Р Е
Ш Е Н
И Е
№ …27…
гр. Русе, ……28.09.2022г.…..
В ИМЕТО
НА НАРОДА
Административен
съд-Русе, II-ри състав, в открито заседание на първи
септември през две хиляди двадесет и втора година, в състав:
СЪДИЯ:
Спас Спасов
при участието
на секретаря Цветелина Димитрова, като разгледа докладваното от съдията
адм.д. № 217 по описа за 2022 г.,
за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на
чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) във връзка с §70 от ПЗР на ЗИД на ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 51 от 2022 г.,
в сила от 1.07.2022 г.
Образувано е по жалба на Община Борово против Решение № РД-02-14-434
от 19.04.2022 г. по проект рег.№ ROBG 440 „Добре свързани възли Гюргево –
Борово към транспортната мрежа TEN-Т“ (“Well
connected Giurgiu – Borovo to TEN-T transport network”), по програма за
трансгранично сътрудничество INERREG
V-A Румъния – България 2014-2020, с бенефициер община Борово, издадено от и.д.
Директор и Ръководител на Националния орган (НО) на Програма „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния –
България 2014-2020“ към МРРБ. С решението на жалбоподателя е определена
финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи (94 784.64
лева) по договор № 132/11.11.2020 г., сключен с изпълнителя „Бест Технолоджи -
ТГ“ ООД на стойност 96 720.00 лева с ДДС. Допустими разходи без собствен
принос на бенефициера – 94 784.64 лева. Според жалбоподателя,
административният орган е издал оспорения акт в противоречие с
материалноправните норми. В жалбата се сочи, че не е налице нарушение на чл. 70
от ЗОП при утвърждаване на Методиката за оценка по процесната обществена
поръчка като изводите на НО в обратната посока били неправилни. Излагат се
подробни и мотивирани доводи в подкрепа на изявеното становище за липсата на нарушение,
описано в решението за наложена финансова корекция. Твърди, че методиката за
оценка осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката. Счита, че използваните критерии за
възлагане на поръчката и методика за оценяване не са довели до ограничаване на
конкуренцията, като при оценяване на офертите оценителната комисия не е
нарушила принципа за равнопоставеност на участниците. По изложените аргументи
жалбоподателят моли за отмяна на оспореното решение като незаконосъобразно. Претендира
присъждане на направените в производството разноски.
Ответникът по жалбата – Директор на Дирекция „Управление
на териториалното сътрудничество“ към МРРБ и Ръководител на НО на Програма „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020“,
чрез процесуалния си представител - главен юрисконсулт Запрян Игнатов, в
депозирано по делото писмено становище (л.л.31-40 от делото), счита жалбата за
неоснователна, като излага подробни доводи в подкрепа на становището си.
Заявена е претенция за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Направено е
и възражение за прекомерност на евентуално претендирано от жалбоподателя адвокатско
възнаграждение.
Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства,
съобрази доводите на страните и извърши служебна проверка на
законосъобразността на оспорения административен акт, приема следното:
Жалбата е подадена в срок, от процесуално
легитимирана страна, против подлежащ на обжалване акт, при наличие на правен
интерес, поради което е допустима. Разгледана по същество, тя се явява
неоснователна.
Оспореното
решение е издадено на основание чл. 73, ал. 1, чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и
§5, т. 4 от ДР на ЗУСЕСИФ, §1, т. 2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, § 2,
т. 2.1, част „Национален орган“, т. 3, б. “к“ и §2, т. 2.3, б. „А“, т. 1 от
Меморандум за изпълнение – договорености между държавите-членки, участващи в
Програма „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“ (ратифициран със закон, ДВ, бр. 16
от 2016 г.), във вр. с раздел I, т. 1, б. “б“ и т. 3 от заповед № РД-02-14-369/05.04.2022
г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството.
След
постановяване решението Закона за управление на средствата от Европейски
структурни и инвестиционни фондове е претърпял изменение като е изменено и
неговото заглавие – Закон за управление на средствата от Европейските фондове
за споделено управление (ДВ, бр. 51 от 2022 г.,
в сила от 1.07.2022 г.). На основание §70 от ПЗР на ЗИД на ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) до приключването на програмите за програмен период 2014 –
2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, отменени
или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на
управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и
контрола на тези програми, поради което в
настоящото решение ще бъде използвано действалото към този период заглавие на
закона – ЗУСЕСИФ, обозначаващо съответно и редакцията на разпоредбите,
приложима към датата на издаване на решението.
Съгласно
разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган,
одобрил проекта. На основание §5, т. 4 от ДР на ЗУСЕСИФ, доколкото друго не е
предвидено в приложимото за тях европейско законодателство и в сключените между
държавите договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република
България, този закон се прилага и за финансовата подкрепа по програмите за
европейско териториално сътрудничество, органите за управление при извършване
на финансови корекции прилагат категориите нередности и минималните и
максималните стойности на процентните показатели, определени в този закон и с
акта по чл. 70, ал. 2. Институционалната рамка на
органите за управление и контрол по програмата е регламентирана в Меморандума
за изпълнение – договорености между държавите-членки, участващи в Програмата за
сътрудничество „Интеррег V-A Румъния – България“ 2014 - 2020 г., който съгласно
чл. 5, ал. 4 от Конституцията на Република България, е част от вътрешното право
на страната, с предимство пред тези норми на вътрешното законодателство, които
му противоречат. Правомощията на Националния орган (Министерство на
регионалното развитие и благоустройството – §2, т. 2.1, т. 1 от Меморандума за
изпълнение) по отношение на предотвратяване, откриване и отстраняване на
нередности, са дефинирани в §2, т. 2.1, част „Национален орган, т. 3, б. „к“ от
Меморандума за изпълнение. МРРБ, в качеството на Национален орган по програмата,
гарантира съответствието на обществените поръчки с българското национално
законодателство и отговаря за предотвратяване, откриване и отстраняване на
нередностите, допуснати в Република България. На основание §2, т. 2.3, б. „А“,
т. 1 от същия меморандум, всяка страна-членка носи отговорност за разследването
на нередности, допуснати от бенефициерите, разположени на нейна територия. Съгласно
§1, т. 2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за
посочване на нередности), тя се прилага и по отношение на Програма Интеррег V-A
Румъния-България. На основание чл. 2, т. 2 от Наредбата за администриране на
нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове, ръководителят на
програмите за европейско териториално сътрудничество (т.е. и настоящата
програма) е отговорен за процедурите, регламентирани в наредбата. Съгласно чл. 29,
ал. 1, т.4 от действащия към момента на
определяне на финансовата корекция Устройствен правилник на МРРБ (обн. ДВ. бр. 68
от 22.08.2017 г.), дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“
изпълнява функциите на Национален орган за програмите за трансгранично
сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014 - 2020 (между Румъния и
България и Гърция и България). На основание раздел I от Заповед № РД-02-14-369
от 05.04.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, изпълняващият
длъжността директор на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“
Десислава Георгиева е оправомощена да ръководи и организира дейността на
Националния партниращ орган по Програма Интеррег V-A Румъния – България (т. 1, б.), както и да издава всички индивидуални административни актове по смисъла
на ЗУСЕСИФ (т. 3 от заповедта).
Следователно, на
основание действащата нормативна уредба, в правомощията на ръководителя на
Националния орган са включени както установяването и регистрирането на
нередности (администрирането на нередности) по реда на Наредбата за
администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни
фондове, така и определянето на финансови корекции. Именно в качеството си на
ръководител на НО по Програма „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020“ оправомощената
Десислава Георгиева е подписала и оспореното решение. По компетентността на
органа, издател на административния акт, няма и спор между страните.
В становището на
ответника по жалбата се посочва, че към момента на разглеждане на делото
функциите на Ръководител на НО по Програма „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014-2020“ се изпълняват от заместник-министъра на
регионалното развитие и благоустройството (отново г-жа Десислава Георгиева) като се иска именно
този административен орган да бъде конституиран като ответник по делото. Съдът
намира, че в настоящия случай, както вече се посочи по-горе, оспорваното
решение е издадено от г-жа Десислава Георгиева в качеството й на ръководител на
НО по Програма „Интеррег V-А Румъния – България
2014-2020 г.“, поради което фактът, че тези функции впоследствие за възложени
на лице с друга длъжност в МРРБ – заместник-министър, не се отразява на
обстоятелството, че административният орган, издал оспореното решение, е именно
ръководителя на НО по Програма „Интеррег V-А Румъния – България“ и точно този орган е конституиран като страна в
съдебното производство.
Административният акт е издаден и в изискуемата по чл. 73,
ал. 1 от ЗУСЕСИФ писмена форма, включително с подробно излагане на приетите от
административния орган фактически и правни основания. Решението съдържа
подробни мотиви, в които са обсъдени възраженията на жалбоподателя. Доколко
правилна е преценката на тези възражения, е въпрос по съществото на спора. Спазени
са регламентираните в ЗУСЕСИФ специални правила за провеждане на процедура по
определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2
от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция,
ръководителят на управляващия орган (в случая на НО) е длъжен да осигури възможност на бенефициента да
представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици,
писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция. На
бенефициента е осигурен 14-дневен срок за възражение след получаване на писмо
изх. № 99-00-3-45-1 от 15.03.2022 г. на ръководителя на националния орган с
данни за констатираните нарушения и предлаганите финансови корекции (л.л.22-31
от преписката). Решението за налагане на финансова корекция е издадено в срока
по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ – едномесечен срок след получаване на възражението
при ответника – 24.03.2022 г. (л.л.32-36 от преписката) и решението е
постановено на 19.04.2022 г. (л.15 от преписката).
По отношение материалната законосъобразност на акта,
съдът намира следното:
Материалната законосъобразност на акта за определяне и
налагане на финансова корекция се свързва с проверка налице ли е соченото от
органа основание за налагането й, правилно ли е определен размерът на
корекцията при прилагане на пропорционалния метод и налице ли са пречки за
настъпване на разпоредените с акта правни последици.
Дефиницията за нередност е дадена в чл. 2, т. 36 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември
2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско
дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския
фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на
Съвета, според която това е всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза. Безспорно Община Борово е икономически
оператор, който може да бъде субект на извършена нередност по смисъла на чл. 2,
т. 36 от Регламент 1303/2013г. В този смисъл първият елемент от фактическия
състав на нередността е налице.
Спорът по делото се концентрира по въпроса налице ли са
вторият, а оттам - и третият елемент, които трябва да са кумулативно налице, за
да се приеме, че определената финансова корекция е законосъобразна.
Вторият елемент е действие или бездействие, което води до
нарушението на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано
с неговото прилагане. В тежест на административния орган е да докаже, че има
нарушения на правото на ЕС или националното законодателство, извършени от
жалбоподателя по проведената процедура за възлагане на обществена поръчка.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ,
финансовата подкрепа със средствата на ЕСИФ може да бъде отменена само на някое
от лимитативно посочените правни основания. В случая се твърди това по т. 9 от
наредбата, посочена и като правно основание за издаване на оспореното решение.
Органът е приел, че е допуснато нарушение на ЗОП, изразяващо се в утвърждаване
от възложителя на незаконосъобразна методика за оценка. Наличието на нарушение
на националното законодателство само по себе си не е достатъчно, за да обоснове
определянето на финансова корекция. Необходимо е това нарушение да е определено
като нередност в Наредбата за посочване на нередности и за него да е определен
размер на корекцията. В тази връзка УО следва да квалифицира установеното
нарушение като нередност. Ответникът е квалифицирал нарушението като нередност
по т. 11, б. “а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности и е приложил размер на финансовата корекция, визиран в тази точка.
Съгласно чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, нередностите
по чл. 1, т. 1, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции
за тях, са посочени в Приложение № 1. В т. 11, б. “а“ от Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата са уредени случаите, при които нередността
се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по
национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на
кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на
обществена поръчка. Направено е описание на нарушението, което
представлява този вид нередност.
В оспореното решение № РД-02-14-434 от 19.04.2022 г., ръководителят
на Националния орган на програмата е приел, че е допуснато нарушение от страна
на възложителя по чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. “б“ от ЗОП, във
вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 4 и ал. 2 от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 3 от ППЗОП
(л.л.1-20 от преписката).
Административният орган е извършил анализ на механизма и
приложението на Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите. В
настоящия случай ръководителят на националния орган по програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България е
установил, че са нарушени принципите на равнопоставеност и недопускане на
дискриминация и на публичност и прозрачност при утвърждаване на методиката от
възложителя.
Община Борово е бенефициер по сключен административен
договор с МРРБ за предоставяне на национално съфинансиране по Програма за
трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014-2020 г. с № РД-02-29-255
от 08.10.2019 г. (л. 37 и сл. от адм. преписка). Договорът касае предоставяне
от НО на община Борово на безвъзмездно финансиране по програма за трансгранично
сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020, по проектно предложение,
озаглавено „Well
connect nodes Giurgiu – Borovo to TEN-T transport network“. Общият размер
на бюджета по проекта е 4 945 538,25 евро, като
размерът на безвъзмездната финансова помощ от ЕФРР е 85%, 13% е размерът на
националното съфинансиране, 2%
– собствен принос на бенефициера.
Общият размер на бюджета на партньора Община Борово е 2 327 241,66
евро, от които 1 978 155,41 евро от ЕФРР, 302 518,15 евро –
национално финансиране и 46 568,10 евро – собствен принос.
Въз основа на
този договор, община Борово, с Решение № 12-13-6/05.06.2020 г. е стартирала
процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание на
основание чл. 20, ал. 2 във връзка с чл. 18, ал. 1, т. 12 от Закона за
обществените поръчки (ЗОП). Предметът на поръчката е „Разработване на
интегрирана система за мониторинг на трафика по проект ROBG-440 “W-TEN
– Well connect nodes Giurgiu – Borovo to TEN-T transport network“. Прогнозната стойност на поръчката е 81 491,67 лв. без ДДС. На 05.06.2020 г. в регистъра на обществените поръчки била публикувано и обявление
за поръчката (л.л.67-70 от преписката).
По делото няма спор, че по процедурата е подадена
и допусната до оценка само една оферта. Договорът за изпълнение на поръчката е
сключен с „Бест Технолоджи – ТГ“ ООД, на стойност 80 600,00 лв. без ДДС (96 720,00
лв. с ДДС) (л.л.55-63).
Съгласно Методиката за оценка, включена в
утвърдената от възложителя документация за възлагане на обществената поръчка (л.л.86-91 от преписката) показателите за оценяване на
подадените в процедурата оферти са следните:
а. Организация и подход за
изпълнение на поръчката (ОП) – предложението за организация на персонала – относителна тежест 40%;
максимална оценка, която офертата може да получи по показателя е 100 т.
б. Професионална компетентност на екипа за
изпълнение (ПК) – предложението професионалната компетентност на
екипа на участника – с относителна тежест 20%, максимална оценка, която оферта
може да получи по показателя е 100 т.
в. Финансов показател (ФП) –
предложена от участника цена за изпълнение на поръчката – с относителна тежест
40%; максималната оценка, която оферта може да получи по показателя е 100 т.
Комплексната оценка (КО) на офертата според методиката се изчислява по формулата КО = ОП х 40% + ПК х 20% + ФП х 40% като максималната
комплексна оценка, която оферта може да получи е 100 т.
За формиране на оценката по показател ОП е
приложена четиристепенна скала на оценяване, съдържаща надграждащи минималните
изисквания обстоятелства.
Минималните изисквания за офертите са формулирани
по следния начин: „Предложената от участника организация на изпълнението на
поръчката осигурява вътрешно непротиворечиво изпълнение на предвидените
дейности за постигане на целите на поръчката, като участникът е предложил и
описание на методите за осъществяване на комуникацията с Възложител,
координация и съгласуване на дейностите“, като в този случай е предвидено участникът да получи по показател ОП
1 точка.
За получаване на по-голям брой точки от участника се изисква да включи
към предложението си допълнителни (надграждащи)
обстоятелства както следва:
1. За всяка от дейностите по поръчката, описани в
техническата спецификация, е показано разпределението по експерти (разпределено е конкретно кой
експерт какви задачи ще изпълнява).
2. За всяка от дейностите по поръчката, описани в
техническата спецификация, са дефинирани необходимите ресурси за нейното
изпълнение (информация,
документи, оборудване, срещи с Възложителя, срещи със заинтересовани страни) и задълженията на
отговорния/те за изпълнението й експерт/и.
3. Предложени са технологии за изпълнение на поръчката,
за които е доказано приложимостта и полезността при изпълнението на поръчката и
тяхното включване ще доведе до повишаване качеството на изпълнението.
Според утвърдената
скала за оценка по показателя ОП ако участникът е включил само първото от
изброените обстоятелства ще получи като оценка по показателя – 40 точки. Ако
включи и второто обстоятелство, оценката му по този показател ще е 70 точки и
ако офертата на участника включва и трите изброени по-горе обстоятелства –
неговата оценка по показател ОП ще е максимална – 100 точки.
Като важно пояснение към надграждащо
обстоятелство по т. 3 възложителят е посочил, че за да получи точки за него,
участникът следва да предложи поне една технология за изпълнение по всяко от
следните направления от предмета на поръчката:
-
Разработка на допълнителни функционалности за следене на трафика,
надграждащи изискваните (например – разпознаване на регистрационните номера,
разпознаване на уморени водачи, разпознаване на марка и модел на превозното
средство, видеозаснемане на преминаващите ПС и др.)
-
Използване
на ГИС (Географски Информационни системи) за
визуализация на информацията в Системата
-
Софтуерна
реализация на елементи на изкуствен интелект за предвиждане на краткосрочно
бъдещо развитие на интензивността на трафика от една или повече наблюдавани
локации.
Допълнително по отношение на надграждащото
обстоятелство по т. 3 възложителят е дал и следните пояснения:
За доказване приложимостта на
съответната технология следва да бъдат описани нейното съдържание и обхват,
съответстващи на даденото направление.
За доказване полезността на
съответната технология следва да бъдат посочени предвидените резултати от
нейното прилагане и да се опише как тя ще се използва за тяхното постигане.
За да обоснове повишаване на
качеството на изпълнение, за съответната технология следва да се даде
разяснение, как тя ще спомогне за постигане на целите на поръчката, както и как
същата гарантира устойчивост на изпълнението – по какъв начин се удовлетворяват
настоящите нужди на възложителя, без да се подлага на риск способността на
бъдещи поколения да задоволяват своите нужди.
Според НО надграждащото обстоятелство по т. 3 –
„Предложени са технологии за изпълнение на
поръчката, за които е доказано приложимостта и полезността при изпълнението на
поръчката и тяхното включване ще доведе до повишаване качеството на
изпълнението“, при наличието на което наред
с останалите две надграждащи обстоятелства, участникът би получил максималния
брой точки по показателя ОП, по същността си е изцяло субективно условие,
подлежащо на оценка. Действително методиката за оценка съдържа пояснителни
текстове на употребените термини – приложимост, полезност и повишаване на
качеството като целта на дефинициите е предотвратяване на възможния
субективизъм, но в конкретния случай НО счита, че въпреки поясненията остава
неясно какви характеристики следва да притежават предложените технологии и как
ще се провери тяхната приложимост и полезност, при положение, че
поясненията въвеждат само изисквания към
съдържателното описание на предложението. По този начин според НО е налице
неяснота за участниците какво съдържание трябва да има техническото им
предложение, за да могат те да получат съответния максимален брой точки.
Разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 4 от ЗОП
предвижда, че обществените поръчки следва да се възлагат при спазване на
принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и на публичност и
прозрачност. Ал. 2 въвежда забрана за възложителите да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки, и които не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на поръчката.
Съгласно нормата на чл. 70, ал. 5 от ЗОП,
показателите, включени в критерия за възлагане оптимално съотношение
качество/цена, трябва да са свързани с предмета на поръчката, критериите,
избрани от възложителите следва да гарантират реална конкуренция. Във всички
случаи, когато възложителят не предвижда оценяване на конкретни параметри на
предмета на поръчката, а на описание разпределението на дейностите между
експертите (надграждащо обстоятелство по т. 1 по-горе), дефинирани ресурси за
изпълнение (надграждащо обстоятелство по т. 2), и на описание на предложени
технологии за изпълнение на поръчката (надграждащо обстоятелство по т. 3),
какъвто е настоящият случай, възложителят определя неправомерни показатели за
оценяване.
Изготвената методика за оценка съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. З, следва да дава възможност да
се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с
предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; да дава
възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в
офертите и да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за
правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател,
като за качествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или
в проценти, и се посочва начинът за тяхното изчисляване.
В случая възложителят е определил съдържанието
на надграждащите обстоятелства, но предоставената свобода на участниците да
избират по свое усмотрение, в кое направление от трите дефинирани от
възложителя направления да предложат технология за изпълнение на поръчката,
представлява нарушение на цитираната разпоредба, тъй като не гарантира
възможност за обективно сравняване и оценяване на техническите оферти.
На следващо място, както правилно и обосновано е
приел и административният орган, предпоставка за възникване на субективизъм при
оценяване на офертите по показателя ОП е липсата на информация по отношение на
оценяването на всеки отделен елемент, който възложителят определя като
надграждащ минималните изисквания. Така заложената методика налага извода, че
две оферти ще получат еднакъв брой точки, когато съдържат съответно едно, две или
три от надграждащите обстоятелства, т.е. в случаите, когато офертите съдържат
еднакъв на брой, но различни по съдържание и качество надграждащи елемента. При
това положение се поражда неяснота по какъв начин следва да бъдат сравнени
офертите, съответно по какъв начин ще бъде извършено обективното класиране на
участниците, като се създава предпоставка да бъде извършено класиране без
офертните предложения да бъдат разгледани в цялост, т.е. без да се оцени нивото
на изпълнение, предложено във всяка оферта. В случая, възложителят не е
определил по какъв начин следва да бъдат оценявани показателите в предложените
оферти, така че участниците да са наясно какво следва да предложат, за да
получат максимална оценка. Липсват данни по отношение на това как следва да
бъдат съпоставяни предложените от участниците отделни надграждащи обстоятелства,
при което се стига до оценяване на офертите по броя на предложените надграждащи
обстоятелства, вместо по съдържанието на всяко от тях. Това е особено видно при
оценката на надграждащото обстоятелство по т. 3, което е подробно разгледано от
НО. Към участниците е поставено условие да предложат поне една технология за
изпълнение на поръчката по едно от трите посочени от възложителя разнородни
направления, за която технология да са доказани приложимостта и полезността при
изпълнението на поръчката и повишаване на качеството на изпълнението при
включване на предложената технология. Възложителят обаче не е посочил начина,
по който предложените от участниците технологии ще бъдат съпоставяни. Точно
обратното, в методиката е предвидено получаване на предвидения максимален брой
точки просто при наличието на предложена технология, независимо от нейните
характеристики, съдържание и ефективност. По този начин фактически възложителят
оценява обема на техническото предложение, а не неговото съдържание, което
както правилно е установил НО е нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП.
При тези данни процесната методика се явява незаконосъобразна
по отношение на начина на оценяване по показателя ОП. Неяснотата относно оценяването на предложените технологии за
изпълнение на поръчката като обстоятелство по т. 3 не поставя
участниците при равни условия. Това води до разубеждаващ ефект върху
потенциалните участници в процедурата. Изцяло на субективната преценка на
членовете на комисията е оставено решението дали за предложените технологии е
доказана тяхната полезност и приложимост, както и дали те биха осигурили
повишаване на качеството на изпълнение на поръчката. Самите пояснения за това
какво възложителят приема за доказана приложимост и полезност на предложените
технологии, са свързани изцяло с описание на тези технологии и резултатите от
приложението им. Липсва обаче яснота как ще процедира комисията, когато една
оферта предлага една технология, а друга оферта предлага две или повече
технологии и по другите направления или пък ако с една оферта се предлага
технология по едно от направленията, а с друга оферта – технология по друго от
направленията. По този начин липсва възможност за реална съпоставка между
отделните оферти, така че да може да бъде избрана тази от тях, която би
осигурила възможно най-добро изпълнение на предмета на поръчката, съобразно
изискванията на възложителя. Съгласно нормата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, когато
възложителят е избрал критерий за възлагане „оптимално съотношение
качество/цена“, начинът за определяне на оценката по всеки показател трябва да
дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта,
в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации и
да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите. Указанията за определяне на оценката по всеки показател
е необходимо да осигуряват на участниците достатъчно информация за правилата,
които ще се прилагат при определяне на оценката. В случая това не е така.
Като обобщение на изложеното, съдът намира за правилен
извода на административния орган, че в конкретния случай утвърдената методика
за оценяване на подадените в процедурата по възлагане на обществената поръчка
оферти не осигурява съпоставимост между отделните оферти, което препятства
възможността за избор на тази от тях, която в най-висока степен удовлетворява
изискванията на възложителя, доколкото именно тези изисквания са неясни.
Незаконосъобразната методика за оценка води до
разубеждаващ ефект за потенциалните кандидати, съответно до ограничаване на
конкуренцията. Незаконосъобразният механизъм за оценяване не води по дефиниция
до ограничаване на конкуренцията, тъй като е обективно невъзможно да се
установи колко на брой оферти биха били подадени за участие в конкретната
обществена поръчка, ако нарушението не беше допуснато. В конкретния случай
обстоятелствата, поради които обявената методика е незаконосъобразна с оглед
неясните критерии за възлагане, дават основание да се направи обосновано
предположение, че потенциални участници не са участвали в процедурата, като не
е необходимо да се установяват конкретни потенциални участници. В този смисъл
налице е вреда, която дава основание за определяне на финансова корекция,
поради което нарушението има финансово отражение, независимо че не може да се
определи конкретна стойност.
Правилен е и направеният от ръководителя на националния
орган извод, че финансовата корекция следва да бъде определена чрез
използването на пропорционалния метод. Това е така, тъй като поради спецификата
на разглежданото нарушение, довело до разубеждаващ ефект у потенциалните
участници, не може да се определи точен размер на загуба на публични средства,
тъй като е невъзможно да се предположи с точност колко и кои икономически
оператори не са участвали в обществена поръчка, както и каква би била
стойността на договора за изпълнение, в случай че спечелилият участник беше
друг. Ако нарушението не е било допуснато, е могло да се получат повече на брой
оферти с по-добри ценови параметри. Тъй като обаче конкретно извършеното
нарушение не позволява да се направи точно количествено изражение на
финансовата вреда, ръководителят на националния орган е приложил
пропорционалния метод за определяне на корекцията, предвиден в чл. 5, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности.
Предвид това, според настоящия състав, е налице и третият
елемент от фактическия състав на нередността, изискващ тя да има или да би
имала като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза. Нередност
има и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия
бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово
изражение.
Съгласно Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, за нередности по т. 11, б. „а“ е
определена финансова корекция в размер на 10% от общата стойност на допустимите
разходи по Договор № 132/11.11.2020 г. с изпълнител „Бест Технолоджи – ТГ“ ООД,
на стойност 80 600.00 лв. без ДДС или 96 720.00 лв. с ДДС. Въз основа
на чл. 70, ал. 1, във връзка с чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ на отмяна подлежи
единствено финансовата подкрепа от ЕФРР и национално съфинансиране - от
определения размер на финансовата корекция правилно е приспадната частта, представляваща
собствено съфинансиране на бенефициера, в размер на 2%.
По изложените съображения съдът намира, че обжалваното
решение, като издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма,
постановено в съответствие с приложимите материалноправни разпоредби, при
спазване на административнопроизводствените правила и съобразяване с целта на
закона, е правилно и законосъобразно, а подадената срещу него жалба –
неоснователна и като такава тя следва да бъде отхвърлена.
С оглед изхода на делото и предвид своевременно
направеното искане, на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, ответникът по жалбата
има право на юрисконсултско възнаграждение. Както се приема и в Тълкувателно решение № 3
от 13.05.2010 г. по тълк.д. № 5/2009 г.на ВАС, възнаграждението следва да се
присъди в полза на юридическото лице, в чиято структура се намира
представляваният от юрисконсулта едноличен административен орган, т.е. в полза
на МРРБ, което министерство има качеството на юридическо лице съгласно чл.42,
ал.2 от ЗА. Съдът, на основание чл.37 от ЗПП и чл.24, изр.второ от Наредбата на
заплащането на правната помощ, предвид липсата на особена правна и фактическа
сложност на делото и с оглед сравнително ниския материален интерес по същото, определя
юрисконсултското възнаграждение в размер на 100 лева.
По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2
от АПК съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на
Община Борово против Решение № РД-02-14-434 от 19.04.2022 г. по проект рег.№
ROBG 440 „Добре свързани възли Гюргено – Борово към транспортната мрежа TEN-Т“ (“Well connected Giurgiu –
Borovo to TEN-T transport network”), по програма за трансгранично сътрудничество INERREG V-A Румъния –
България 2014-2020, с бенефициер община Борово, издадено от и.д. Директор и
Ръководител на Националния орган на Програма „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България
2014-2020“ към МРРБ, с което на жалбоподателя е определена финансова корекция в
размер на 10% от стойността на допустимите разходи (94 784.64 лева) по договор
№ 132/11.11.2020 г., сключен с изпълнителя „Бест Технолоджи - ТГ“ ООД на
стойност 96 720.00 лева с ДДС.
ОСЪЖДА Община Борово да
заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството сумата
от 100 лева (сто лева) –
юрисконсултско възнаграждение.
Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния
административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: