Р
Е Ш Е Н И Е
№ 1710
гр. Пловдив,
07 август 2019 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – Пловдив, ХVІІІ
състав, в публично съдебно заседание на дванадесети юли две хиляди и
деветнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЙОРДАН РУСЕВ
при
секретаря Т.К., като
разгледа докладваното от съдия Й. Русев адм.дело № 1650 по описа на съда за 2019 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл.
от АПК, вр. чл. 27, ал. 1 и ал. 5-7 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ).
Образувано по повод постъпила жалба от
Община Карлово с ЕИК ***, представлявана от кмета д-р Е.К., против Решение без
номер от 13.05.2019г. за налагане на финансова корекция, издадено от Главен
директор на Главна дирекция “Оперативна програма околна среда“ и Ръководител на
УО на ОП “Околна среда 2014-2020“ към МОСВ, с което е наложена финансова
корекция, представляваща 5 % от стойността от засегнатите от нарушението и
признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, разходи
от сключения договор № 76/06.06.2016г. с изпълнител
ДЗЗД“Енерджи Инвест’ на
стойност 377500,00лв.без ДДС.
В
жалбата са развити доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение, поради
съществено нарушение на административно-производствени правила, изразено в
липса на мотиви, противоречие с материалноправни разпоредби и несъответствие с
целта на закона. В нея се сочи, че с оценителната методика по възлагателната процедура ясно е определен начинът за
оценяване на офертите по всеки показател. Изложено е, че методиката осигурява
възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в
съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации,
както и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в
офертите. Твърди се, че в документацията за обществената поръчка се съдържа
информацията, необходима на участниците, за да изготвят своите предложения.
Формиран е извод, че в своята съвкупност те представляват достатъчна по обем
информация, с ясни и точни указания и поради това предопределят методиката като
предвидима и ясна.Моли за отмяна на оспореното решение. Претендира разноски.
Ответникът- Главен директор на Главна
дирекция“Оперативна програма околна среда“ и Ръководител на УО на ОП“Околна
среда 2014-2020“ към МОСВ, редовно призован, не се представлява и не взема
становище по жалбата.
Жалбата е подадена от надлежна страна в
законоустановения срок и е процесуално допустима. От приетите по делото
доказателства съдът установява следните факти:
На 29.11.2018 г. между Община Карлово и
Министерството на околната среда и водите, в качеството на Управляващ орган по
Оперативна програма "Околна среда 2014-2020г.“, е сключен договор № 34-77
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект BG16M1ОР002-2. 005-0001-С01 "Проектиране и изграждане на
компостираща инсталация за разделно събрани зелени и/или биоразградими
отпадъци, вкл.осигуряване на необходимото оборудване и на съоръжения и техника
за разделно събиране на зелени и биоразградими
отпадъци за нуждите на община- Карлово".
Във връзка с изпълнението на проекта е
открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет
"Предоставяне на консултантски услуги при разработването и
окомплектоването на проектно предложение за кандидатстване на община-Карлово за
получаване на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда
2014-2020г“, процедура по набиране на проектни предложения BG16M1ОР002-2.001
"Проектиране и изграждане на компостираща инсталация за разделно събрани
зелени и/или биоразградими отпадъци, вкл.осигуряване
на необходимото оборудване и на съоръжения и техника за разделно събиране на
зелени и биоразградими отпадъци“.
В утвърдената от кмета на общината
документация за участие са посочени изискванията към кандидатите и критериите
за подбор. В раздел ХІ от същата е отбелязано, че оценяването се извършва при
спазване на Методика за комплексна оценка, по критерия за възлагане "икономически
най-изгодна оферта", като класирането на допуснатите до оценка оферти се
извършва на база получената от тях комплексна оценка (КО), с тежести – Ср-срок за изпълнение на дейностите по поръчката- тежест
20%, Тп-техническо предложение-тежест- 50% и Фп-предложена цена-тежест 30%.
На 29.03.2016 г., 26.04.2016г. и 09.05.2016
г. са проведени заседания на комисията за разглеждане, оценка и класиране на
офертите. На второто проведено заседание е взето решение участникът Обединение
"Проконсулт-Екоенергопроект“ да бъде отстранен
от откритата процедура за възлагане на обществена поръчка на основание чл. 69,
ал. 1, т. 3 от ЗОП. Установено е от комисията, че участникът в представената
оферта има несъответствие в предложеното времетраене за изпълнение на отделен
етап и/или дейност. Констатирано е разминаване в посочения общ срок за
изпълнение на Етап на планиране/3 дни/ и представената разбивка на
продължителността на поддейностите, където 3 от тях
ще се изпълняват за 7 календарни дни, а две от тях за 15 календарни дни. Същият
порок е установен и в предложения Индикативен график на дейностите. На
основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП е отстранен от процедурата и участникът
Обединение „Карлово-Компостиране“. Причина за това е,
че в представената оферта е констатирано несъответствие в предложеното
времетраене за изпълнение на Дейност 6, а също така в техническото предлажение фигурирали Дейност 7 и Дейност 8, който не са
залегнали в техническата спецификация.
От допуснатите участници, на първо място е
класиран участникът ДЗЗД"Енерджи Инвест". На 06.06.2016 г.
между Община Карлово и посоченото дружество е сключен договор № 76 с предмет
„разработване и окомплектоване на проектно предложение за кандидатстване по
процедура за подбор на проекти „Проектиране и изграждане на компостиращи
инсталации за разделно събиране зелени и/или биоразградими
отпадъци, вкл. осигуряване на необходимото оборудване и на съоръжения и техника
за разделно събиране на зелени и биоразградими
отпадъци“ в рамките на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“, съгласно
Техническата спецификация на Възложителя- Приложение № 1, Техническото
предложение-Приложение № 2 и Ценово предложение- Приложение № 3. Стойността на договора е посочена на 377500. 00 лева без ДДС (453 000. 00 лева с
вкл. ДДС). В договора е посочено, че сумата представлява безвъзмездна финансова
помощ, при одобрение на проектното предложение на Възложителя по проект BG16M1ОР002-2.001
"Проектиране и изграждане на компостираща инсталация за разделно събрани
зелени и/или биоразградими отпадъци, вкл.осигуряване
на необходимото оборудване и на съоръжения и техника за разделно събиране на
зелени и биоразградими отпадъци“.
С писмо изх. № 2-005-0001-2-211 от
08.04.2019г. кметът на Община Карлово е
уведомен от УО на ОПОС, че във връзка с изпълнение на договора за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ, финансиран по ОПОС са констатирани две
нарушения и е открита процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ за определяне на финансова
корекция. Срещу уведомлението е постъпило възражение с изх. № 24-00-37/7/ от
22.04.2019 г. от кмета на Община Карлово, с което е заявено несъгласие с
направените констатации.
С обжалваното решение от 12.05.2019г. на
главен директор на Главна дирекция „ОПОС“ и Ръководител на Управляващия орган
на ОПОС е прието, че е допуснато от бенефициера
нарушение на т.9, вр. с т. 10 от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера
на финонсовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с
ПМС № 57 от 28.03.2017г. Конкретно е прието, че са незаконосъобразни критериите
за подбор към екипа от експерти за изпълнение на поръчката. Минималните
изисквания за квалификация на екипа от експерти и по конкретно Ръководител на
проекта, Експерт „Финанси“, Експерт „Инсталации за третиране на битови
отпадъци“, Експерт „Управление на отпадъците“, Експерт „Геодезия“ и Експерт
„Подготовка на проекти“ от възложителя са поставени изисквания за наличие на
висше образование по съответната специалност, с образонвателно-квалификационна
степен „Магистър“. Това УО на ОПОС е приел за нарушение на чл. 25, ал. 5 от
ЗОП/отм./.
С решението е определена финансова корекция
в размер на 5% от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими
за финасиране по ОПОС 2014-2020 разходи от стойността
на сключения договор с изпълнител, представляващи средства от ЕСИФ.
При тези фактически данни съдът намира от
правна страна следното:
Решението, предмет на настоящия съдебен
контрол, е издадено от компетентния за това административен орган- Главен
директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в МОСВ и
Ръководител на Управляващия орган на ОП“Околна среда 2014-2020г.“, оправомощен
с нарочна заповед от министъра на околната среда и водите в рамките на
делегираната му компетентност /заповед № РД-ОП-13/07.02.2018г. и заповед №
РД-ОП-76/07.08.2018г./.
Решението е издадено в предвидената писмена
форма. При издаването му не са допуснати нарушения на материалния и процесуален
закон. Същото е мотивирано, в него са изложени фактическите и правни основания
довели до издаването му.
Следва да се отбележи, че административният
акт, постановен в писмена форма, какъвто в случая е решението, следва да
съдържа фактическите и правни основания послужили за издаването му, т. е.
административният акт следва да бъде мотивиран. Фактическите основания за
издаване на акта са юридическите факти, релевантни за формиране на
властническото волеизявление, които от една страна дават възможност на адресата
на акта да узнае какво е мотивирало административния орган да приеме именно
това решение и съответно ефективно да упражни правото си на защита, а от друга
страна позволяват на съда да извърши проверка за законосъобразност на акта.
Преди
издаване на решението е спазена процедурата по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, като
на настоящия жалбоподател е даден двуседмичен срок за възражения, от която
възможност той се е възползвал като е подал възражение, което е прието за
неоснователно и не е уважено.
Не се спори по делото, че жалбоподателят е
провел процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет:
"Предоставяне на консултантски услуги при разработването и
окомплектоването на проектно предложение за кандидатстване на община-Карлово за
получаване на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда
2014-2020г“, процесдура по набиране на проектни
предложения BG16M1ОР002-2.001 "Проектиране и изграждане на компостираща
инсталация за разделно събрани зелени и/или биоразградими
отпадъци, вкл.осигуряване на необходимото оборудване и на съоръжения и техника
за разделно събиране на зелени и биоразградими
отпадъци".
Спорното в случая е дали от жалбоподателя е
допуснато нарушение на чл. 25, ал. 5 и
ал. 6 от ЗОП (отм.); във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП (отм.); от националното
законодателство и разпоредбата на чл. 102 от Регламент № 966 на Европейския
парламент и на Съвета от 25 октомври 2012 г. относно финансовите правила,
приложими за общия бюджет на Съюза.
За да отговори на този въпрос настоящият
съдебен състав съобрази следното:
Разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.); в редакцията му
към момента на изготвяне на обявлението за обществената поръчка сочи, че
възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията
условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават
участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета
или количеството или обема на обществената поръчка.
От своя страна разпоредбата на чл. 25, ал.
6 от ЗОП (отм.), в посочената й редакция сочи, че критериите за подбор по ал.
2, т. 6 и документите, с които се доказва съответствието с тях, трябва да са
съобразени и да съответстват на обекта, предмета, стойността, сложността, както
и количеството или обема на обществената поръчка и предназначението на
строителството, доставките или услугите. Като критерий за подбор може да се
изисква признат опит в съответния сектор, но не може да се включват условия или
изисквания, които са свързани с изпълнението само на обществени поръчки, или с
изпълнението на конкретно посочени програми или проекти, или с конкретизирането
на източници на финансиране, или на определен брой изпълнени договори с
конкретно посочване на предмета им и други, ако такива условия или изисквания са
в нарушение на условията по ал. 5. Когато обществената поръчка има за предмет
основно дейности, които се свеждат до подготовка на документи, изискуеми за
целите на окомплектоване на проектно предложение по ОПОС, то това може да бъде
сторено и от експерт с образователна степен „бакалавър“. В тази връзка следва
да се отбележи, че във връзка с поставеното ограничително изискване, експертите
да са с ОКС“Магистър“ е завишаване на критериите за подбор. Правилно административният орган в
решението си е приел, че е налице посоченото.
Законосъобразен и обоснован е изводът,
намерил място в оспореното решение, че е допуснато съществено нарушение, като е
поставено ограничително изискване /непропорционално изискване, което нарушение
има финансово влияние и изпълнява предпоставките на съставомерност, необходими
за установяване на нередност както следва: нарушението произтича от действието
на бенефициента-възложител; нарушени са чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП (отм.);
във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП (отм.); в случая нарушението има финансово
отражение-нанесена е вреда на средствата от ЕСИФ-при неспазване на принципите
на чл. 2, ал. 1 от ЗОП (отм.); , а именно: публичност и прозрачност; свободна и
лоялна конкуренция; равнопоставеност и недопускане на дискриминация. В случая
възложителят не е допуснал неопределен потенциален кръг участници да докажат
съответствие с критериите за подбор и този начин е намалил възможността за
избор на по-конкурентна оферта. Нередността се обосновава с обективно нарушение
на материалния закон / чл. 25, ал. 5 и
ал. 6 във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП (отм.); като ограничената конкуренция е
създала предпоставки за неподаване / класиране с по-ниска оценка на
икономически по-изгодни оферти.
Ето защо настоящият състав приема за
обоснован и законосъобразен извода на административния орган, че при провеждане
на обществената поръчка възложителят Община-Карлово е допуснал нарушение
на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 във връзка с
чл. 2, ал. 1 от ЗОП (отм.).
Основанията за налагане на финансова
корекция са посочени, регламентирани в разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ.
Според
чл. 70, ал. 1, т. 9 от същия закон финансовата подкрепа със средства от
ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финасова корекция на основание: за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ.
Съгласно чл. 143 /1/ от Регламент
1303/2013, ( чл. 98 от Регламент № 1083, с оглед чл. 152/1/ от Регламент №
1303/2013 ), държавите членки носят отговорност за разследването на
нередностите и за извършването на необходимите финансови корекциии
възстановяване на дължимите суми. Като съгласно чл. 122/2/ от Регламент № 1303/
2013 ( чл. 70 /1/ от Регламент № 1083/2006), държавите- членки предотвратяват,
откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.
Легалното определение, дефиницията за
нередност се съдържа в чл. 2 /36/ на Регламент 1303/2013-съответно чл. 2/7/ от
Регламент 1083/2006 с оглед на чл. 152/1/ от Регламент 1303/2013, съгласно
която "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно определянето на едно
действие или бездействие на икономически субект като "нередност"
изисква наличието на три елемента от обективната страна: 1. Действие или
бездействие на икономически субект; 2. Това действие или бездействие да води до
нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото
прилагане и 3. Да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
В настоящия случай Община-Карлово има
качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2/37/ от Регламент
1303/2013, тъй като участва в изпълнението на помощта от Европейските
структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/. Именно в това свое качество
общината-жалбоподател като страна по договор за безвъзмездна финансова помощ е
осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на
получено безвъзмездно финансиране на Европейския фонд за регионално Развитие,
Европейския земеделски фонд за Развитие на селските райони и Кохезионния фонд на ЕС.
На следващо място националният законодател
е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ основания води до
нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с
неговото прилагане, в това число и основанието по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.
Осъществен е и третият елемент от
фактическия състав на понятието "нередност", а именно от действието
или бездействието да има или би имало като последица нанасянето на вреда на
бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход. Налага се изводът, че
не се изисква единствено, непременно причиняване на вреда, като е достатъчна и
възможността за причиняване на такава вреда.
В разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ
е посочено, че случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции
по ал. 1, т. 9 се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв
нормативен акт на Министерския съвет на Република България е Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017г.
В решението за налагане на финансова
корекция /РНФК/ като основание за налагането й са посочени т. 9, вр. с т. 10 от
Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Точка 9 е озаглавена "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за
възлагане посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие",
а т. 10 "Критериите за подбор не са свързани със и /или не са
пропорционални на предмета на поръчката". Съгласно разпоредбата на чл. 70
и следващите от ЗУСЕСИФ финансовата корекция може да бъде наложена и след
приключване на процедурата по одобряване на разходите.
Следва
да се посочи, че с оглед легалното определение на "нередност" не се
изисква единствено и непременно причиняване на вреда, като е достатъчно и
възможността за причиняване на такава вреда.
В
случая посочените от жалбоподателя факти са съобразени при определяне тежестта
на нарушението като корекцията е определена в минималния размер от 5 % съгласно
т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
Мотивиран от изложеното по-горе настоящия
съд счита жалбата за неоснователна, а решението, предмет на настоящия съдебен
контрол, за правилно и законосъобразно, при което ще следва жалбата да бъде
отхвърлена.
Воден от горното и на основание чл. 172,
ал. 2 от АПК, Административен съд-Пловдив, І отделение, ХVIII състав
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ
жалбата
на Община Карлово с ЕИК ***, представлявана от кмета д-р Е.К., против Решение
без номер от 13.05.2019г. за налагане на финансова корекция, издадено от Главен
директор на Главна дирекция “Оперативна програма околна среда“ и Ръководител на
УО на ОП “Околна среда 2014-2020“ към МОСВ.
Решението може да бъде обжалвано пред
Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: /П/