РЕШЕНИЕ
№ 176
Ямбол, 13.11.2023 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административният
съд - Ямбол в съдебно
заседание на осемнадесети октомври две хиляди и двадесет и трета година в състав:
СЪДИЯ:СТОЯН ВЪЛЧЕВ
При
секретар КРАСИМИРА ЮРУКОВА като разгледа докладваното от съдия СТОЯН ВЪЛЧЕВ административно дело № 20237280700235 /
2023 г., за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е образувано на основание чл.73, ал.4 от Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) по жалба на Община Тополовград, Булстат ********, адрес гр.Тополовград, ПК 6560, пл.„О.“ № *, представлявана от Б.П.Б.-кмет, email ********************.**, съдебен адрес: Адвокатско дружество „К. и Х.“, булстат *********, адрес: ***, ПК 1000, площад „П.“ №*, ет.*, ап.офис **, email: ***@gmail.com против Решение № **- РД/****/09.08.2023 г. на зам. изпълнителния директор на Държавен фонд
„Земеделие“ за налагане на финансова корекция на община Тополовград, с което: I.За:
Нарушение на чл.2, ал.2 във връзка с чл.46, ал.1 от ЗОП, изразяващо се в липса на обосновка за разделяне предмета на обществената поръчка на обособени позиции, което попада в т. 3 „Липса на обосновка за неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции.“ от Приложение № 1 на Наредбата, за което е предвиден показател на корекцията 5 %,
Нарушение на чл.2, ал.2 във връзка с чл.59, ал.2 от ЗОП, изразяващо се в използването на ограничителни изисквания в документацията по обществената поръчка, което попада в т.11 б. (б) от Приложение № 1 на Наредбата, за което е предвиден показател на корекцията 5 %,.
Нарушение на чл.2, ал.1, т.1, 2 и 4 във връзка с чл.107, т.1 и чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП, изразяващо се в неправилно приложени в хода на процедурата критерии за подбор и/или технически спецификации, в резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации, което попада в т.14 от Приложение № 1 на Наредбата, за което е предвиден показател на корекцията 25 %,
1.
На основание чл.72, ал.4 от ЗУСЕФСУ е определена финансова корекция в размер на 25 % (двадесет и пет процента) от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на
обществена поръчка с предмет: Упражняване на строителен надзор при изпълнение СМР на обект „Рехабилитация и реконструкция на общински пътища на територията на община Тополовград по договор № ППУТ-**/21.08.2018 г., с изпълнител Обединение „А.-Р.“ на стойност 59100 (петдесет и девет хиляди и сто лева) лв. без ДДС, във връзка с изпълнение на Договор № **/**/2/0/00102 г. от 10.11.2017 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, сключен между ДФ „Земеделие“
- РА и Община Тополовград с УРН ******.
II. Е определена на Община Тополовград с ЕИК ********, с адрес: п.к: 6560, гр.Тополовград, общ.Тополовград, обл. Хасково, пл."О." № *, представлявано от Б.П.Б., финансова корекция в размер на 17687,52 лв. с ДДС (седемнадесет хиляди шестстотин осемдесет и седем лева и петдесет и две стотинки) лв., представляваща недължимо платена финансова помощ по Договор № **/**/*/*/00102 г. от 10.11.2017 за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020, подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони".
В жалбата се сочат доводи, че административния акт е неправилен, поради което се претендира се отмени решението за налагане на финансова корекция на зам. изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ и се присъдят разноски в размер на платената държавна такса и адвокатско възнаграждение.
В съдебно заседание за жалбоподателя се явява адв.К., която подържа жалбата по изложените в нея аргументи доразвити в писмени бележки, с искане за уважаването й и за присъждане на разноските по делото.
Ответника по жалбата, не се явява и не се представлява в съдебно заседание, като в писмено становище оспорва жалбата като неоснователна с искане да се отхвърли и да се присъди юрисконсултско възнаграждение, прави възражение за прекомерност на адвокатския хонорар на насрещната страна, ако такава е налице.
След цялостна преценка на събраните по делото доказателства в тяхното единство и поотделно, съдът приема за установена следната фактическа обстановка:
Община Тополовград е бенефициент по Договор № **/**/*/*/00102 г. от
10.11.2017 за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2
„Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020, подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони", сключен между ДФ „Земеделие“ - РА и Община Тополовград с УРН ******.
В изпълнение на договора на основание чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП е проведена процедура за възлагане на обществена поръчка, открита на 08.03.2018 г. с предмет:
„Упражняване на строителен надзор при изпълнение СМР на обект „Рехабилитация и реконструкция на общински пътища на територията на община Тополовград“ и е избран изпълнител Обединение „А.-Р.“ с ЕИК *********, с който е сключен договор №ППУТ-93/21.08.2018 г. на стойност 59100 лв. без ДДС.
С писмо с изх.№ **-****/2694 от 08.07.2022 г., ДФ „Земеделие“ е открил производство по налагане на финансова корекция на основание чл.73, ал.2 във връзка с чл.70. ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ.
Производството е открито във връзка с констатирана нередност по смисъла на чл.70. ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ във връзка с чл.2, т.36 от Регламент № 1303/2013 на
Европейският парламент, която нередност е установена от Изпълнителна Агенция
„Сертификационен одит на средствата от Европейските земеделски фондове (ИА СОСЕЗФ) при сертифициранe на финансовия отчет на разходите по линия на ЕФГЗ/ЕЗФРСР на РА за финансовата 2021г., като констатациите от проверката на ИА СОСЕЗФ се съдържат в приложение към Годишен доклад изпратен на Европейската комисия на 15.02.2022 г. чрез системата SFC2014.
Във връзка с предоставената му възможност възложителят община Тополовград е представил в срок писмени възражения с вх. № **- ****/2694 #1/22.07.2022 г., които са приети за неоснователни и е постановено Решение № **-РД/****/09.08.2023 г. на зам. изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ с посочения по-горе резултат.
При така изяснената фактическа обстановка и след проверка на оспорвания административен акт съобразно чл.168, ал.1 АПК, съдът прави следните правни изводи:
Предмет на оспорване пред Административен съд-Ямбол е Решение № 03-
РД/****/09.08.2023 г. на зам. изпълнителния директор на Държавен фонд
„Земеделие“ за налагане на финансова корекция на община Тополовград.
Оспорваният акт е издаден от зам. изпълнителния директор на Държавен фонд
„Земеделие“, съгласно Заповед № **-РД/****/22.08.2022 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“, с която се делегират посочените правомощия по Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020 г. в рамките на неговите правомощия в изискуемата писмена форма и с мотивирано решение.
Жалбата против решението е подадено от надлежна страна с правен интерес от оспорването и в преклузивния срок по чл.149, ал.1 АПК, поради което е процесуално допустима, но разгледана по същество е неоснователна.
На първо място, за да мотивира решението си издателят му посочва, че е допуснато нарушение, изразяващо се в „Неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции“, т.к. в раздел IV.6 на Решение № 113/08.03.2018 г. за откриване на процедурата е посочен като мотив за неразделянето на поръчката на обособени позиции факта, че дейностите, които следва да се извършат са систематично свързани, поради което с оглед правилното и последователно им изпълнение, поръчката не се разделя на обособени позиции и разделянето на обособени позиции ще го затрудни по отношение на процесите по възлагане и контрол на дейностите, предмет на поръчката.
Прието е, че изложените мотиви не са обосновани и не отговарят изцяло на фактическата ситуация, защото:
В раздел II. 1.4) от обявлението за обществената поръчка, възложителят е посочил, че предметът включва упражняване на строителен надзор за изпълнение на инвестиционен проект “Рехабилитация и реконструкция на общински пътища на територията на Община Тополовград”. В документацията за участие е посочено, че дейностите в обхвата на проекта предвиждат изпълнение на СМР за 6 обекта.
Подобектите представляват отделни пътища от общинската пътна мрежа, които не са взаимосвързани и за всеки подобект са предвидени отдели строително-монтажните работи, които ще бъдат извършени и които са индивидуално определени съгласно характеристиката на съответния участък от пътя. Не на последно място, за всеки подобект са налице отделни разрешителни за строеж и за всеки един обект ще се изготвя отделна строителна документация и съгласно чл.5 от проекта на договор,
срокът на договора е до издаване на Разрешение за ползване на последния от подобектите в обхвата на поръчката.
Въз основа на това е счетено, че мотивите на възложителя са необосновани и по същество представляват липса на обосновка, с което е налице отклонение от чл.2, ал.2 от ЗОП и чл.46, ал.1 от ЗОП.
Според оспорващия административният орган неправилно и необосновано приема, че е извършено нарушение на чл.46, ал.1 във връзка с чл.2, ал.2 от ЗОП, т.к. текста на чл.46, ал.1 ЗОП предоставя на възложителите оперативна самостоятелност да извършат преценка дали да разделят или не обществената поръчка на обособени позиции, която оперативна самостоятелност не е сама по себе си, а е обвързана с принципите и изискванията, въведени в чл.2, ал.2 ЗОП, респ. с чл.46, ал.1, изр. второ ЗОП, във връзка със съображение 78 от Директива 2014/24, като обезпечаване/гаранция за спазване на тези изисквания е освен посочването на причини за неразделяне на поръчката на обособени позиции-чл.46, ал.1 ЗОП и спазването на всички останали изисквания на закона, в т. ч. и изискванията на чл.18- чл.21 ЗОП, касаещи възложителите и разходването на публични/програмни/фондови средства. Твърди се, че възложителят е изпълнил изискването на чл.46, ал.1 ЗОП и е изложил причини/мотиви за нейното неразделяне, които са посочени в решението за откриване на обществената поръчка.
По отношение на соченото нарушение, съдът приема следното:
Съгласно чл.2, ал.2 ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, като според чл.46, ал.1 ЗОП при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции, а когато реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата възложителят посочва причините за това.
В раздел IV.6 Разделяне на обособени позиции от Решение № ***/08.03.2018 г. на кмета на община Тополовград за откриване провеждането на обществената поръчка е отразено, че настоящата поръчка не е разделена на обособени позиции, а като причина е посочено: „Дейностите които следва да се извършат в настоящата поръчка са систематично свързани, поради което с оглед правилното и последователно изпълнение на дейностите предмет на поръчката, поръчката не се разделя на обособени позиции. Разделянето на настоящата обществена поръчка на обособени позиции ще затрудни възложителя по отношението на процесите по възлагане и контрол на дейностите, предмет на поръчката. Не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции“.
Дадените в решението на възложителя обяснения са формални и бланкетни и не отговарят на изискването на горната разпоредба да посочват причините за това, които следва да са конкретни, точни и ясно обосновани.
Понастоящем са използвани общи понятия като „систематично свързани“,
„последователно изпълнение“, „процесите по възлагане и контрол“, без да се разбира какво означава и в какво се изразява тази систематичност, последователност или процеси, за да се обоснове извода против разделянето на поръчката.
Жалбата се явява неоснователна и в светлината на съображенията относно
малките и средни предприятия .
Изрично в текста на която се позовава страната т.нар. съображение 78 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО изрично е записано:“Възлагащият орган следва да бъде задължен да прецени доколко е целесъобразно разделянето на поръчки на обособени позиции, като същевременно запази свободата си да взема самостоятелно решения, основани на съображения, които счита за уместни, без да е подложен на административен или съдебен контрол. Когато възлагащият орган реши, че не е целесъобразно поръчката да се разделя на обособени позиции, в индивидуалния доклад или в документацията за обществената поръчка следва да се посочат основните съображения за избора на възлагащия орган. Такива съображения могат да бъдат например опасенията на възлагащия орган, че съществува риск подобно разделяне да ограничи конкуренцията, риск изпълнението на поръчката прекомерно да се затрудни технически или да се оскъпи, или че необходимостта от координирането на различни изпълнители за обособените позиции би могла сериозно да застраши правилното изпълнение на поръчката.“
Т.е. отново се изискват съображения и доводи, които да бъдат запълнени с конкретно съдържани, а не да са декларативни както в разглежданото решение, като директивата дава и примери в тази насока, от което следва вложения в нея смисъл възложителят реално и съответстващо на поръчката да упражнява правата си.
В жалбата естествено са развити подробни причини против разделянето на поръчката, но без да се обсъжда тяхната основателност, следва да се посочи, че е недопустимо мотивирането да се извършва едва в хода на съдебното производство, дори и да повтаря казаното във възражението, т.к. е следвало да бъде сторено в момент когато е възможно евентуалните кандидати да се запознаят с него и да преценят действията си по участие в обществената поръчка.
Ето защо правилно административният орган е приел, че е допуснато нарушение на чл.46, ал.1 ЗОП във връзка с чл.2, ал.2 ЗОП, изразяващо се в „Неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции“.
На второ място, за да мотивира решението си издателят му посочва, че е допуснато нарушение, изразяващо се в „Ограничителни изисквания“, т.к. в раздел III.
1.3 ‘‘Технически и професионални възможности“ от обявлението за поръчката възложителят е поставил спрямо участниците следното изискване: „През последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата (в зависимост от датата, на която участникът е учреден или е започнал дейността си), участникът да е изпълнил дейности - упражняване на строителен надзор при изпълнение на строителство, с предмет и обем, идентични или сходни с предмета на поръчката, както следва: упражняване на строителен надзор при изпълнение на строителство за изграждане и/или реконструкция и/или ремонт и/или рехабилитация на частни пътища и/или улици в населени места с обща площ не по-малко от 72 440 кв. м.“.
Според решаващият орган целта на критериите за подбор е да се установи възможността на участниците за изпълнение на поръчката и в този смисъл, собствеността на пътища, за които е извършван строителен надзор не е относимо към опита на участниците, поради което изискването за упражняване на строителния надзор на частни пътища е ограничително по отношение на участниците, които имат опит в упражняване на строителен надзор, но на публични пътища. В допълнение е отбелязано, че поръчката е за упражняване на строителен надзор на общински пътища, които са част от публичната мрежа на страната, още повече че строителния
надзор над частни пътища не се отличава с някаква специфика, спрямо строителния надзор на публични пътища, но дори и да има специфики, както е отбелязано по-горе, в случая поръчката е за упражняване на строителен надзор на общински пътища, които са част от публичната мрежа на страната.
Направен е извода, че изискването за упражняване на строителния надзор на частни пътища не е съобразено с предмета и сложността на поръчката, нарушава равнопоставеността на стопанските субекти и ограничава конкуренцията, поради което е налице нарушение на чл.59, ал. 2 във връзка с чл.2, ал.2 и чл.2, ал.1, т.1 ЗОП, поради което е налице нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право.
Според оспорващия извода на АО е в противоречие с разпоредбата на чл. 63, ал.1, т.1 ЗОП, защото не е обсъдил в решението си възражението на възложителя, че изискването посочено в обявлението, за изпълнени дейности е за упражняване на строителен надзор при изпълнение на строителство, с предмет и обем, идентични или сходни с предмета на поръчката и в изпълнение на разпоредбата на чл.63, ал.1, т.1 ЗОП възложителят е дал дефиниция за предмет и обем на „сходни“ с предмета на поръчката изпълнени дейности по упражняване на строителен надзор при изпълнение на строителство.
Посочено е, че никъде не е поставено ограничението, че ще бъде отстранен участник, който има опит при упражняване на строителен надзор при изпълнение на строителство за изграждане и/или реконструкция и/или ремонт и/или рехабилитация на общински или републикански пътища, които са идентични с предмета на поръчката.
Поради това се счита, че не е налице нарушение на разпоредбите на чл.59, ал.2 ЗОП във връзка с чл.2, ал.2 ЗОП и съответно не е налице нередност по т.14, буква „б” от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции.
По отношение на соченото нарушение, съдът приема следното:
Съгласно чл.2, ал.1, т.1 ЗОП обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по- специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, като в чл.59, ал.2 ЗОП е залегнало изискването възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.
Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция.
В настоящия случай според административният орган ограничаващо е изискването да се отнася за частни пътища и/или улици в населени места строителен надзор, които е бил упражняван при изпълнение на строителство за изграждане и/или реконструкция и/или ремонт и/или рехабилитация.
Именно условието да се касае за частни пътища и/или улици би довело до неравнопоставеност на желаещите да участват, т.к. се касае и за голяма по размери площ, която общо трябва да не по-малко от 72 440 кв. м. или 72,44 km, като за сравнение може да се посочи, че цялата площ на община Тополовград е 710,88 km и се касае приблизително за една десета от нея.
Неотносими към разглеждания въпрос са доводите в жалбата досежно това нарушение, т.к. в тях се говори за „предмета и обема на поръчката“ и за сходност с тях, докато понастоящем основанието, както беше посочено е относно „частните пътища“, т.е. се касае за различни изисквания към участниците, които са независими и изпълнението на законовото изискване по отношение на едно условие не санира допуснатото по отношение на друго нарушение.
Поради това съдът приема, че с изискването строителен надзор да е бил упражняван само за частни пътища и/или улици е ограничително изискване, което е предпоставка за по-малък брои участници и е в нарушение на нормата на чл.59, ал.2 ЗОП.
На трето място, за да мотивира решението си издателят му посочва, че е допуснато нарушение, изразяващо се в сключване на договора с изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя.
Посочено е, че при проверка на офертата на участника, определен за изпълнител-Обединение „А.-Р.“ и на документите, които доказват опита на кандидата, е установено следното: В представения ЕЕДОП на дружеството „Р." ООД, член на обединението, определено за изпълнител, е представен списък с изпълнени услуги, сходни с предмета на обществената поръчка. Като сходен опит е посочено изпълнението на строителен надзор на обект автомагистрала „М.“ с обща дължина 34 220 км., като е приложено и удостоверение за добро изпълнение от АПИ, а съгласно чл.3, ал.2 от Закона за пътищата автомагистралите са републикански път. Поради това опитът на участника не отговаря на изискването на възложителя за извършен строителен надзор на частни пътища и/или улици в населени места, а именно „през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата участниците да са упражнявали строителен надзор за изграждане и/или реконструкция и/или ремонт и/или рехабилитация на частни пътища и/или улици в населени места с обща площ не по-малко от 72440 кв.м.“.
В решението е прието, че офертата на участника избран за изпълнител не отговаря на критериите за подбор и е допуснато отклонение от чл.107, т.1 ЗОП, като по този начин изпълнителят не отговаря на изискванията на възложителя, но въпреки това, в нарушение на чл.112, ал.1, т.2 ЗОП, възложителят е сключил договор с него. Отбелязано е, че представените от изпълнителя документи не установяват съответствието на участника с поставените критерии за подбор досежно изпълненото сходно строителство и поради това на основание чл.112, ал.2, т.2 ЗОП, възложителят е следвало да не сключи договор с участник.
Направен е извода, че описаното нарушение има потенциален финансов ефект и следва да се посочи като нередност, т.к. са нарушени конкретни нормативни разпоредби на националното законодателство, а именно: чл.2, ал.1, т.1, 2 и 4 във връзка с чл.107, т.1 и чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП; нарушението има финансово отражение - нанесена е вреда на средства от ЕСИФ при неспазване принципите на ЗОП, като чрез наличието на посоченото нарушение възложителят незаконосъобразно е изменил критериите за подбор в хода на процедурата и е определил за изпълнител участник, който не е доказал, че отговаря на заложените критерии, което води до ограничена конкуренция и до неподаване/некласиране на икономически по-изгода оферта, което уврежда общия бюджет на ЕС или националния такъв.
Според оспорващия наличните неясноти и противоречия между фактическата (където не се сочи нарушение на техническите спецификации) и разпоредителната част на решението (където това се сочи) водят до налагане на финансова корекция за
несъществуващо нарушение по обществената поръчка с предмет: неправилно приложени в хода на процедурата критерии за подбор и/или технически спецификации, в резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации. Сочи се, че когато в нормативен акт се предвиждат кумулативни или алтернативни хипотези, АО е длъжен ясно и еднозначно да посочи коя от тях е установена, за да се прецени правилното приложение на материалния закон към фактите.
Освен това АО е определил нарушението като „офертата на участника, избран за изпълнител, не отговаря на критериите за подбор, което противоречи на разпоредбата на чл.107, т.1 ЗОП, че „Освен на основанията по чл.54 и 55 възложителят отстранява:
1. кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията“, защото офертата не може да отговаря или не на критериите за подбор, а те се отнасят до участниците в процедурата.
Жалбоподателят твърди, че ако според АО е налице несъответствие на информацията в ЕЕДОП с изискванията на възложителя, то комисията за провеждане на процедурата е следвало да приложи първо чл.104, ал.4 ЗОП и едва когато и при повторното предоставяне на информация се установи несъответствие, участникът се отстранява от участие в процедурата по реда на чл.107, т.1 ЗОП. Страната сочи, че действията на комисията /респ. решението на възложителя/, както са описани, би следвало да се квалифицират като нарушение на чл.104, ал.4 ЗОП, не и на чл.107, т.1 ЗОП, а нарушението на чл.104, ал.4 ЗОП не се обхваща от хипотезите на Приложение
№ 1 на Наредбата и не може да бъде определено като нередност или поне не може да бъде подведено под посочената от АО хипотеза на т. 14 от него.
По отношение на соченото нарушение, съдът приема следното:
Съгласно чл.107, т.1 ЗОП възложителят отстранява от процедурата участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията.
Както беше посочено и по-горе, от една страна е безспорно, че възложителят е поставил като задължително условие към кандидатите строителен надзор да са упражнявали само за частни пътища и/или улици.
От друга страна от материалите по делото се установява, че в това отношение участникът Обединение „А.-Р.“ представя доказателства, че „Р." ООД като член на обединението има опит по изпълнението на строителен надзор на обект автомагистрала „М.“, която по дефиницията на чл.3, ал.2 ЗП е републикански път, а не частен път и/или улица.
Въпреки поставеното от него условие и неизпълнението му, възложителят сключва договор с този участник в противоречие с чл.112, ал.1, т.2 ЗОП, който гласи, че възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора определеният изпълнител документи за съответствието с поставените критерии за подбор, с което е допуснал нарушение на чл.107, ал.1 ЗОП.
Действително поставеното условие може да е изпълнено и към момента на сключване на договора, но по делото липсват данни и твърдения Обединение „А.- Р.“ да е отговоря на поставения от възложителя критерии и да е имало
необходимия опит по упражняване на строителен надзор за частни пътища и/или улици в изискуемия обем, като в тази насока е несъстоятелен довода в жалбата, че участникът е отговарял на изискването, т.к. отново се сочи „опит идентичен с предмета на поръчката“, а не касаещ изискването относно собствеността на пътищата и улиците, по отношение на които се е изисквал опита при упражняване на строителен надзор.
Освен това не може да намери приложение и обоснове порочност на акта и разпоредбата на чл.104, ал.4 ЗАП, т.к. не се касае за установена липса, непълнота и/или несъответствие на информацията, включително нередовност или фактическа грешка, за да се предоставя възможност на кандидата или участника да представи нова информация, да допълни или да поясни представената информация. Напротив била е предоставена информация, от която ясно и точно е видно, че Обединение
„А.-Рутекс“ не отговаря на поставения критерии, но въпреки това с него е бил сключен договор.
Не може да се прави и разграничение между участника и неговата оферта, т.к. именно чрез съвкупна преценка на заявеното в офертата и приложените към нея доказателства, се прави извода дали конкретния кандидат или участник отговаря на поставените критерии за подбор или не е изпълнил някое условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поради което не могат да се възприемат така формулираните доводи за порочност на решението.
Липсва и твърдяното в жалбата противоречие и неяснота в оспореното решение, защото в разпоредителната част на акта е записано „е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации“, което липсва във фактическата му част.
В случая направения в диспозитива запис е дотолкова, доколкото да посочи приложимата точка от наредбата, определяща процента на корекция и тя е относима независимо дали се касае до критериите за подбор и/или техническите спецификации, поради което не се отразява на правилността на решението, още повече че в последното нарушението е точно и ясно описано от фактическа и правна страна.
Поради това е обоснован и законосъобразен извода на решаващия орган за допуснато нарушение на чл.2, ал.1, т.1, 2 и 4 във връзка с чл.107, т.1 и чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП.
На база допуснатите нарушение административният орган обосновано е приел, че при спазване изискването на закона биха участвали и други кандидати, което да осигури възможност за избор на икономически по-изгодна оферта и по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства.
Съгласно чл.72, ал.3 и ал.4 ЗУСЕФСУ когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи, като при констатирани два или повече случаи на нередност по чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕФСУ се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най- високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл.73, ал.1 ЗУСЕФСУ.
По отношение на посочените нарушение административният орган мотивирано е приел, че е налице нередовност по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС)
№1303/2013 г., според чиято дефиниция „нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
В случая нередност е налице, т.к. са изпълнени заложените предпоставки икономически оператор по смисъла на чл.2, т.37 от Регламент (ЕС) №****/2013 г., каквато е община Тополовград, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове да е извършил с действие или бездействие конкретно, посочено с приложимата правна норма за всеки един от визираните по-горе случаи, нарушение на националното право в областта на възлагане на обществените поръчки, и което нарушение има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
При това в постановеното решение правилно е преценено и че е налице нарушение с финансов ефект, т.к. финансовото изражение на констатираното нарушение се състои в това, че ако същото не беше допуснато, би било възможно осигуряването на по-висока конкуренция и избор на икономически по-изгодна оферта, което от своя страна би довело до по-ефикасно и ефективно разходване на средствата, отпуснати на бенефициера.
Еднопосочна е практиката на Върховния административен съд и на Съда на Европейския съюз (СЕС), че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл.2, т.36 Регламент № ****/2013 е трайно установено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № ****/1995, Регламент № ****/2006, както и други секторни регламенти (виж решение Ireland v C., С-199/03, EU: C: 2005:548, т. 31; решение Chambre L., С-***/10, EU: C: 2011:867, т. 47; решение F., С-**/14, EU: C: 2015:660, т. 24;
решение W., EU: C: 2016:***, т. 44). Доколкото не може да се изключи възможността допуснатите нарушения да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то налице е основание за определяне на финансова корекция. Тъй като естеството на допуснатите нарушения не позволява да се определи тяхното точно финансово отражение върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, административният орган в съответствие с чл.72, ал.3 ЗУСЕФСУ е приложил пропорционалния метод.
В този смисъл не е необходимо нанасяне на вреда на бюджета, а е достатъчно да би имало такава последица, т.е. и наличието на вероятност за това, а от друга страна не се изисква определянето на конкретен размер на вредата, поради което и Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ определя видовете нередности и съответстващите им процентни показатели за финансови корекции.
На следващо място за всяко от допуснатите нарушения обосновано са приети и посочени съответните норми от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
В горния аспект и с оглед наведените в жалбата доводи следва да се посочи, че
неправилното посочване в уведомителното писмо на ДФЗ на нарушената разпоредба от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 на Наредбата за посочване на нередности не съставлява съществено нарушение, доколкото в крайния акт е отразена относимата норма и това по никакъв начин не е затруднило оспорващия да реализира правата си и проведе адекватна защита.
Освен това именно защото се прилага пропорционалния метод при определяне размера на санкцията и не може да се определи размер на финансовата корекция, които да е равен на реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства – допустими разходи, то и в решението не е посочена сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване.
Ето защо макар да не може да се определи с конкретна стойност, финансовия ефект не е предполагаем, след като в резултат на допуснатото нарушение може да не бъде избрана икономически най-изгодната оферта, заради което да има или да би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в същия, т.е. налице е причинна връзка между нарушението и вредата.
Поради това са осъществени в тяхната кумулативност залегналите в дефиницията от регламента предпоставки, за да се приеме наличието на нередност, като основание за налагане на финансова корекция.
В съответствие с посоченото по-горе в мотивите на настоящото решение следва да се приеме, че досежно нарушенията са изпълнени изискванията за посочване на фактическите основания за издаване на административния акт, с което е спазена установената форма.
Предвид посоченото атакувания акт е валиден, като издаден от оправомощено лице, в кръга на неговите пълномощия, без да са налице съществени нарушения на процесуалните норми и в съответствие с посочената нормативна уредба, поради което съдът счита, че жалбата е неоснователна и като такава следва да се отхвърли.
При този изход на делото и с оглед направеното искане жалбоподателят следва да заплати на ответната страна направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева, като респективно се отхвърли искането на оспорващия за присъждане на разноски.
Водим от горното, Я А С
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ като неоснователна жалбата на Община Тополовград, Булстат *********, адрес гр.Тополовград, ПК 6560, пл.„Освобождение“ № *, представлявана от Б.П.Б.-кмет, email ********************.**, съдебен адрес: Адвокатско дружество „К. и Х.“, булстат *********, адрес: ***, ПК 1000, площад „П.“ №*, ет.*, ап.офис **, email: ***@gmail.com против Решение № **-РД/****/09.08.2023 г. на зам. изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ за налагане на финансова корекция на община Тополовград.
ОСЪЖДА Община Тополовград, Булстат *********, адрес гр.Тополовград, ПК 6560, пл.„О.“ №* да заплати на Държавен фонд „Земеделие“ направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 (сто) лева.
ОТХВЪРЛЯ искането на Община Тополовград, Булстат ********, адрес гр.Тополовград, ПК 6560, пл.„Освобождение“ №1 за присъждане на направените по
делото разноски.
Решението подлежи на касационно обжалване пред ВАС в 14 – дневен срок от получаване на съобщението, че е изготвено.
СЪДИЯ: /п/ не се чете