Р Е Ш Е Н И Е
Номер 1002 от 08.07.2021 г. град
Бургас
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд Бургас, втори състав, на шести юли
две хиляди двадесет и първа година в публично заседание в следния състав:
Председател: Станимир Христов
при секретаря Вяра Стоянова като разгледа докладваното от съдия Христов административно дело номер 1192 по описа за 2021 година
и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 32, ал. 4 от Закона за опазване на селскостопанското имущество (ЗОСИ), във вр. с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по оспорване от Б.К.Я. с адрес за призоваване и съобщения гр. Поморие, ул. „Солна“ № 76 против Мотивирано Решение по чл. 97 от АПК с изх. № Н2-УТ-3182-001/12.10.2020 год. на Кмета на Община Несебър, с което е потвърден отказ за издаване на индивидуален административен акт, обективиран в писмо изх. № 183/01.07.2020 год. и в констативен протокол № 051709 без дата на директор на ОП „УОГСГС“ при Община Несебър. Формулирано е искане за отмяна на оспореното решение и връщане на преписката на Кмета на Община Несебър със задължителни предписания по прилагането на закона, респ. в случай, че се приеме решението за законосъобразно, преписката да се върне на РДГ Бургас със задължителни предписания по прилагането на закона.
В случая, независимо от така формулираното оспорване, съда намира, че оспорването следва да се приеме като такова против отказа да се издаде разрешение за отсичане на дървета по реда на чл. 32, ал. 3 от ЗОСИ, постановен от директор на ОП „УОГСГС“ при Община Несебър, който е конституиран и като ответник по спора. Съгласно чл. 98, ал. 2 от АПК, когато въпросът е решен по същество, решението на компетентния да разгледа жалбата или протеста орган подлежи на оспорване за законосъобразност пред съда. Ако жалбата или протестът са отхвърлени, на оспорване пред съда подлежи първоначалният административен акт. В настоящия случай, Кмета на Община Несебър е отхвърлил жалбата против писмо изх. № 183/01.07.2020 год. на директор на ОП „УОГСГС“ при Община Несебър, поради което и в съответствие с чл. 98, ал. 2, изр. 2 от АПК, на оспорване подлежи първоначалния акт – писмо изх. № 183/01.07.2020 год. на директор на ОП „УОГСГС“ при Община Несебър.
В съдебно заседание, жалбоподателя, чрез процесуалния си представител – адв. Константин Я. *** поддържа жалбата по изложените доводи и аргументи, не ангажира допълнителни доказателства и формулира искане за отмяна на оспорения отказ и присъждане на разноски по реда на чл. 38 от Закона за адвокатурата (ЗА).
Ответника по спора - директор на ОП „УОГСГС“ при Община Несебър редовно призован, чрез процесуалния си представител – юрисконсулт Митошка Великова оспорва жалбата, като заявява твърдение за законосъобразност на оспорения отказ, не ангажира доказателства, различни от административната преписка и формулира искане за оставяне без уважение на жалбата и присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
След като прецени
твърденията на страните, събрания по делото доказателствен материал и съобрази
закона, Бургаският
административен съд намира за установено от фактическа и правна страна
следното:
Жалбата е подадена чрез административния орган в
преклузивния 14-дневен срок по чл. 149, ал. 3, във вр. с ал. 1 от АПК от
надлежна страна и в съответствие с изискванията по чл. 150, ал. 1 от АПК за
форма и съдържание, поради което сe явява процесуално допустима.
Разгледана по същество, жалбата се явява основателна по следните съображения:
От събраните по делото доказателства се установява, че по силата на Нотариален акт № 145, том 18, дело № 3541 от 03.09.2019 год. по описа на СВ гр. Несебър и Нотариален акт № 155, том 18, дело № 3552 от 03.09.2019 год. по описа на СВ гр. Несебър, жалбоподателя Б.К.Я. се легитимира като собственик на недвижим имот, находящ се в гр. Свети Влас, общ. Несебър, местност „Ага Чешме“, съставляващ поземлен имот с идентификатор 11538.9.43 по КККР на гр. Свети Влас с трайно предназначение на територията – земеделска и начин на трайно ползване – иглолистна гора и площ от 4 439,00 кв.м.
Със Заявление вх. № ПД-979/2020 год. Б.Я. *** горскостопанска програма за поземлен имот с идентификатор 11538.9.43, землището на гр. Свети Влас, Община Несебър, отдел/подотдел 462 „п“ в териториалния обхват на ТП „ДЛС Несебър“, по повод която, с писмо изх. № 979/1/ директора на РИОСВ Бургас го е уведомил следното: Подотдел 462 „п“ представлява черборова култура с обща площ 5,000 дка от които 4,439 дка попадат в имот с идентификатор 11538.9.43. Съгласно горскостопанската програма, културата е в състав: чб. – 10 и единично участие на цр, кдб и кгбр; възраст – 46 г.; пълнота – 0,9; височина – 12 м; бонитет – 4. В насаждението липсва възобновяване. Към настоящия момент, насаждението е в добро състояние, в него не е водена сеч от създаването му до сега. Изхождайки от възрастта (46г.), което не е достигнало турнусна възраст, както и липсата на подраст се предлага да се изведе отгледна сеч – прореждане с интензивност 20% и свеждане на пълнотата на дървостоя от 0,9 до около 0,7. Посочено е също, че имота не попада в границите на защитени територии по смисъла на Закона за защитените територии, както и че не е необходимо провеждането на процедура по реда на Глава втора от Наредбата за условията и реда за извършване на оценка за съвместимостта на планове, програми, проекти и инвестиционни предложения с предмета и целите на опазване на защитените зони (Наредба за ОС).
Във връзка с така получения отговор с Уведомително писмо Вх. № 03-4358/ 27.05.2020 год., инж. Станимир Иванов Кушев – лицензиран лесовъд е уведомил Директора на Регионална дирекция по горите (РДГ) Бургас за изготвената от него горскостопанска програма за имот с кадастрален № 11538.9.43 в землището на гр. Свети Влас, Община Несебър. С оглед на това в молбата е формулирано искане да бъде разпоредена проверка, след което със заповед да бъде одобрена програмата. Към молбата са приложени горскостопанска програма за имот № 11538.9.43, 2 бр. компакт дискове и документ за платена такса, както и скица на поземлен имот № 15-63456-23.01.2020 год., издадена от СГКК Бургас и протокол за извършено трасиране.
По повод така депозираната молба, директора на РДГ Бургас е уведомил инж. С. К. с писмо изх. № РДГ03-4380/28.05.2020 год. за това, че видно от приложените към молбата документи (в т.ч. скицата на СГКК Бургас), поземлен имот с идентификатор 11538.9.43 в землището на гр. Свети Влас, Община Несебър е с трайно предназначение на територията – земеделска и начин на трайно ползване – иглолистна гора. Посочено е, че редът и начина за отсичане до 5 и над 5 броя дървета в земеделски територии е описан съответно в чл. 32, ал. 2 и чл. 32, ал. 3 от Закона за опазване на селскостопанското имущество (ЗОСИ), като образецът и съдържанието на издаваното разрешение се определя от съответната община. Указано е също, че при издаване на разрешение за отсичане на дървета по реда на чл. 32, ал. 2 и ал. 3 от ЗОСИ не се издава позволително за сеч по ЗГ. В този смисъл, РДГ Бургас няма правомощия да проверява и одобрява горскостопански програми, изготвени за поземлени имоти в земеделски територии, поради което връща внесената горскостопанска програма с придружаващите я документи.
След получаване на горния отговор, Б.Я. *** заявление № Н2-Е-3182/08.06.2020 год., в което е формулирал искане на основание чл. 32, ал. 3 от ЗОСИ да му бъде разрешено премахване на определен брой дървета по преценка на компетентните служители на Община Несебър с оглед правилно стопанисване на насаждението и извършване на добив на дървесина в собствения му поземлен имот с идентификатор 11538.9.43 в землището на гр. Свети Влас, Община Несебър. Към заявлението са приложени скицата на имота, протокола за трасиране, нотариалните актове, писмото от РДГ Бургас и писмото от РИОСВ Бургас.
Във връзка с депозираното заявление, комисията по ЗОСИ при Община Несебър в състав – председател – зам. директор на ОП „УОГСГС“ и членове – началници на ГСУ при ОП „УОГСГС“ са извършили проверка – документална и на място, резултатите от която са обективирали в Констативен протокол серия ОГНЕ № 051709 – без дата. Видно от констативния протокол, поземлен имот с идентификатор 11538.9.43 в землището на гр. Свети Влас, Община Несебър е устроен с ГСП 2019 на ДЛС „Несебър“ като подотдел 462 „п“; таксационните съответстват на състоянието на насажденията – иглолистни култури на възраст над 45г., височина – 12 м., пълнота – 0,9, състав – черен бор 10 и космат дъб и киляв габър – единично. В протокола е вписано, че следва да се уведоми собственика за следните обстоятелства: имота не отговаря на чл. 2, ал. 3 от Закона за горите (ЗГ); съгласно § 9 от ЗСПЗЗ, възстановени по реда на чл. 10 земеделски земи, които са гори по смисъла на ЗГ се стопанисват съгласно ЗГ – изработват се програми, които се утвърждават от РДГ. В констативния протокол е посочено, че насаждението е имало характеристика на гора преди 01.03.1991 год. и не отговаря на вариантите от писмо № 91-08-83 от 08.11.2017 год., освен този в т. 3.3 - превръщане на имота в горска територия. Във връзка с така формираните констатации и на основание ЗГ и ЗСПЗЗ в констативния протокол са дадени следните предписания и разпореждания: ползването на дървесина от визирания имот следва да се извърши съгласно ЗГ.
На основание констатациите, обективирани в цитирания констативен протокол, директора на ОП „УОГСГС“ при Община Несебър е изпратил до Б.Я. писмо изх. № 183/01.07.2020 год., в което е посочил, че след извършена проверка на имот № 11538.9.43 и приложените документи е установено, че имота има характеристиката на гора преди 01.03.1991 год. и следва да се стопанисва съгласно Закона за горите.
След запознаване с така изпратения отговор и като е приел, че същия по същество съставлява отказ за издаване на индивидуален административен акт, Б.Я. е оспорил същия пред Административен съд гр. Бургас, където е образувано адм. дело № 1626/2020 год. по описа на съда. С Определение № 1702/02.09.2020 год. по адм. дело № 1626/2020 год. състав на Административен съд гр. Бургас е оставил жалбата без разглеждане, прекратил е делото и го е изпратил като преписка на Кмета на Община Несебър. В мотивите на този съдебен акт е прието, че съгласно чл. 32, ал. 4 от ЗОСИ отказите подлежат на задължително оспорване по административен ред пред Кмета на Община Несебър, каквото в случая липсва.
В изпълнение на Определение № 1702/02.09.2020 год. по адм. дело № 1626/2020 год. на Административен съд гр. Бургас, Кмета на Община Несебър е постановил Мотивирано Решение по чл. 97 от АПК, в което е приел, че оспорения отказ за издаване на индивидуален административен акт с изх. № 183/01.07.2020 год. на директора на ОП „УОГСГС“ за правилен и законосъобразен, поради което е отхвърлил жалбата срещу него, като неоснователна. В мотивите на решението е направено позоваване на § 9 от ЗСПЗЗ, както и на легалното определение за гора, дадено в чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗГ, като е прието, че не е налице изключението на чл. 2, ал. 3 от ЗГ. Въз основа на тези правни норми е обоснован извод, че поземлен имот с идентификатор 11538.9.43 в землището на гр. Свети Влас, Община Несебър има характеристиката на гора, поради което именно РДГ Бургас е компетентния орган да разгледа искането на Б.Я.. От доказателствата по делото – протокол от 07.01.2021 год. се установява, че жалбоподателя е уведомен за постановеното решение по реда на чл. 18а, ал. 7 от АПК – по телефона.
Недоволен от така постановения отказ и потвърждаващото го мотивирано решение, Б.Я. е оспорил същия, по повод което оспорване е образувано и настоящото производство.
При служебно извършената проверка за законосъобразност на оспорвания
административен акт, настоящият съдебен състав
констатира, че същият е нищожен, като произнесен от некомпетентен
орган. Този извод се налага по следните съображения:
Нормата на чл. 168, ал. 1 от АПК определя, че съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените от страните доказателства да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания за оспорване на административните актове по смисъла на чл. 146 от АПК.
В случая, от приложеното по делото писмо изх. № РДГ03-4380/28.05.2020 год. на директора на РДГ гр. Бургас се установява, че същия е приел, че въпросния поземлен имот попада в хипотезите на ЗОСИ, поради което приложими са разпоредбите на чл. 32, ал. 2 и ал. 3 от ЗОСИ, регламентиращи издаването на разрешение за сеч на до 5 и над 5 дървета в селскостопански земи. Настоящия съдебен състав не споделя така формирания извод по следните съображения:
В нормата на чл. 2, ал. 1 от ЗОСИ е дадено легално определение на понятието „селскостопанско имущество“, като в т. 1 е указано, че това са селскостопанските земи (обработваеми земи, естествени ливади и пасища). Както вече се посочи, разпоредбата на чл. 32, ал. 2 и ал. 3 регламентират издаване на разрешение за сеч в селскостопанските земи, които по смисъла на чл. 2, ал.1, т. 1 от ЗОСИ са обработваемите земи, естествените ливади и пасищата. В настоящия случай, от приложените по делото доказателства – скицата издадена от СГКК Бургас, както и констативния протокол на служителите от ОП „УОГСГС“ при Община Несебър се установява, че поземлен имот с идентификатор 11538.9.43 в землището на гр. Свети Влас, Община Несебър понастоящем е иглолистна гора, т.е. същия не е нито обработваема земя, нито естествена ливада или пасище. В този смисъл и след като процесния имот не отговаря на легалното определение за „селскостопанско имущество“ по смисъла на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОСИ, то и нормите на този нормативен акт са неотносими и неприложими по отношение на него, в т.ч. и нормите на чл. 32, ал. 2 и ал. 3 от ЗОСИ, указващи реда за издаване на разрешение за сеч на дървета в селскостопанските земи.
В оспорения отказ и потвърждаващото го мотивирано решение е обоснован извода, че процесния имот съставлява гора и по отношение на него следва да се приложат разпоредбите на ЗГ. Съда споделя така формирания извод по следните съображения: съгласно чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗГ, гора по смисъла на този закон са земи, заети от горскодървесна растителност с площ не по-малка от един декар, височина на дървостоя в зряла възраст не по-малко от 5 м, широчина на насаждението, измерена между стъблата на крайните дървета, не по-малко от 10 м, и проекция на короните не по-малка от 10 на сто от площта на насаждението. Видно от приложените по делото доказателства – горскостопанска програма, писмо на РИОСВ Бургас, констативен протокол на служителите от ОП „УОГСГС“ при Община Несебър се установява, че състоянието на насажденията – иглолистни култури на възраст над 45г., височина – 12 м., пълнота – 0,9, състав – черен бор 10 и космат дъб и киляв габър – единично изцяло покриват характеристиката за гора, дадена в цитирания чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗГ. Доколкото процесния имот притежава характеристиката на гора, в случая е неприложимо изключението, дадено в чл. 2, ал. 3, т. 3 от ЗГ, съгласно който разпоредбите на този закон не се прилагат за дървета от горскодървесни видове в земеделски територии, когато не притежават характеристиките на гора по ал. 1.
Предвид горното, безспорно поземлен имот с идентификатор 11538.9.43 в землището на гр. Свети Влас, Община Несебър съставлява гора, по отношение на която следва да намерят приложение нормите на ЗГ. Обстоятелството, че съгласно трайното предназначение на територията – земеделска, посочено в издадената от СГКК Бургас скица, правилно от Община Несебър са се позовали на разпоредбата на § 9 от ПЗР на ЗСПЗЗ, съгласно който Земеделски земи, върху които е възстановено правото на собственост по реда на чл. 10 от този закон и са гори по смисъла на Закона за горите, се подчиняват на режима на Закона за горите и на Закона за ловното стопанство.
В случая, искането с което последователно са били сезирани първо РДГ Бургас и след това Община Несебър е за утвърждаване на горскостопанската програма, изготвена от инж. Станимир Иванов Кушев – лицензиран лесовъд по отношение на поземлен имот с идентификатор 11538.9.43 в землището на гр. Свети Влас, Община Несебър, собственост на Б.Я.. Доколкото, както вече се посочи, имота има характеристиката на гора и за него са относими нормите на ЗГ, по така формираното искане компетентен да се произнесе е директора на РДГ Бургас по силата на чл. 13, ал. 8, т. 2 от ЗГ, съгласно който горскостопанските планове и програми се утвърждават със заповед от директора на съответната регионална дирекция по горите - за горските територии извън посочените в т. 1 (горските територии - държавна собственост), които попадат в района им на дейност. В този смисъл е и становището на Кмета на Община Несебър, обективирано в потвърдителното решение, в което е посочено, че компетентния административен орган да разгледа и да се произнесе по искането е именно РДГ Бургас.
По изложените съображения, отказа, обективиран в писмо изх. № 183/01.07.2020 год. на директора на ОП „УОГСГС“, потвърден с мотивирано решение по чл. 97 от Кмета на Община Несебър се явява нищожен, като постановен от некомпетентен орган. В този смисъл следва да се има предвид, че съгласно критериите за нищожност, наложени със съдебната практика, всяка некомпетентност винаги е основание за нищожност. В случая, след като е бил сезиран с искане извън неговите компетенции (както и самия той е приел в мотивите на констативния протокол), директора на ОП „УОГСГС“ при Община Несебър е следвало да изпълни задължението си по чл. 31, ал. 2 от АПК, съгласно което, когато органът, започнал производството, установи, че индивидуалният административен акт трябва да бъде издаден от друг административен орган, той му изпраща незабавно преписката, като уведомява този, по чиято инициатива е започнало производството, както и привлечените до момента заинтересовани граждани и организации.
По изложените съображения, оспорения отказ се явява нищожен, като постановен от некомпетентен орган, поради което настоящия съдебен състав следва да обяви тази негова нищожност и да изпрати делото като административна преписка на компетентния административен орган – директор на РДГ Бургас за произнасяне с надлежен индивидуален административен акт по искането за утвърждаване на горскостопанската програма, изготвена от инж. Станимир Иванов Кушев – лицензиран лесовъд по отношение на поземлен имот с идентификатор 11538.9.43 в землището на гр. Свети Влас, Община Несебър, собственост на Б.Я..
По делото е направено искане за присъждане на разноски от двете страни в процеса. Като съобрази изхода на спора пред настоящата инстанция и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, искането на жалбоподателя, чрез процесуалния му представител се явява частично основателно. По повод това искане, съда счита, че не следва да присъди разноските на жалбоподателя за адвокатско възнаграждение, доколкото искането за това остава недоказано. В хода по същество, адв. Константин Я., като процесуален представител на жалбоподателя формулира искане за присъждане на разноски, в т.ч. и адвокатско възнаграждение, определено по реда на чл. 38 от ЗА. Съгласно чл. 38, ал. 1 от ЗА, адвокатът или адвокатът от Европейския съюз може да оказва безплатно адвокатска помощ и съдействие на: 1. лица, които имат право на издръжка; 2. материално затруднени лица; 3. роднини, близки или на друг юрист. Ал. 2 на чл. 38 от ЗА указва, че случаите по ал. 1, ако в съответното производство насрещната страна е осъдена за разноски, адвокатът или адвокатът от Европейския съюз има право на адвокатско възнаграждение. Съдът определя възнаграждението в размер не по-нисък от предвидения в наредбата по чл. 36, ал. 2 и осъжда другата страна да го заплати. В настоящия случай по делото липсват доказателства, че жалбоподателя е сред изчерпателно изброените в чл. 38, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗА лица. Сравнявайки имената на жалбоподателя – Б.К.Я. и имената на процесуалния му представител – Константин Панайотов Я., както и посочения адрес на двамата (видно от пълномощното), а именно гр. Поморие, ул. „Солна“ № 76 и за двамата би могло да се предположи, че жалбоподателя е син на процесуалния му представител. В случая обаче, формирането на правни изводи за наличие на основанията по чл. 38 от ЗА е недопустимо да се формират на базата на предположения, а доказателства за роднинската връзка между двамата по смисъла на чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗА не са ангажирани. Извън посоченото, следва да се има предвид и факта, че нормата на чл. 38, ал. 1 от ЗА указва случаите при които адвоката е указал безплатна адвокатска помощ. По отношение и на това обстоятелство не са ангажирани доказателства. По делото е представено само пълномощно, като липсва приложен договор за правна защита и съдействие, сключен между адв. Константин Я. и неговия клиент – жалбоподателя Б.Я., в който договор да е вписано, че адвокатската услуга ще се предоставя безплатно.
Предвид горното и поради липата на доказателства за приложимостта на чл. 38 от ЗА, съда намира, че на жалбоподателя не следва да се присъдят разноски само в размер на 10,00 лева – заплатената държавна такса, като не следва да се присъждат разноски по реда на чл. 38 от ЗА за адвокатско възнаграждение.
Мотивиран от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК,
Административен съд Бургас, втори състав,
Р Е Ш И:
ОБЯВЯВА НИЩОЖНОСТТА на отказ за издаване на индивидуален административен акт, обективиран в писмо изх. № 183/01.07.2020 год. на директор на ОП „УОГСГС“ при Община Несебър, потвърден с Мотивирано Решение по чл. 97 от АПК с изх. № Н2-УТ-3182-001/12.10.2020 год. на Кмета на Община Несебър.
ОСЪЖДА Община Несебър да заплати на Б.К.Я. с адрес за призоваване и съобщения гр. Поморие, ул. „Солна“ № 76 сумата от 10,00 (десет) лева разноски по делото.
ИЗПРАЩА делото като административна преписка на Директора на Регионална дирекция по горите Бургас за произнасяне с надлежен индивидуален административен акт по искането за утвърждаване на горскостопанската програма, изготвена от инж. Станимир Иванов Кушев – лицензиран лесовъд по отношение на поземлен имот с идентификатор 11538.9.43 в землището на гр. Свети Влас, Община Несебър, собственост на Б.Я..
Решението може да
бъде обжалвано с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14 -
дневен срок от съобщаването му на страните.