ал.2 от ЗДДФЛ /л.179/. Възражението за прекомерност е неоснователно с оглед на факта, че възнаграждението е по-ниско от минималното по чл.7, ал.2, т.4 вр. с чл.8, ал.1 от Наредба №1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Общо разноски в размер на 2271,20 лева.

Воден от горното и на основание чл.172, ал.1 и 2 от АПК, съдът

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ Решение №РД-02-16-82/16.02.2024г. на и.д.Главен директор на Главна дирекция „Европейски фондове за конкурентоспособност“ към Министерство на иновациите и растежа, и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ 2014-2020г., с което на „ДСД“ ЕООД е наложена финансова корекция в размер на 33900лева, представляващи 25% върху поисканите за възстановяване разходи на обща стойност 135600лева без ДДС по проект BG16RFOP002-6.002-0606 „Възстановяване на МПС чрез подобряване на енергийната ефективност“ и сключен административен договор № BG16RFOP002-6.002-0878-C02/16.09.2022г.

ОСЪЖДА Министерството на иновациите и растежа гр.София, да заплати на „ДСД“ ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр.Плевен, ул. Стефан Караджа № 24, ет. 1, разноски в размер на 2271,20 лв. /две хиляди двеста седемдесет и един лева и 20 стотинки/.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба, чрез Административен съд Плевен, пред Върховен административен съд в 14- дневен срок от съобщението до страните, че е изготвено.

Преписи от решението да се изпратят на страните.