Р Е Ш Е Н И Е
№ 1809 31.12.2020г. гр.Бургас
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд -
гр.Бургас VІІ-ми състав
На двадесет и втори
декември две
хиляди и двадесета година
В публично заседание
в следния състав:
Председател: Румен
Йосифов
Секретар: Сийка
Хардалова
като разгледа
докладваното от Румен Йосифов
административно
дело № 2311 по описа за 2020 година, за да се произнесе взе пред вид следното:
Производството е по реда на чл.145-178 от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.73,
ал.4 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на Община Карнобат,
ЕИК-*********, гр.Карнобат, бул.България № 12, представлявана от кмета Г.И.Д.,
против решение № РД-02-36-390/21.03.2019г. на заместник-министъра на
регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г. (УО ОПРР), с което е приключен
сигнал рег.№ 817 от Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо
планиране и програми за регионално развитие“ (ГД СППРР) на
Министерство на регионалното развитие и
благоустройство (МРРБ) и е определена финансова корекция, представляваща 10% от
допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-2.001-0068-C01-S-01/26.03.2018 г.
с изпълнител „Аква темпус” ООД на стойност 505`304,78 лева без ДДС, с предмет
на договора „Изпълнение на Инженеринг - проектиране, изпълнение на СМР и
упражняване на авторски надзор по проект: „Повишаване на енергийната
ефективност на сграда на Народно читалище „Димитър Полянов - 1862г.”, гр.Карнобат”,
изчислена в размер на 60`636,57 лева с ДДС, която следва да не се верифицира
при обработка на последващи искания за плащане.
Според общината-жалбоподател оспореното решение е незаконосъобразно,
поради нарушение на материалния закон и допуснати съществени нарушения на
административно-производствените правила. Твърди се, че определените изисквания към участниците
в процедурата за професионален стаж към персоналния състав на изпълнителя не са
прекомерни и несъобразени с предмета, стойността, обема и сложността на
поръчката. Изискванията участникът да разполага със строителен инженер с
професионален опит минимум 3 години или строителен техник с професионален опит
минимум 5 години, не са непропорционални, а в решението произволно е прието, че
изискването участникът да разполага с персонал и/или ръководен състав с
определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката е поставено
към техническия ръководител на екипа. По отношение на втората нередовност
счита, че изискването за
съответствие на предложения срок за изпълнение с наличния технически и
персонален ресурс не е нито критерий за подбор, нито критерий за възлагане и оценка
на предложенията, а представлява
изискване за обосновка на офертата в частта, отнасяща се до предложения от
кандидата срок за изпълнение, неизпълнението на което е основание за
отстраняване на участника. Относно третото нарушение, общината-жалбоподател
счита при разглеждане на постъпилите оферти правилно е отстранила съответните
участници от процедурата, защото в техническото предложение за изпълнение на
поръчката изрично е посочено, че предложеният линеен план-график трябва да е
тясно свързан с предложението за изпълнение на строителството, което трябва да
включва всички строително-монтажни работи (СМР). Жалбоподателят намира също, че
ответният административен орган неправилно е определил размера на финансовата
корекция, както и основата, върху която същата е изчислена, тъй като неправилно
е възприел кои са допустимите разходи. На изложените основания иска от съда да
отмени оспореното решение, като присъди сторените разноски. В проведеното
открито съдебно заседание общината-жалбоподател се представлява от редовно
упълномощения адвокат М.О. от АК-Бургас, която поддържа жалбата и пледира за
отмяна на оспорения административен акт, съответно за неговото изменение на
основание мотивите на Върховния административен съд (ВАС) изложени в отменителното
решение. претендира за присъждане на разноски, които са доказани при
предходното разглеждане на делото.
Ответникът –
заместник-министър на РРБ и ръководител на УО ОПРР, чрез процесуалния си
представител адвокат Д.Г. от САК в проведеното открито съдебно заседание оспорва
жалбата и пледира да отхвърлянето й. Претендира присъждането на съдебно-деловодни
разноски от предходната и касационната инстанция, съобразно указанията на
последната.
Настоящият
правен спор е висящ за втори път, след като с решение № 13913/11.11.2020г. по
адм.д.№ 13448/2019г. ВАС е отменил решение № 1532/25.09.2019г. по адм.д.№ 786/2019г.
и е върнал делото за ново разглеждане от друг състав, заради липсата на мотиви
относно фактическите и правните основания за третото нарушение – незаконосъобразно
отстранените участници.
Административен съд - Бургас в настоящия си състав,
като взе предвид доводите на страните, събраните по делото доказателства и
съобрази закона, намира за установено следното:
Не се спори между страните в
процеса и съгласно представените доказателства по административната преписка се
установява, че между МРРБ, УО на ОПРР 2014-2020 – ГД „Градско и регионално развитие“, като
управляващ орган и Община Карнобат, като бенефициент, е сключен административен
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014-2020-процедура на директно предоставяне
ВG16RFOP001-2.001 „Енергийна ефективност в периферните райони“, № от ИСУН -
ВG16RFOP001-2.001-0105-С01, № РД-02-37-158/29.09.2016г. (л.17-32). Предвид
сключения договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, с решение № РД-809/22.12.2016г.
на кмета на Община Карнобат (л.33) била открита процедура за възлагане на
обществена поръчка на основание чл.73, ал.1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП)
с прогнозна стойност 508`290,00 лева без ДДС и предмет „Изготвяне на
инвестиционни проекти във фаза работен проект и изпълнение на СМР, съгласно
одобрен работен проект, включително упражняване на авторски надзор на сграда на
Народно читалище "Димитър Полянов - 1862г.", гр.Карнобат“. Обявлението
за обществената поръчка било публикувано в Регистъра за обществените поръчки,
администриран от АОП под № 12-00-141 от дата 22.12.2016г. (л.35), заведено в
преписка 00190-2016-0016, както и в Официалния вестник на Европейския съюз (вж.
електронен адрес: https://www.aop.bg/case2.php?mode=show_case&case_id=341907).
В резултат на проведената
процедура възложителят на обществената поръчка Община Карнобат сключил договор
№BG16RFOP001-2.001-0068-C01-S-01 от 26.02.2018г. (л.59), с избрания изпълнител „Аква
темпус“ООД, ЕИК-********* на стойност 505`304,78 лева без ДДС и същия предмет
като проведената обществена поръчка, с уточнението, че той включва: изготвяне
на инвестиционен проект във фаза работен проект; изпълнение на СМР по одобрен
работен проект; упражняване на авторски надзор; осигуряване на необходимите
съгласувателни и разрешителни документи, изискващи се от националното
законодателство, включително свързаните с тях такси, дължими на съответните
компетентни органи в съответствие с параметрите на офертата на изпълнителя.
Във връзка с извършена на
08.01.2019г. проверка преди верификация, бил изготвен е контролен лист (л.70 и
сл.) в който е установено, че при провеждането на процедурата се установяват
три нарушения, които водят до съмнение за извършена нередност и до вероятност
за налагане на финансови корекции. С писмо изх. № УО-05-1011-0007/08.01.2019г.
(л.69) началникът на РО „ЮИР“ при Главна дирекция „Стратегическо планиране и
програми за регионално развитие“ (ГД СППРР) уведомил началника на отдел
„Контрол на обществените поръчки и нередности“ (КОПН) за извършения
предварителен контрол преди верификация, като му изпратил копие на контролен
лист.
С писмо изх.№ 99-00-6-17(1)
от 04.02.2019г. (л.95) кметът на Община Карнобат
е уведомен за становището на УО на ОПРР по повод постъпилия сигнал за нередност
№ 817 и че стартира процедура по чл.73 от ЗУСЕСИФ за констатираните нарушения,
посочени в т.2 от писмото, като е предоставен двуседмичен срок за представянето
на становище и възражения. Писмото е получено от общината на 30.1.2018г. В
предоставения срок Община Карнобат подала писмени възражения изх. №
04-00-30/1/15.02.2019г., в които изразила несъгласие по отношение на
констатациите, излагайки подробни доводи в насока за липса на нарушения на ЗОП,
респективно липса на нередност.
На 21.03.2019г.
ръководителят на УО на ОПРР е издал решение № РД-02-36-390, с което е приключен
сигнал за нередност, № 817 с установени нередности по:
т.9 „Неправомерни критерии за подбор и/или
критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията
за участие“,
т.10 „Критериите за подбор
не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката“,
т.14 „Изменение на
критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно
отстраняване на участници/кандидати“,
като и трите нередности са
от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017г., в сила от
31.03.2017г. (съкр. Наредбата за посочване на нередности).
Допуснатите нередности са
приети за нарушения както следва: Първото по по чл.2, ал.2 от ЗОП, вр. чл.59,
ал.2 от ЗОП; второто по чл.2, ал.2 от ЗОП, вр. чл.70, ал.7, т.2, т.3, б.“а“ и
„б“ от ЗОП и третото по чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП, вр. чл.107, т.2, б.“б“ от ЗОП и
е определена финансова корекция на Община Карнобат в размер на 60`636,57 лева с
ДДС, представляващи 10% от допустимите разходи по договор №BG16RFOP001-2.001-0068-C01-S-01.
Решението е връчено на общината с писмо с обратна
разписка на 26.03.2019г. (л.155), а жалбата срещу него е подадена направо пред
съда на 08.04.2019г., видно от входящия индекс.
Въз основа на изложените
фактически данни, съдът достигна до следните правни изводи:
Жалбата е подадена в срока
по чл.149, ал.1 от АПК, от легитимирано лице, срещу годен за обжалване
административен акт съгласно разпоредбата на чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ, поради
което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата се явява
неоснователна по следните съображения:
Оспореният административен
акт е издаден от компетентен съгласно нормата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ орган –
ръководител на управляващия орган, одобрил проекта. Според чл.5, т.10 от
Устройствения правилник на МРРБ, министърът организира, координира и контролира
дейността на управляващия орган на ОПРР. В случая издател на обжалвания акт е
Деница Николова, заместник-министър на регионалното развитие и
благоустройството, определена за ръководител на Управляващия орган към ОПРР със
заповед № РД-02-36-1179/20.09.2018г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството (л.16). Съгласно т.3 от цитираната заповед Деница Николова е
оправомощена да издава заповеди за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
и всички индивидуални административни актове по ЗУСЕСИФ, какъвто е и
процесният.
При
извършената служебна проверка съдът не констатира съществени нарушения на
административнопроизводствени правила. Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ,
финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на
управляващия орган, одобрил проекта. Преди издаване на решението, управляващият
орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок,
който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността
и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства
(чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ). На основание чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ решението по ал.1
се издава в едномесечен срок от представяне на възраженията по ал.2, като в
неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и
направените от него възражения. От данните по делото е видно, че Община
Карнобат е уведомена своевременно от УО за резултата от контролната проверка и
за стартирането на процедура по администриране на сигнал за нередност,
регистриран под № 817 в Регистъра на сигнали и нередности, като е посочена
информацията по сигнала и приложимата процедура и е извършен правен анализ на
установените факти. На бенефициента е определен двуседмичен срок за представяне
на бележки и възражения по констатациите и размера на предвидената финансова
корекция за тях и за представяне на писмени доказателства. Обжалваното решение
е издадено след изтичане на срока, предоставен на последния за възражение, а
депозираното такова е разгледано подробно от административния орган и
обосновано е прието за неоснователно.
Решението
е издадено при правилно приложение на материалния закон и е съобразено с
неговата цел.
По делото
е безспорно установено, че на 26.02.2018г. между Община Карнобат, като
възложител и „Аква темпус“ООД, като изпълнител, е сключен договор №BG16RFOP001-2.001-0068-C01-S-01,
съобразно който търговското дружество приема да изпълни срещу възнаграждение,
обществена поръчка с предмет: „Инженеринг - изготвяне на инвестиционни проекти
във фаза работен проект и изпълнение на СМР, съгласно одобрен работен проект,
включително упражняване на авторски надзор на сграда на Народно читалище
,Димитър Полянов - 1862 г.”, град Карнобат във връзка с изпълнение на проект
BG16RFOP001-2.001-0068 „Повишаване на енергийната ефективност на сграда на
Народно читалище ,Димитър Полянов - 1862 г., град Карнобат” по ОПРР. Стойността
на договора е в размер на 505`304,78 лева без ДДС. Тези факти не са спорни
между страните, а спорът се свежда до това, дали общината-жалбоподател е допуснала
посочените в оспореното решение нарушения на националното законодателство – ЗОП
и на нормите на ЕС – Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент
и Съвета от 18.07.2018г. за финансовите правила, приложими за общия бюджет на
Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) №
1301/2013, (ЕС) №
1303/2013, (ЕС) №
1304/2013, (ЕС) №
1309/2013, (ЕС) №
1316/2013, (ЕС) №
223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012.
Разпоредбата на чл.2, т.36
от Регламент (ЕС) № 1303/2013г., във връзка с чл.69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, дава
определение на понятието „нередност“, което е всяко нарушение на правото на
Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Понятието „икономически оператор“ е
определено в т.37 на същата разпоредба и това е всяко физическо или юридическо
лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските
структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която
упражнява правомощията си като публичен орган.
Като правно основание за
издаване на оспореното решение, административният орган е приел чл.70, ал.1,
т.9 ЗУСЕСИФ според който, финансова подкрепа със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ)
може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция
за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител
по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. От мотивите на решението се установява, че от действията на
бенефициента, квалифицирани като нередност от административния орган, следва да
„има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез
начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза“.
Съгласно чл.70, ал.2 от
ЗУСЕСИФ нередностите по т.9 се посочват в акт на Министерския съвет. Актът,
който определя видовете нередности по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ е Наредба
за посочване на нередности.
В случая, финансовата
корекция на общината е наложена поради установени нередности по т.9 „Неправомерни
критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за
поръчката или в документацията за участие“ към приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата
за посочване на нередности; по т.10 „Критериите за подбор не са свързани със
и/или не са пропорционални на предмета на поръчката“ към приложение №1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности и по т.14 „Изменение на
критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно
отстраняване на участниците/кандидатите“ към приложение №1 към чл.2, ал.1 от същата
наредба.
В наредбата са посочени
случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени
чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и които представляват
основания за извършване на финансова корекция по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ,
както и минималните и максималните стойности на процентните показатели на
финансовите корекции, определяни за нередности – чл.1, т.1 и 2 от наредбата.
Чл.2, ал.1 от нея сочи, че нередностите по чл.1, т.1, както и приложимите
процентни показатели на финансови корекции за тях са посочени в приложение № 1.
Финансовата корекция се
определя като отмяна на всички или част от публичния принос за дадена операция
или оперативна програма чл.143, ал.2 от Регламент 1303/2013г. Посочената
корекция се налага едва след като е констатирана от управляващия орган
нередност, която съгласно нормата на чл.2(36) от Регламент 1303/2013г. изисква
наличието на три предпоставки, които следва да бъдат осъществени и доказани.
Първата е нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с
прилагането на тази разпоредба, което да произтича от действие или бездействие
на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход. Целта на
налагане на финансовите корекции е визирана в чл.71, ал.1 от ЗУСЕСИФ, а именно
да се постигне или възстанови ситуацията при която всички разходи,
сертифицирани пред Европейската комисия да са в съответствие на приложимото
право на Европейския съюз и българското законодателство. Следва да се посочи,
че финансова корекция не е санкция. Тя е инструментът, чрез който се цели да се
възстанови положението преди извършването на разхода, който е признат за
недопустим или незаконосъобразен, т.е. да се поправи причинената вреда. А
механизмът за възстановяване на вредата
в бюджета на Съюза е чрез отнемане на незаконно придобитата облага и в частност
като задължи бенефициента да възстанови сумата, която е придобита в резултат на
допуснатата нередност. В това именно се състои основната разлика между
финансовите корекции и налагането на глоби и санкции по националното законодателство.
(в този
смисъл решение от 26.05.2016г. по съединени дела С-260/14 и С-261-14, решение
С-158/08 СЕС, С-341/2013, С-599/13 на СЕС). С оглед на гореизложеното следва да се има предвид, че финансовата
корекция като размер вече не се определя пропорционално само за предвиденото
финансиране от страна на европейските фондове, но и от това от бюджета на
Република България – след последните изменения на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ за
средства от ЕСИФ се считат и предвиденото в програмите национално финансиране.
В конкретния случай правилно
административният орган е констатирал, че в обявлението за поръчката в раздел
III, т.1.3. „Технически и професионални възможности“ (л.36), продължаващ в
раздел VІ.“Допълнителна информация“, т.VІ.3) (л.38, долу), са предвидени критерии
за подбор, отнасящи се до техническите и професионални способности на
участниците, като възложителят е поставил ограничително изискване по отношение
на: „Минимално ниво: Участникът трябва да разполага с персонал и/или с
ръководен състав е определена професионална компетентност за изпълнението на
поръчката, както следва: ...л) Строителен инженер с професионален опит минимум
3 г. или строителен техник с професионален опит минимум 5 г.“, в нарушение на чл.59, ал.2 от ЗОП.
Съгласно чл.163а, ал.2 от
Закона за устройство на територията (ЗУТ), технически правоспособните лица за
осъществяване на техническо ръководство на строежите са лицата, получили
дипломи с квалификация „строителен инженер“, „инженер“, „архитект“ или лица със
средно образование с четири годишен курс на обучение и придобита професионална
квалификация в областите „Архитектура и строителство“ и „Техника“. Избирайки
само две от възможните квалификации и поставяйки конкретно изискване за
определен професионален опит, възложителят е ограничил кръга на правоспособните
лица за осъществяване на техническо ръководство на строежите, като е допуснал
възможността такива да бъдат само „строителен инженер“ и „строителен техник“,
който е лице със средно образование. Разпоредбата на чл.163а от ЗУТ описва
значително по-широк кръг лица, които са технически правоспособни и са годни да
извършват техническо ръководство на строеж, например „инженер“, „архитект“ или
лица със средно образование с четири годишен курс на обучение и придобита
професионална квалификация в областта „Техника“. Необосновано е въведена
различна продължителност на опита па експертите „строителен инженер“ и
„строителен техник“ – за първите 3 г., а за вторите 5 г. Съгласно чл.163а, ал.2
от ЗУТ, двете квалификации са приравнени като еквивалентни по отношение на
придобитите знания и имат право да бъдат технически ръководители па строеж.
В чл.63, ал.1 от ЗОП е
предвидено, че възложителят може да определя критерии, въз основа на които да
установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и
технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на
подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от участника да разполага с необходимия брой
технически лица и/или организации, включени или не в структурата на кандидата
или участника, включително такива, които отговарят за контрола на качеството, а
при обществени поръчки за строителство - лицата, които ще изпълняват
строителството. Следователно в оперативната самостоятелност на възложителя е да
определи съответните изисквания за технически и професионални способности към
участниците. Тази оперативна самостоятелност обаче не може да се използва за превратно
упражняване на власт, в разрез с целите за които е предоставена, тъй като ЗОП
има за основен принцип създаването правни гаранции за развитието на свободна и
лоялна конкуренция и осигуряване възможност на всички правни субекти да
участват в процедурите и състезанието между тях да протече на база на обективни
пазарни критерии.
Съгласно чл.59, ал.2 от ЗОП,
възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само
критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на
възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са
съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Нормата на
чл.63, ал.1, т.5 от ЗОП определя, че възложителят може да изисква от кандидата
или участника да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена
професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в случай че
изискването не се използва като показател за оценка на офертите. В случая
изискването участникът да разполага с персонал и/или с ръководен състав -
строителен инженер с професионален опит минимум 3 години или строителен техник
с професионален опит минимум 5 години, се явява прекомерно и несъобразено с
предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, защото необосновано
ограничава участието в процедурата па лица, които са технически правоспособни и
са годни да извършват техническо ръководство на строеж, съгласно останалите
описани изисквания на ЗУТ към лицата за осъществяване на техническо ръководство на строежите. С това
необосновано са ограничени потенциални участници, което нарушава основните
принципи на ЗОП, а именно на равнопоставеност и недопускане на дискриминация,
свободна конкуренция, пропорционалност. Нарушена е конкретна нормативна
разпоредба на националното законодателство, а именно чл.2, ал.1, т.1-3 и ал.2
от ЗОП, вр. чл.59, ал.2 от ЗОП:
Правилни са констатациите на
административния орган по отношение на утвърдената от възложителя методика за
оценка, която е с критерий за възлагане по чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП – оптимално
съотношение качество/цена, като е определена относителната тежест на всички
показатели в обявлението и в документацията за обществената поръчка. Съгласно
чл.70, ал.4 от ЗОП, показателите, включени в този критерий могат да съдържат: 1.измерител на
качество, включително технически параметри, естетически и функционални
характери етики, достъпност, предназначение за всички потребители, социални,
екологични и иновативни характеристики и иновативни търговски техники и
условия; 2.организация и професионална компетентност на персонала, на който е
възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания е
изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху
изпълнението на поръчката, или 3.обслужване и поддръжка, техническа помощ и
условия, като: дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на
завършване.
В случая в документацията за
участие, в образците или в методиката за оценка на офертите, възложителят не е
посочил лимит на минималния срок за изпълнението на проектирането и на строителството,
който може да бъде предложен от участниците. Посочени са единствено максимално
допустимите срокове, както следва: за проектиране до 60 дни от подписване на договора до
издаване на разрешение за строеж, в които срок се включва и срокът за осигуряване
на необходимите съгласувателни и разрешителни документи; за строителството – до
360 календарни дни от подписването на протокол за откриване на строителната
площадка до издаване на удостоверение за въвеждане в експлоатация на обекта. (л.50, задна част). Същевременно е посочено, че срок
за изпълнение, който не съответства на техниката, броя на строителните
работници по специалности и квалификация, с които участникът разполага, както и
срок несъответстващ на посочените от участника използвани сметни норми ще се
счита за нереален и офертата на участника ще бъде предложена за отстраняване,
поради несъответствието и с това предварително обявено условие. Възложителят не
е дал каквито и да било указания относно срока за изготвяне и съгласуване на
работен проект. От посоченото не може да се извлекат ясни критерии кой от
сроковете, подлежащ на оценка ще се счита за нереален, като преценката дали
предложен срок е реален или ще се оценява по субективни критерии от комисията.
По отношение на срока за
проектиране възложителят е определил границите му от подписване на договора до
издаване на разрешение за строеж, в който се включва и срока за осигуряване на
необходимите съгласувателни и разрешителни документи. Съгласно чл.144, ал.1 от ЗУТ, инвестиционните проекти, по които се издава разрешение за строеж, се
съгласуват и одобряват след писмено заявление на възложителя и представяне на
определените в закона документи. От тази правна норма може да се направи извод,
че инвестиционният проект следва да е предаден от изпълнителя и да е приет от
възложителя без забележки, за да се предприемат съгласувателни процедури от
страна на възложителя за издаване на разрешение за строеж. В този смисъл,
включването на времето за осъществяване на съгласувателните процедури и
необходимото такова за издаването на разрешението за строеж в срока за
проектиране, е недопустимо и незаконосъобразно. Тези процедури са задължение на
други субекти и са извън правомощията на проектанта, поради което той не може
да предвиди конкретен срок за съгласуването на проекта и издаването на
разрешението за строеж, за да определи точния срок за изготвянето на
инвестиционния проект.
По отношение на срока за
изпълнение на СМР възложителят е определил границите му от подписването на
протокол за откриване на строителната площадка до издаване на удостоверението
за въвеждане в експлоатация на обекта. Съгласно чл.176, ал.1 от ЗУТ, след
завършване на строежа възложителят, проектантът, строителят и лицето,
упражняващо строителен надзор, съставят констативен акт, с който удостоверяват,
че строежът е изпълнен съобразно одобрените инвестиционни проекти, заверената
екзекутивна документация, изискванията към строежите по чл.169, ал.1 и 3 от ЗУТ
и условията на сключения договор. Към този акт се прилагат и протоколите за
успешно проведени единични изпитвания на машините и съоръженията. С този акт се
извършва и предаването на строежа от строителя на възложителя. Съгласно чл.177,
ал.3 от ЗУТ строежите от четвърта категория, каквато е категорията на строежа,
предмет на настоящата обществена поръчка, както и тези от пета категория, се
въвеждат в експлоатация въз основа на удостоверение за въвеждане в експлоатация
от органа, издал разрешението за строеж – в случая главния архитект на
общината, при условия и по ред, определени в наредбата по предходната алинея.
Удостоверението се издава в 7-дневен срок от постъпване на заявлението по ал.1
след проверка на комплектуваността на документите и регистриране въвеждането на
строежа в експлоатация, като по преценка на органа може да се извърши и проверка
на място.
Съгласно цитираните законови
разпоредби, задълженията на изпълнителя на строителството приключват с
подписването на акта по чл.176, ал.1 от ЗУТ, които се явява констативен акт
образец 15 от Наредба № 3 от 2003г. за съставяне на актове и протоколи по време
на строителството. Въвеждането на обекта в експлоатация е извън задълженията на
изпълнителя и е в правомощията на възложителя. В този смисъл изпълнителят не
може да предвиди кога и в какъв срок възложителя ще изпълни задълженията си по
въвеждане на обекта в експлоатация. Тази неяснота по отношение на максималните
граници на сроковете за проектиране и строителство води до невъзможност да
бъдат сравнени и обективно оценени техническите предложения в офертите и не
осигурява на потенциалните участници в поръчката достатъчно информация за
правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател.
Поради изложеното следва да
бъдат споделени изводите в оспореното решение, че утвърдената от възложителя
методика е незаконосъобразна, като с нея е нарушена конкретна нормативна
разпоредба на националното законодателство, а именно чл.2, ал.2 от ЗОП, чл.70,
ал.4 от ЗОП. Методиката съдържа предпоставки да неравно третиране на
участниците, които в крайна сметка са довели до необосновано класиране на
участниците в процедурата.
Така например е прието, че участникът
„АКЗ-Бургас“ЕООД е представил техническо предложение, което не съответства на
изискванията на възложителя по отношение на пълнота и взаимосвързаност на
предложението и предложеният линеен план-график. В представения такъв липсвали
количества СМР. При изработването на план-графика за изпълнение на поръчката
участникът е трябвало да се съобрази с условията посочени в техническата
спецификация и допълнителната информация за извършеното обследване на сградите,
от където да извлече необходимото за прогнозиране на количествата СМР. Липсата
на количества СМР води до невъзможност комисията да прецени дали използваните
от участника ресурси биха обезпечили качественото изпълнение на поръчката и не
биха създали риск от неизпълнение на проекта.
За участникът „НКС София“ЕООД
също е намерено, че техническото му предложение не съответства на изискванията за
пълнота и взаимосвързаност на с предложеният линеен план-график. В представения
линеен график не са посочени количествата СМР. При изработването на
план-графика за изпълнение на поръчката участникът трябвало да се съобрази с
условията посочени в техническата спецификация и допълнителната информация за
извършеното обследване на сградите, от където да извлече необходимото за
прогнозиране на количествата СМР в линейния план-график. Липсата на количества
СМР не дава възможност на комисията да прецени дали използваните от участника
ресурси биха обезпечили качественото изпълнение на поръчката и не биха създали
риск от неизпълнение на проекта.
Отстраняването на тези участници
е неправилно и незаконосъобразно. В документацията за участие в обществената
поръчка е посочено, че линейният план-график следва да съдържа подробно и
реалистично отразяване на планираната последователност и продължителност на
подготовката и изпълнението на всички видове дейности, при изготвянето на
графика следва да се отчетат технологичната последователност и технологичните
изисквания за изпълнение на отделните видове работи, както и специфичните
условия за изпълнение през съответния период на годината, атмосферните влияния
и особеностите на терена. В документацията за участие, в техническата
спецификация и/или образеца на техническото предложение не се съдържа изискване
в линейния график да се посочат „количество СМР“, като задължително съдържание
на линейния график, още повече, че липсата им води до отстраняване на
участници. Въпреки това горепосочените участници са били отстранени именно с
тези мотиви. Същите обаче не обосновават основание за отстраняване, тъй като не
е налице несъответствие с предварително обявени условия. Остранявайки
незаконосъобразно двама участника в процедурата, възложителят сериозно е
застрашил конкуренцията, като е възпрепятствал избора на икономически най-изгодна
оферта.
Отстраняването на
участниците е незаконосъобразно, а констатираното нарушение по чл.2, ал.1, т.1
от ЗОП, вр. е чл.107, т.2, б.„а“ от ЗОП е съществено, защото е довело не до
хипотетично, а до реално отнемане на възможност на икономически субекти да
участват в обявената процедура. Това води съда до извода, че процесната
обществена поръчка съдържа действия на възложителя по неравно третиране на
участниците, които са довели до необосновано отстраняване на такива в
процедурата.
Правилни са мотивите,
изложени в оспорения административен акт, досежно начина на определяне на
финансовата корекция. Установените отклонения представляват нередности, за които
съгласно т.9 и т.10 от Раздел I и т.14 Раздел II към Приложение № 1 към чл.2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, се предвижда определянето на 25
или 10 на сто финансова корекция. Предвид спецификата на установените от управляващия
орган нарушения, а именно – ограничителни условия, водещи до накърняване на
основните принципи, регламентирани в чл.2 на ЗОП и незаконосъобразно
отстраняване на участници по чл. 2, ал.1,т.1, вр. чл.107, т.2, б.“а“ от ЗОП,
органът е приел, че не е възможно да се определи точен размер на загубата на
публични средства. В този случай за определянето на финансовата корекция се
прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи – чл.5,
ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.
При избора на подход за
определяне на размера на финансовата корекция органът правилно се е доверил на
пропорционалния подход, предвид характера на нарушенията. При установяване на
финансовото отражение на всяко от трите нарушения, ръководителят на
управляващия орган е взел предвид, че всяко едно от тях е повлияло на
конкуренцията, като не е бил гарантиран равен достъп на участниците в
процедурата, както и че чрез отстраняването на всеки от участниците е била
ограничена възможността за избор на икономически най-изгодната оферта, което
може да се квалифицира като негативен финансов ефект за общностния бюджет.
Предвид изложеното, определения
размер на финансовата корекция, а именно 10 % от стойността на допустимите
разходи по договора, т.е. в минималния размер предвиден в Приложение № 1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата, съдът намира за правилен.
Относно основата върху която
е определена финансовата корекция, същата е законосъобразно определена
съобразно разпоредбите на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ във връзка с чл.1, ал.2 от същия
закон, редакцията след 24.10.2017г., която изрично сочи, че за средства от ЕСИФ
се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране. Установи се, че
проектът е финансиран на 100% от ЕСИФ, като по сключените договори между
възложителя Община Карнобат и изпълнителите ще се използват средствата именно
от това финансиране – договор с № от ИСУН ВG16RFOP001-2.001-0105-С01, №
РД-02-37-158/29.09.2016г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
ОПРР 2014-2020, процедура за директно предоставяне BG16RFOP001-2. 001 „Енергийна
ефективност в периферните райони“.
Предвид изложеното настоящия
състав намира оспореното решение за законосъобразно, поради което жалбата срещу
него, като неоснователна, следва да се отхвърли.
По делото е направено искане
за присъждане на разноски от двете страни в процеса. Като съобрази нормата на
чл.143, ал.3 от АПК и изхода на спора пред настоящата инстанция, съдът намира,
че разноски в полза на Община Карнобат не
се следват. Възнаграждение за един адвокат трябва да се присъди в полза
на МРРБ, както за първата инстанция, така и за касационната, съгласно дадените
задължителни указания в решение № 13913/11.11.2020г. по адм.д.№ 13448/2019г. на ВАС. За двете
инстанции за представени списъци на разноските, както и доказателства за
тяхното извършване (л.215 и сл. от адм.д.№ 786/2019г. и л.29 и сл. от делото на
ВАС), които възлизат общо на 5`637,84 лева
Мотивиран от
горното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, съдът
Р
Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ
жалбата на Община Карнобат, ЕИК-*********,
гр.Карнобат, бул.България № 12, против решение № РД-02-36-390/21.03.2019г. на
заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г.
ОСЪЖДА
Община Карнобат да заплати на
Министерството на регионалното развитие и благоустройството сумата от 5`637,84 лева
(пет хиляди шестстотин тридесет и седем лева осемдесет и четири стотинки) за
разноски по делото.
Решението подлежи на обжалване в 14 дневен срок от
съобщаването му на страните пред Върховния административен съд.
СЪДИЯ: