Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е  №5

гр.Пловдив, 04.01.2019г.

         В ИМЕТО НА НАРОДА

ПЛОВДИВСКИ АПЕЛАТИВЕН СЪД, Търговско отделение, І-ви състав, в открито заседание на…пети декември….през…две хиляди и осемнадесета година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Славейка Костадинова

                                                            ЧЛЕНОВЕ: Катя Пенчева

                                                                                 Цветелина Георгиева

при участието на секретаря……Цветелина Диминова……..разгледа докладваното от  съдията……...Пенчева….В.търговско дело №618 по описа за 2018 година,…за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е въззивно по реда на чл.258 и сл. ГПК.

С решение №135/13.03.2018г., постановено по търг.д. №860/2015г. по описа на Пловдивския окръжен съд „Е.Ю.“ ЕАД, ***, е осъдено да изпълни задължението си по ДПЕЦЕМна „Е.Ю.“ ЕАД №5351/02.05.2011г. и ДПЕЦЕМ от възобновяеми източници при общи условия №5351/30.07.2013г., като възстанови достъпа до електропреносната мрежа на Ф.Е.с местонахождение ПИ ***“, землището на с.П., община К., собственост на „Т.И..“ ЕООД, ЕИК *** и осигури достъп до електропреносната мрежа в пълен обем от 3000 kWp /3 МВ/.

Отхвърлени са предявените от „Т.И..“ ЕООД, ЕИК *** искове да се осъди „Е.Ю.“ ЕАД, ЕИК ***, да заплати: сумата 899 621.10лв., представляваща обезщетение за пропуснати ползи от неизпълнение на договорното задължение -„Е.Ю.“ ЕАД, *** да осигури      на Ф.Е.Т.И., с. П. достъп до електропреносната мрежа в пълен обем от 3 MB, изразяващи се в стойността на непроизведената и нереализирана електроенергия; сумата 50 323.53лв., представляваща обезщетение за забава върху сумата   от      899    621.10лв. – стойността на непродадената електроенергия за периода 22.05.2014г. -01.09.2015г.

„Т.И..“ ЕООД е осъдено да заплати         на ответника разноски по делото в размерна 6 900лв. „Е.Ю.“ ЕАД е осъдено да заплати на „Т.И..“ ЕООД разноски в размер на 568лв.

С определение №1177/27.06.2018г., постановено по реда на чл.248 от ГПК, е оставена без уважение молбата на „Т.И.“ ЕООД,  инкорпорирана във въззивна жалба вх.№11032/12.04.2018г., за изменение на решение №135/13.03.2018г., постановено по т.д. №860/2015.г, по описа на Окръжен съд П., в частта за разноските.

Така постановеното решение е обжалвано от ищеца в първоинстанционното производство – „Т.И..“ ЕООД, ЕИК ***, в частта, с която са отхвърлени исковете му за сумата от 899 621.10лв., представляваща обезщетение за пропуснати ползи от неизпълнение на договорното задължение „Е.Ю.“ ЕАД и сумата от 50 323.53лв., представляваща обезщетение за забава за периода 22.05.2014г. -01.09.2015г. Счита, че в тази част решението е недопустимо, тъй като съдът се е произнесъл „плюс петитум“ – извън оспорването и възраженията на ответника. Изложени и са съображения за неправилност на изводите на първоинстанционния съд за недоказаност на претенцията за пропуснати ползи по размер, свеждащи се до становище, че това е именно стойността на непродадената електроенергия, поради преустановяване на достъпа до електропреносната мрежа от страна на ответника. Твърди се и че в тази насока съдът е извършил неправилна преценка относно разпределението на доказателствената тежест. Иска се отмяна на решението в обжалваната част и постановяване на друго, с което осъдителните искови претенции да бъдат уважени.

В постъпилия отговор по реда на чл.263 ал.1 от ГПК от „Е.Ю.“ ЕАД се оспорва изцяло подадената от „Т.И.“ ЕООД въззивната жалба. Изложени са насрещни доводи.

Против решението в частта, с която е уважен искът за реално изпълнение, е постъпила въззивна жалба от ответника в първоинстанционното производство - „Е.Ю.“ ЕАД. Счита, че решението в обжалваната част е постановено в противоречие с материалния закон, като са изложени подробни съображения относно приложението на специалните закони – ЗЕ, ЗЕВИ и подзаконови нормативни актове – Наредба №6/09.06.2004г. /отм./, Наредба №6/2014г., Наредба №РД-16-57/28.01.2008г. Иска се отмяна на решението в обжалваната част и постановяване на друго, с което искът за реално изпълнение да бъде отхвърлен. 

Ответник – жалбата „Т.И..“ ЕООД, в представения отговор по чл.263 ал.1 от ГПК, оспорва изцяло предявената жалба.  

Срещу постановеното по реда на чл.248 от ГПК определение №1177/27.06.2018г. е постъпила въззивна частна жалба от „Т.И.“ ЕООД. Изложени са доводи, свеждащи се до несъгласие с изводите на първоинстанционния съд за недължимост на адвокатското възнаграждение.

В постъпилия отговор на въззивната частна жалба насрещната страна - „Е.Ю.“ ЕАД, оспорва изцяло същата.

С подадените въззивни жалби и въззивна частна жалба и постъпилите по същите отговори не се предявяват доказателствени искания.

Страните претендират сторените по делото разноски.

Подадените въззивни жалби и частна жалба са допустими, като депозирани в законоустановения срок от надлежна страна и с предписаното от закона съдържание.

Апелативният съд, след като съобрази оплакванията, изложени в жалбите  и доводите на страните, с оглед разпоредбите на чл.271 от ГПК и след преценка на събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност, на основание чл.235 от ГПК прие за установено следното:

Производството пред Окръжен съд – П. е образувано по обективно съединени искове с правно основание чл.79 ЗЗД, чл.82 ЗЗД и чл.86 ЗЗД, във вр. с препращащата разпоредба на чл.288 от ТЗ.

В исковата молба, предявена от „Т.И..“ ЕООД срещу „ЕВН Б.Е.” ЕАД, с променено фирмено наименование „Е.Ю.“ ЕАД /вписване №** по партидата на дружеството в ТРРЮЛНЦ/, ищецът, като собственик на **в землището на с.П., община К., се позовава на сключени с ответника Договори за достъп №5351/30.07.2013г. и №53519/30.07.2013г. По силата на тези договори ответникът е поел задължение да осигури достъп до електроразпределителната и електропреносната мрежа съответно за 3 MB и за 2 MB електрическа енергия, произвеждана от ФВЕЦ с.П., като до 19.05.2014г. ответникът е изпълнявал точно задълженията по договорите. С електронно писмо от 19.05.2014г. ответникът е разпоредил на ищеца ограничаване на мощността и до подаването на исковата молба ищецът има достъп за 2 MB, вместо предвидените в Договор №5351/30.07.2013г. - 3 MB. За ограничаването на мощността ответникът се позовал на неизпълнение на договорните задължения на ищеца и по-конкретно – тези за етап 2 от Договор за присъединяване №5351/02.05.2011г., според който инвеститорът следвало да изгради за своя сметка нова кабелна линия между два обекта на „ЕВН Б.Е.“ ЕАД. В тази връзка ищецът твърди, че договорът за присъединяване, след дата на приемане на обекта с Разрешение за ползване ДК-07-ЮИР-80/21.05.2012  г., е прекратен, позовавайки се на чл.10.4 от Договора за присъединяване и чл.59 от Наредба №6/2004г. /чл.20, ал.1 от Наредба 6/2014 г./. Досежно клаузата от договора за присъединяване, регламентираща етап 2 - чл.2.2.2 - се твърди, че същата е явно неравноправна и сключена при условия на злоупотреба с монополно положение и задължаваща ищеца да изгради нова кабелна линия като част от електропреносната мрежа на ответника. Позовава се на злоупотреба с монополно положение по смисъла на чл.21 ал.4 от ЗЗК. Позовава се и на нищожност на тази клауза, като противоречаща на чл.116, ал.4 и 5 от ЗЕ и чл.72, ал.4 от Наредба №6, които определят, че операторът е длъжен да извърши разширение и реконструкция на електроразпределителната мрежа, свързани с присъединяването на обекти на производителя. Искът за пропуснати ползи се основава на твърдение, че след прекратяването на достъпа до електропреносната мрежа за периода 22.05.2014г. - 01.09.2015г. ищецът е възпрепятстван да продаде електроенергия на стойност 899 621.10лв. и е пропуснал да реализира печалба в посочения размер. Предвид неизпълнението на задължението си по договора ответникът дължи и обезщетение за забава върху пропуснатите ползи помесечно за периода на ограничаване на достъпа до мрежата в пълен обем. Искането, отправено до съда, е да постанови решение, с което да се осъди ответникът да осигури достъп на ищеца до електропреносната мрежа в пълен обем - за 3 MB, да заплати на ищеца сумата 899 621.10лв., представяща обезщетение за пропуснати ползи от неизпълнението на задължението на ответника по Договор 5351/30.07.2013г., съставляваща стойността на непродадената от ищеца електроенергия за периода 22.05.2014г. - 01.09.2015г., сумата 50 323.53лв., представляваща обезщетение за забава върху месечните стойности на непродадената електроенергия за периода 22.05.2014г. - 01.09.2015г.

В постъпилия в срока по чл.367 ГПК отговор на исковата молба и отговора на допълнителната искова молба ответникът е оспорил изцяло предявените искове. Защитната позиция по съществото на спора се изразява в насрещни твърдения за неизпълнение на поетите от ищеца задължения, произтичащи от ДПЕЦЕМ- №5351/02.05.2011г. за изграждане на етап втори, присъединителните съоръжения от който етап именно предвиждат и позволяват  инсталирана мощност – 3000 kWp /3 МВ/. Изложени са доводи, свързани със специалната законова и подзаконова уредба и клаузите от двата договора, и свеждащи се до изключване отговорността на ответника, като последица от виновно неизпълнение на поетите задължения.  

При така наведените твърдения и възражения от страните, след като съобрази оплакванията, изложени във въззивните жалби, съдът прие за установено следното:

Предмет на обжалване в настоящия процес е валидно и допустимо решение.

При отделяне на спорното от безспорното, следва да се приеме, че правоотношенията между страните се основават на валидно възникнало договорно правоотношение, обективирано, както в ДПЕЦЕМ на „Е.Ю.“ ЕАД №5351/02.05.2011г., така и свързани с този договор - ДПЕЦЕМ от възобновяеми източници при общи условия №5351/30.07.2013г. /от който ищецът черпи права/ и договор №53519/30.07.2013г. Касае се за правоотношения със специален предмет от сферата на обществените отношения, свързани с осъществяването на дейностите по производство, внос и износ, пренос, разпределение на електрическа и топлинна енергия, уредени със специален закон – Закона за енергетиката и Закона за енергията от възобновяеми източници. Няма спор, че ищецът е производител на електрическа енергия по смисъла на пар.1, т.46 от ДР ЗЕ, а ответникът е „оператор на разпределителна мрежа“ – по смисъла на пар.1, т.34б, б.А от ДР ЗЕ - лице, което осъществява разпределение на електрическа енергия по електроразпределителна мрежа и отговаря за функционирането на електроразпределителна мрежа, за нейната поддръжка, развитието й на дадена територия и за взаимовръзките й с други мрежи, както и за осигуряването в дългосрочен план на способността на мрежата да покрива разумни искания за разпределяне на електрическа енергия. Съгласно чл.104 ал.1 от ЗЕ, ползвателите на съответната мрежа, с изключение на крайните клиенти, уреждат чрез сделка взаимоотношенията с оператора на електропреносната и/или електроразпределителната мрежа за ползване на мрежата, за достъп до мрежата и за преноса на количествата електрическа енергия, постъпили в мрежата или потребени от нея. Договорното начало е конкретизирано и в чл.84 ал.2 от ЗЕ, регламентиращ производството на електрическа енергия, съгласно който, производителите на електрическа енергия са длъжни да сключат договори за достъп с оператора на електропреносната мрежа и/или с оператора на електроразпределителна мрежа, в които се уреждат правата и задълженията на страните във връзка с диспечирането, предоставянето на студен резерв и допълнителни услуги, като тези договори /съгл. ал.3/ са условие за изпълнение на договорите за продажба на електрическа енергия. Договорното начало е визирано и в разпоредбата на чл.14 от действащите към процесния момент Правила за условията и реда за достъп до електропреносната и електроразпределителните мрежи /приети с Решение П-4 от 08.06.2007г. на ДКЕВР -ДВ, бр.56/2007г./, както и в чл.18 ал.1 от отменилите ги Правила за условията и реда за предоставяне на достъп до електропреносната и електроразпределителните мрежи /приети от Държавната комисия за енергийно и водно регулиране с Протокол №147/14.10.2013г. – ДВ бр.98/ 

 

 

 

12.11.2013г./, включително и в чл.30 ал.1 от Закона за енергията от възобновяеми източници. В този смисъл ДПЕЦЕМ от възобновяеми източници при общи условия №5351/30.07.2013г., от неизпълнението на който ищецът черпи права, не може да се разглежда като самостоятелен юридически факт и самостоятелен източник на правоотношения, тъй като същият е функционално свързан с ДПЕЦЕМ№ 5351/02.05.2011г. Съответно изпълнението или неизпълнението на поетите от страните задължения с договора за достъп до електроразпределителната мрежа №5351/30.07.2013г. не може да се преценява изолирано от изпълнението на поетите от страните задължения с ДПЕЦЕМ№5351/02.05.2011г.

С ДПЕЦЕМ№5351/02.05.2011г. „Е.Ю.“ /ЕВН ЕР/ ЕАД се задължава    да присъедини към собствената си електроразпределителна мрежа електрическа централа, собственост на „Т.И..“ ЕООД, представляваща Ф.Е.с местонахождение ПИ ***“, землището на с.П., община К.. „Т.И..“ ЕООД се задължава да заплати цена за присъединяване, определена с договора. Съгласно т.1.1 от договора за достъп до електроразпределителната мрежа №5351/30.07.2013г., предметът на този договор е осигуряването от страна на ЕВН ЕР на достъп до електроразпределителната мрежа, в рамките на допустимата от гледна точка на сигурността на електроенергийната система пропускателна способност на мрежата и при спазване на приложимите нормативни актове и разпоредбите на общите условия и заплащането от производителя на всички предоставени услуги по определените цени от ДКЕВР. В Приложение №1 към т.3.5 е предвидено предоставяне на активна мощност, отдавана към мрежата – 3 000кw. Няма спор, че от страна на оператора, считано от 19.05.2014г. активната мощност, отдавана към електроразпределителната мрежа от електрическата централа, с диспечерско наименование „Ф. Т.И. “, е ограничена до 2 000кw. Според съвпадащите твърдения на страните и видно от разменената помежду им кореспонденция, аргументите на оператора за ограничаване мощността са - поради неизпълнение на задълженията от страна на производителя на електрическа енергия за изграждане на присъединителни съоръжения, предвидени за изграждане на етап втори от ДПЕЦЕМ№5351/02.05.2011г.

Договорът за присъединяване на електрическа централа към електроразпределителната мрежа №5351/02.05.2011г. предвижда два етапа на присъединяване със съответните технически параметри, регламентира и съответните на всеки етап задължения на страните.

Съгласно т.2.2.2 от договора за присъединяване №5351/02.05.2011г. производителят /„Т.И..“ ЕООД/ се задължава да осигури проектирането и изграждането на електрически уредби и съоръжения за присъединяване на електрическата централа на два етапа:

За първи етап: Проектиране и изграждане на нова кабелна линия 20 kV от РОММ, монтиран на съществуващ СРС №92/42 на отклонението за ВС „А.“ от ВЛ 20 KV „Д.“ от п/ст „С.“ 110/20 KV до КРУ 20 kV „Въвод/извод“ на новоизградена БКРЗУ - 1 20 kV;

Проектиране и изграждане на нова кабелна линия 20 kV       от      РОММ, монтиран на нов СРС, вграден          между         СРС № 92/41 и №92/42 на отклонението за ВС „А.“ от ВЛ 20 KV „Д.“ от         п/ст „С.“ 110/20 KV до КРУ20       kV „Въвод/извод“ на новоизградена БКЗРУ - 2 20 kV;

Проектиране и изграждане       на      БКЗРУ - 1 20 kV и БКРЗУ - 2 20 kV в имота на производителя.

Предвидено е съоръженията да се оразмерят така, че частта от централата, присъединена към БКЗРУ - 1 20 kV да отдава инсталираната генераторна мощност от 2 000кWр към мрежа СрН /съществуващ стоманорешетъчен стълб СРС №92/42 на отклонението за ВС „А.“ от ВЛ от 20 KV „Д.“ от      п/ст „С.“ 110/20 KV; частта от централата, присъединена към БКЗРУ - 2 20 kV да отдава инсталираната генераторна мощност от 2 000кWр към мрежа СрН /нов стоманорешетъчен стълб СРС, вграден между СРС №92/41 и №92/42 на отклонението за ВС „А.“ от ВЛ от 20 KV „Д.“ от п/ст „С.“ 110/20 KV;

За втори етап: Проектиране и изграждане на разширение на съществуващата фотоволтаична централа, присъединена към БКЗРУ - 2 20 kV в имота на производителя;

Проектиране и изграждане на нова кабелна линия 20 kV с РОММ, монтиран на съществуващ СРС 30 на ВЛ 20 kV „Г.“ от        ВС„А.“ от п/ст „С.“      110/20kV   до новия СРС, вграден между СРС № 92/41 и №92/42 на отклонението за ВС „А.“ от ВЛ 20 KV „Д.“ от п/ст „С.“ 110/20 KV;

Монтаж на РОСМ за секциониране на електропровода /промяна на схемата, като една част ще се захранва от п/ст „С.“ 110/20 kV, а другата от п/ст „К.“ 110/20 kV/ на съществуващ СРС 30 на ВЛ 20 kV „Г.“ от ВС „А." от п/ст „С.“ 110/20kV.

Предвидено е съоръженията да се оразмерят така, че частта от централата, присъединена към БКЗРУ2 20 kV да отдава до 3 000кWр към мрежа СрН /съществуващ стоманорешетъчен стълб СРС 30 на ВЛ 20 KV „Г.“ от  ВС „А.“ от п/ст „С.“ 110/20 KV;

Съгласно чл.2.3 от договора производителят се задължава да осигури изграждането на електрическата централа в съответствие със съгласуваните и одобрени проекти и при задължително изпълнение на следните технически параметри и условия:

Инстралирана мощност:

За фотоволтаични централи - максимална пикова мощност на централата:

за първи етап - общо 4000 kWp

Към п/ст „К.“ 110/20 kV чрез БКЗРУ - 1 20 kV- 2000kWp

Към п/ст „С.“ 110/20 kV чрез БКЗРУ - 2 20 kV- 2000 kWp

За втори етап - 5000 kWp - общо:

Към п/ст „К.“ 110/20 kV чрез БКЗРУ - 1 20 kV- 2000 kWp

Към п/ст „С.“ 110/20 kV чрез БКЗРУ - 2 20 kV- 3000 kWp

Съгласно чл.2.3.3 е предвидена номинална мощност, отдавана към мрежата – за първи етап - 4000 kWp; за първи и втори етап – общо 5000 kWp.

Съгласно чл.4.2.2 срокът за изграждане и въвеждане в експлоатация на съоръженията за присъединяване по чл.2.2.2 е за първи етап до 02.05.2014г. и за втори етап – до 02.05.2014г.

От страна на ищеца /както в обстоятелствената част на исковата молба, чрез позоваването на неравноправност и нищожност на клаузите на чл.2.2.2 от договора за присъединяване от 02.05.2011г., така и предвид проведената защитна позиция/ не се спори, че от негова страна не са изпълнени задълженията по т.2.2.2 от договора за присъединяване от 02.05.2011г. за изграждането на съоръжения за присъединяване, предвидени за изграждане в етап втори. Спорният въпрос е дали неизпълнението на задълженията на производителя на електрическа енергия по договора за присъединяване от 02.05.2011г. - да изгради предвидените в този договор съоръжения за присъединяване към електроразпределителната мрежа, рефлектира върху качеството му на изправна страна по договора за достъп до електроразпределителната мрежа №5351/30.07.2013г.; дали при неизпълнение на посочените задължения е възможно и следва активна мощност, отдавана към мрежата, да е 3 000кw, така както е посочено в Приложение №1 към т.3.5 договора за достъп до електроразпределителната мрежа №5351/30.07.2013г. Отговорът на този въпрос се извежда от специалната нормативна уредба, регламентираща съответната сфера на обществените отношения, подкрепен и от заключението на повторната тройна съдебнотехническа експертиза, допусната след оспорване на първоначалната експертиза и приета при първоинстанционното разглеждане на делото.

Съгласно констативносъобразителната част от заключението, фотоволтаичната електрическа централа /ФВЕЦ/ „Т.И.“, с общо предвидена генераторна мощност 5 000kW, разположена в м. „Б.“ до с. П., общ. К., е електрически разделена на две ФВЕЦ – ФВЕЦ „Т.И. “ и ФВЕЦ „Т.И. “, като договорът за присъединяване №5351/02.05.2011г. касае цялата ФВЕЦ. /Договор за достъп №53519/30.07.2013г. се отнася за ФВЕЦ „Т.И. “, а процесният договор за достъп №5351/30.07.2013г. се отнася за ФВЕЦ „Т.И. “/. Както се посочи, предвидено е присъединяването да стане на два етапа към мрежата на оператора. На първи етап е предвидено за двете ФВЕЦ присъединяването на мощност от 4 000 kW, която да бъде разделена на 2Х2000 kW /за всяка от двете ФВЕЦ, поради това, че пропускателната способност на електропроводите 20 KV в района на присъединяването не позволява цялата мощност да бъде присъединена само към един от тях и съответно – само към една разпределителна подстанция 110/20 KV. На първи етап е предвидено двете обособени ФВЕЦ, с мощности по 2000 kW, да отдават енергия съответно: ФВЕЦ „Т.И. “ - 2000 kW, присъединена към ВЛ 20 KV „Д.“ от п/ст „С.“ при стълб №92/42; ФВЕЦ „Т.И. “ - 2000 kW, присъединена към ВЛ 20 KV „Л.“ от ВС „А.“, захранена от ВЛ 20 KV „А.“ от п/ст „К.“ при новоизграден стълб №92/42А. На втори етап е предвидено присъединяване на пълната генераторна мощност на цялата централа от 5 000kW, като ФВЕЦ „Т.И. 1“ 2000 kW запазва мястото на присъединяване от етап първи. ФВЕЦ „Т.И. 2“ обаче, променя мястото си на присъединяване от етап първи чрез изграждане на нова кабелна линия, като се присъедини към ЖР стълб №110 на изв. „Г.“ от п/ст „С.“ и съответно да повиши мощността си до 3000 kW. /чл.2.1 от договора за присъединяване №5351/02.05.2011г./. А мястото на присъединяване към електрическата мрежа е съществен елемент от електроенергийната система и съгласно пар.1, т.33 от ДР ЗЕ, това е всяка от точките в конструкцията на преносната или разпределителната електрическа мрежа, към която са свързани съоръженията за присъединяване на един или повече клиенти или производители. Именно затова в договора за присъединяване №5351/02.05.2011г. е предвидено активната електрическа мощност, подавана към мрежата от ФВЕЦ „Т.И. 2“ да се повиши от 2000 kW на 3000 kW едва след изглаждането на предвидените за изграждане от производителя във втори етап допълнителни съоръжения за присъединяване на електрическата централа. Съгласно заключението от тройната експертиза, ако ФВЕЦ „Т.И. “ работи с пълната предвидена мощност /но без предвидените за изграждане допълнителни съоръжения/, отклонението на напрежението от централата до подстанции „К.“ и „С.“ достигат стойности близки до граничните допустими с БДС 50 160, макар че не ги превишават. Но при положение че е изградена предвидената за изграждане във втори етап в договора за присъединяване №5351/02.05.2011г. нова кабелна електропроводна линия от новоизграден стълб между съществуващи ЖРС №92/42 и №92/41 на ВЛ 20 KV „Д.“ до съществуващ стълб 30 на ВЛ 20 KV „Г.“, отклонението на напрежението, ще е в по-малки граници и ще съответства в по-пълна степен на допустимите граници с БДС 50 160 – което – с оглед естеството на правоотношенията и предмета на договора, е от съществено значение. Съгласно чл.43 ал.4, т.11 от Правила за управление на електроенергийната система /ДВ бр.6/21.01.2014г./, качеството на произвежданата от възобновяеми източници електрическа енергия трябва да отговаря на БДС IEC 61000-2-2 и БДС EN 50160; когато произведената електрическа енергия не отговаря на критериите за качество, операторът на съответната мрежа има право да прекрати достъпа на съответния производител до електрическата мрежа; операторът на мрежата не дължи компенсации на ВИ в този случай. В този смисъл е и разпоредбата на чл.18 ал.1 и ал.2 от Правилата за условията и реда за предоставяне на достъп до електропреносната и електроразпределителните мрежи /ДВ бр.98/ 

 

 

 

12.11.2013г./, като съгласно ал.2 -производителите са длъжни да спазват техническите параметри и режими на централата, определени съгласно договора за присъединяване, да не променят параметрите и режимите на централата без съгласие на съответния оператор, а съгласно ал.3 - производителите са длъжни да осигурят качество на отдаваната в мрежата електрическа енергия в съответствие с изискванията на IEC 61000-2-2 и БДС EN 50160. Тук следва да се припомни клаузата на т.1.1 от договора за достъп до електроразпределителната мрежа №5351/30.07.2013г., съгласно която предметът на този договор е осигуряването от страна на ЕВН ЕР на достъп до електроразпределителната мрежа, в рамките на допустимата от гледна точка на сигурността на електроенергийната система пропускателна способност на мрежата и при спазване на приложимите нормативни актове и разпоредбите на общите условия. Освен това отново съгласно заключението от тройната съдебнотехническа експертиза, предвидената за изграждане с втори етап на договора за присъединяване №5351/02.05.2011г. нова кабелна линия 20 KV от ЖРС №92/42А на отклонението за „А.“ от ВЛ 20 KV „Д.“ от п/ст „С.“ 110/20KV до ЖРС №110 на ВЛ 20 KV „Г.“ от п/ст „С.“ 110/20KV – е съоръжение за присъединяване и не е част от електроразпределителната мрежа. В този смисъл доводите на ищеца за нищожност на клаузите на чл.2.2.2 от договора за присъединяване №5351/02.05.2011г. на основанието по чл.26 ал.1, пр.1 от ЗЗД – като противоречащи на закона - чл.116 от ЗЕ /като в исковата молба се сочи ал.4 и 5, но явно се има предвид ал.3 на чл.116 от ЗЕ/ и чл.72, ал.4 от Наредба №6, които определят, че операторът е длъжен да извърши разширение и реконструкция на електроразпределителната мрежа, свързани с присъединяването на обекти на производителя – са несъстоятелни. Към момента на сключване на договора за присъединяване от 2011г. и договора за достъп от 2013г. е действаща Наредба №6/09.06.2004г. за присъединяване на производители и потребители на електрическа енергия към преносната и разпределителните електрически мрежи /ДВ бр.74/24.08.2004г., отменена ДВ бр. 31/04.04.2014г./. Към момента на соченото в исковата молба ограничаване/преустановяване на активната мощност, подавана към мрежата, с 1МВ /м.май 2014г./, е в сила Наредба №6 от 24.02.2014г. за присъединяване на производители и клиенти на електрическа енергия към преносната или към разпределителните електрически мрежи /ДВ бр.31/04.04.2014г./ - като двата подзаконови нормативни акта съдържат идентична правна регламентация. Досежно неоснователността на доводите за нищожност на въпросните клаузи следва да се допълни, че съгласно чл.60 ал.5, т.2 от Наредба №6/09.06.2004г. /отм./, действаща към момента на сключване на двата договора, лицето, с което се сключва договор за присъединяване, може да поеме задължение за изграждане на съоръженията за присъединяване със съгласието на преносното или съответното разпределително предприятие. В този смисъл не се касае и за противоречие с разпоредбите на чл.116 ал.4 и ал.5 от ЗЕ /предвиждащи, че електрическите уредби, които служат за присъединяване на производител на електрическа енергия към електропреносната или съответната електроразпределителна мрежа и не са елементи на тези мрежи и електропроводите високо и средно напрежение, които свързват уредбите по ал. 4 със съответната електрическа мрежа в мястото на присъединяване, се изграждат от оператора на електропреносната мрежа, съответно от оператора на електроразпределителна мрежа, и са негова собственост/. Не на последно място, съгласно чл.27 ал.1 от ЗЕВИ, разходите за изграждане на съоръжения за присъединяване на енергиен обект на производител към съответната мрежа до границата на собственост на електрическите съоръжения са за сметка на производителя.

В исковата молба се говори за преустановен достъп на електроенергия с мощност 1МВ и осигуряване на достъп само до 2МВ, вместо предвидените с  договора за достъп до електроразпределителната мрежа №5351/30.07.2013г. 3МВ. В мотивите на обжалваното решение са коментирани предпоставките за преустановяване присъединяването на електрическата централа, визирани в клаузата на чл.6.2 от договора за присъединяване №5351/02.05.2011г., препращащи към разпоредбите на чл.72 и чл.73 от Наредба №6/09.06.2004г. /отм./, които са в раздел VI „Преустановяване присъединяването на електрически централи“, глава четвърта „Ред за присъединяване на електрически централи към електрическата мрежа“. Първоинстанционният съд се е позовал на разпоредбата на чл.112 от тази Наредба от раздел IV „Преустановяване на присъединяването и на преноса на електрическа енергия“ от глава шеста „Електрически мощности“. Обосновал е извода, че тези предпоставки не са налице, при което операторът неправилно е ограничил, преустановил достъпа на електроенергия с мощност 1МВ. Обосновал е извода, че обстоятелството, дали ищецът е изпълнил задължението си по чл.2.2.2 от договора за присъединяване №5351/02.05.2011г. е ирелевантно за спора. Последният извод е неправилен, тъй като, както се посочи, договорът за присъединяване №5351/02.05.2011г. и договорът за достъп до електроразпределителната мрежа №5351/30.07.2013г. са функционално свързани и обективират едно правоотношение. Това се извежда и от чл.23 от раздел IХ от Общите условия за достъп на производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници, по смисъла на който, клаузите от договора за присъединяване са неразделна част от договора за достъп. Това не променя и смисъла на чл.22 от ОУ /техническите параметри на обекта на производителя са подробно описани в приложение към договора за достъп/, а систематичната връзка на двете клаузи – чл.22 и чл.23 от ОУ е логична, ясна и непротиворечива. Неправилно е и позоваването на разпоредбите на чл.72 и чл.112 от Наредба №6/09.06.2004г. /отм./, тъй като в случая не се касае реално за преустановяване присъединяването на електрическа централа, нито за преустановяване на присъединяването и на преноса на електрическа енергия по смисъла на цитираните разпоредби, както и по смисъла на разпоредбите на действащата към процесния момент Наредба №6/24.02.2014г. /чл.73 от същата/. Доколкото отдаването на електроенергия с мощност 3 КВ от ФВЕЦ „Т.И. “ е предвидено едва в етап втори от договора за присъединяване №5351/02.05.2011г., след изграждането от страна на производителя на предвидените в този втори етап присъединителни съоръжения, а тези съоръжения не са изградени, то възможността, съответно – правото за отдаване на електроенергия с мощност 3 МВ или повече от предвидената за завършения етап - първи мощност - 2 МВ, не е възникнала. /Неоснователен е доводът на жалбоподателя – ищец, съдържащ се в отговора на въззивната жалба, подадена от „Е.Ю.“ ЕАД, че едва с въззивната жалба е въведено ново възражение по основателността на исковете – че за ищеца въобще не е възникнало правото за достъп за процесния 1МВ енергия. Такова възражение е алтернативно поддържано още в отговора на исковата молба./ В случай че до 19.05.2014г. е отдавана електроенергия с мощност 3 МВ, при положение че във визирания от чл.4.2.2 от договора за присъединяване №5351/02.05.2011г. срок – 02.05.2014г., от страна на производителя не са изградени предвидените в договора съоръжения за присъединяване, то това е извън рамките на концентрираното договорно начало, изведено не само от разпоредбата на чл.20а ал.1 от ЗЗД, но и от специалната законова и подзаконова нормативна уредба. В този смисъл не може да се възприеме твърдението в исковата молба относно липса на техническа необходимост от новата кабелна линия.

Именно поради концентрираното договорно начало, включително и клаузата на чл.23 от ОУ, не може да се възприеме и тезата на ищеца, че договорът за присъединяване №5351/02.05.2011г. е прекратен ex lege. Съгласно чл.10.4, раздел Х „Изменение, допълнение и прекратяване на договора“, договорът се счита изпълнен след представяне на документ за въвеждане в експлоатация на съоръженията за присъединяване и на електрическата централа, издаден при условията и по реда на ЗУТ и поставянето им под напрежение. Тази клауза възпроизвежда разпоредбата на чл.59 от Наредба №6/09.06.2004г. В същия смисъл е и разпоредбата на чл.20 ал.1 от действащата Наредба №6/24.02.2014г., като в същата е добавено и - освен ако в договора не е предвидено друго, а съгласно ал.2 - техническите параметри и условия, при които е присъединен обектът, запазват действието си и в договорите за достъп и пренос. В този смисъл договорът за присъединяване №5351/02.05.2011г. може да се счита прекратен, поради изпълнението му досежно предвидения в същия етап първи. Поради неизпълнението на техническите параметри от страна на производителя на електроенергия и условията, при които е присъединен обектът досежно етап втори, действието на договора за достъп не може да бъде прекратено поради изпълнението му. Ищецът се позовава на Протокол за установяване годността на ползването на строежа и Разрешение за ползване № ДК-07-ЮИР-80/21.05.2012г. Тези актове за строителство обаче са съставени преди изтичане срока за завършване на етап втори - 02.05.2014г. и съответстват на изискванията, касаещи етап втори от договора за достъп. В същите не се съдържат констатации относно съоръженията за присъединяване, предвидени за етап втори /нова кабелна линия, като се присъедини към ЖР стълб №110 на изв. „Г.“ от п/ст „С.“; новоизграден СРС, вграден между 41 и 42 и РОСМ/. Договорът за достъп до електроразпределителната мрежа №5351/30.07.2013г. също е сключен преди изтичане на предвидения в договора за присъединяване от 2011г. срок за завършване на етап втори - 02.05.2014г., при което и в съответствие с договора за присъединяване №5351/02.05.2011г., е предвидено отдаване на активна мощност към мрежата 3000кW. При неизпълнение обаче на предвидените в договора за присъединяване №5351/02.05.2011г. технически параметри, необходими именно за отдаване към мрежата активна мощност 3000кW в уговорения срок, достъпът е този, съответстващ на техническите параметри, предвидени за етап първи - 2000кW. /Твърдението, съдържащо се в подадения от „Т.И.2.“ ЕООД отговор на въззивната жалба, че срокът по чл.4.3.2 от договора за присъединяване №5351/02.05.2011г. не е изтекъл, тъй като изобщо не е започнал да тече, освен че е нововъведено, е и неоснователно/. Ето защо, като е приел, че не са налице предпоставки, които да обосновават упражняване на правото на ответника да преустанови достъпа на ФВЕЦ „Т.И. -“ до електропреносната мрежа в обема от 1 MB – допълнително предвиден именно чрез изграждането на етап втори от договора за присъединяване №5351/02.05.2011г., окръжният съд е обосновал неправилния извод за основателност на иска за реално изпълнение.

Не може да бъде споделена тезата на жалбоподателя – ищец, че клаузата от договора за присъединяване, регламентираща етап 2 - чл.2.2.2, както и клаузата на чл.23 от ОУ, са неравноправни и представляват злоупотреба с монополно положение по смисъла на чл.21 ал.4 от ЗЗК. Понятието „неравноправна клауза“ е дефинирано в ЗЗП. Правоотношенията между страните обаче не са от категорията, по отношение на които са приложими нормите на ЗЗП, визирани в разпоредбата на пар.13, т.1 от ДР ЗЗП – правоотношения между потребител - всяко физическо лице, което придобива стоки или ползва услуги, които не са предназначени за извършване на търговска или професионална дейност, и всяко физическо лице, което като страна по договор по този закон действа извън рамките на своята търговска или професионална дейност – от една страна и от друга - търговец.

Съгласно чл.21 ал.4 от ЗЗК се забранява поведението на предприятия с монополно или господстващо положение, както и на две или повече предприятия със съвместно господстващо положение, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите, като поставя сключването на договори в зависимост от поемането от другата страна на допълнителни задължения или сключване на допълнителни договори, които по своя характер или съгласно обичайната търговска практика не са свързани с предмета на основния договор или с неговото изпълнение. В дял Трети от ЗЗК /чл.38 и сл./ е регламентиран редът за провеждане на административно производство за установяване нарушения по ЗЗК. Разпоредбата на чл.105 „Искове за обезщетения“ от ЗЗК регламентира възможността за реализиране на имуществената отговорност за причинени вреди вследствие на извършени нарушения по закона спрямо виновното лице. Ако се приеме, че искът по чл.82 от ЗЗД – претенцията на ищеца за обезщетение за пропуснати ползи, е и реализация на права по реда на чл.105 от ЗЗК, то клаузите на чл.2.2.2 от договора за присъединяване №5351/02.05.2011г., както и чл.23 от ОУ, не поставят сключването на договора в зависимост от поемане от страна на „Т.И..“ ЕООД на допълнителни задължения, които по своя характер или съгласно обичайната търговска практика не са свързани с предмета на основния договор или с неговото изпълнение. Изискването за изграждане на допълнителни присъединителни съоръжения от страна на производителя са свързани именно с предмета на договора и с неговото изпълнение, включително и с оглед възможността за изпълнение на насрещното задължение на оператора – да осигури достъп за по-висока мощност електроенергия.

По изложените съображения обжалваното решение в частта, с която е уважен искът за реално изпълнение, се явява незаконосъобразно и следва да бъде отменено, а вместо него, да се постанови друго, с което искът за реално изпълнение да бъде отхвърлен.

По отношение на иска за обезщетение за пропуснати ползи: Право да претендира обезщетение за имуществени вреди, както претърпени загуби, така  и пропуснати ползи, доколкото те са пряка и непосредствена последица от неизпълнението и са могли да бъдат предвидени при пораждане на задължението, притежава изправната страна по договора. Доколкото по изложените по-горе съображения, жалбоподателят – ищец е неизправна страна по договорното правоотношение, то претенцията му се явява неоснователна. В този смисъл обжалваното решение в частта, с която е отхвърлен искът за обезщетение за пропуснати ползи и акцесорният иск за обезщетение за забава, като краен резултат, макар и по други съображения, следва да бъде потвърдено.

По въззивната частна жалба, подадена от „Т.И.“ ЕООД срещу определение №1177/27.06.2018г., постановено по реда на чл.248 от ГПК:С обжалваното определение е оставена без уважение молбата на „Т.И.“ ЕООД за изменение на решението в частта за разноските. С молбата са претендирани сторените от ищеца разноски за адвокатско възнаграждение. Същата е приета за неоснователна от окръжния съд с мотиви, че страната не е представила надлежни доказателства в рамките на установените процесуални срокове за реално заплатено адвокатско възнаграждение. С оглед изхода на спора пред въззивната инстанция, при който на ищеца не се дължат разноски, обжалваното определение следва да бъде потвърдено.

При този изход на делото, като последица от отхвърляне на иска за реално изпълнение, обжалваното решение следва да бъде отменено и в частта, с която „Е.Ю.“ ЕАД е осъдено да заплати на „Т.И..“ ЕООД разноски в размер на 568лв. На основание чл.78 ал.3 от ГПК освен присъдените в тежест на „Т.И..“ ЕООД и в полза на „Е.Ю.“ ЕАД разноски в размер на 6 900лв., в полза на ответника следва да се присъдят сторените разноски в първоинстанционното производство в пълен размер /които, съгласно представения списък на разноските по чл.80 от ГПК, са общо в размер на 9 130,50лв./ - или допълнително – 2 230,50лв. На основание чл.273 от ГПК, във вр. с чл.78 от ГПК жалбоподателят – ищец дължи на въззиваемата страна /жалбоподателя – ответник/ направените разноски пред въззивната инстанция, които, съгласно представения списък по чл.80 от ГПК са в размер на 108,94лв. – заплатена ДТ за въззивно обжалване и 75 600лв., с включен ДДС – платен адвокатски хонорар /уговорено адвокатско възнаграждение в размер на 63 000лв. без ДДС, съгл. т.5.01.02. от споразумение за правни услуги от 01.04.2016г./, с представени доказателства за реално плащане. Насрещната страна предявява възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Възражението е основателно. Минималното адв. възнаграждение по осъдителния иск съгласно чл.7, ал.2, т.5 от Наредба №1 от  09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения е 19 528,89лв. без ДДС или 22 826,67лв. с ДДС. По иска за реално изпълнение минималното адв.възнаграждение съгласно чл.7 ал.1, т.4 от Наредбата е 300лв. и 300лв. – за частната жалба – съгл.чл.11 от Наредбата. Адвокатското възнаграждение от 75 000лв. с ДДС надвишава сбора от тези стойности. С оглед фактическата и правна сложност на делото обаче, адв.възнаграждение не следва да бъде намалено до минимално предвиденото такова, а до 36 300лв. без ДДС /20 000лв. за осъдителния иск, 16 000лв. за иска за реално изпълнение и 300лв. за частната жалба/ или 43 560лв. с ДДС. Или жалбоподателят ищец следва да заплати на жалбоподателя – ответник разноски за въззивното производство – общо в размер на 43 668лв.

Водим от изложеното и на основание чл.271 ал.1 от ГПК и чл.248 ал.3 от ГПК, Пловдивският апелативен съд

 

                               Р       Е       Ш       И       :

 

ОТМЕНЯ решение №135/13.03.2018г., постановено по търг.д. №860/2015г. по описа на Пловдивския окръжен съд, в частта, с която „Е.Ю.“ ЕАД, ***, е осъдено да изпълни задължението си по ДПЕЦЕМ на „Е.Ю.“ ЕАД №5351/02.05.2011г. и ДПЕЦЕМ от възобновяеми източници при общи условия №5351/30.07.2013г., като възстанови достъпа до електропреносната мрежа на Ф.Е.с местонахождение ПИ ***“, землището на с.П., община К., собственост на „Т.И..“ ЕООД, ЕИК *** и осигури достъп до електропреносната мрежа в пълен обем от 3000 kWp /3 МВ/, както и в частта, с която „Е.Ю.“ ЕАД е осъдено да заплати на „Т.И.“ ЕООД разноски в размер на 568лв., вместо което ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ предявения от „Т.И.“ ЕООД, ЕИК *** срещу „Е.Ю.“ ЕАД, ЕИК *** иск за реално изпълнение на ДПЕЦЕМ от възобновяеми източници при общи условия №5351/30.07.2013г.

ПОТВЪРЖДАВА решение №135/13.03.2018г., постановено по търг.д. №860/2015г. по описа на Пловдивския окръжен съд, в частта, с която са отхвърлени предявените от „Т.И..“ ЕООД, ЕИК *** искове да се осъди „Е.Ю.“ ЕАД, ЕИК ***, да заплати: сумата 899 621.10лв., представляваща обезщетение за пропуснати ползи от неизпълнение на договорното задължение -„Е.Ю.“ ЕАД, *** да осигури на Ф.Е.Т.И., с. П. достъп до електропреносната мрежа в пълен обем от 3 MB, изразяващи се в стойността на непроизведената и нереализирана електроенергия; сумата 50 323.53лв., представляваща обезщетение за забава за периода 22.05.2014г. - 01.09.2015г.

ПОТВЪРЖДАВА определение №1177/27.06.2018г., по търг.д. №860/2015г. по описа на Пловдивския окръжен съд, постановено по реда на чл.248 от ГПК, с което е оставена без уважение молбата на „Т.И.“ ЕООД за изменение на решението в частта за разноските.

ОСЪЖДА „Т.И.“ ЕООД, ЕИК *** да заплати на  „Е.Ю.“ ЕАД, ЕИК *** допълнително разноски за първоинстанционното производство в размер на 2 230,50лв., както и разноски за въззивното производство в размер на 43 668лв.   

Решението подлежи на  обжалване с касационна жалба пред ВКС в едномесечен срок от връчването му на страните.

 

 

     ПРЕДСЕДАТЕЛ:                             ЧЛЕНОВЕ:

   

                                                                             ттВВГЖГЪЪ