Решение по дело №347/2022 на Административен съд - Шумен

Р Е Ш Е Н И Е

 

№

 

гр. Шумен, 03.05.2023год.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

 

Шуменски административен съд, в публично заседание на четвърти април през две хиляди двадесет и трета година в състав:  

                                                                                 Председател: Кремена Борисова

 

при секретаря Ив.Велчева, като разгледа докладваното от съдията  административно дело № 347 по описа за 2022 год. на Шуменски административен съд, за да се произнесе взе предвид следното:

 

       Производството по настоящото дело е образувано на основание чл.145 и следващите от АПК, във връзка с чл.73 ал.4, във връзка с чл.70 ал.1, т.9, във вр. с чл.27 ал.1-7 от Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление –ЗУСЕФСУ.

       Образувано е по жалба на „В.и к.- Ш.“ ООД, представлявано от управителя Е.Т.срещу Решение изх.№ 1-016-0012-2-270 /01.11.2022г.  на Главен директор на ГД ОПОС в Министерство на околната среда и водите и ръководител на управляващия орган по ОП“Околна среда 2014-2020г.“   за налагане на финансова корекция в размер на 5%  от разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОП“ОС 2014-2020 г.“, представляващи средства от ЕСИФ по сключения договор за обособена позиция №1-Договор № ДОП-13/28.07.2022г. с изпълнител „СИ ЕС ДИ“ ДЗЗД  на стойност 2 263 270 лв. без ДДС, от стойността на сключения договор за обособена позиция №2 – Договор № ДОП-12/20.07.2022г. с изпълнител ДЗЗД „Надзор 2021“ на стойност 485 335 лв. без ДДС и от стойността на сключения договор за обособена позиция №3 - Договор № ДОП-4/06.04.2022г. с изпълнител ДЗЗД „Надзор 2021“ на стойност 58 225 лв. без ДДС.

       В жалбата се релевират доводи за материална незаконосъобразност на обжалваното решение за налагане на финансова корекция, като се изразява категорично несъгласие с единственото констатирано от органа нарушение на чл. 70, ал.5, във вр. с чл. 2, т. 1 и т.2 от ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, поради незаконосъобразна методика за оценка на офертите. В тази връзка оспорващият твърди, че в процедурата за възлагане на обществена поръчка е  подготвена и използвана законосъобразна методика за оценка на офертите, в каквато връзка поддържа становище, че ръководителят на управляващия орган на ОПОС е направил субективно тълкуване, като е търсил основание за да определи финансова корекция. Жалбоподателят счита, че нито методиката, нито документацията по проведената поръчка, нито проведената процедура са незаконосъобразни. Счита, че твърденията и аргументите, разписани в писмото на административния орган от 27.09.2022 г., преповторени в обжалваното решение от 01.11.2022 г. към седемте фактора са по отношение        целесъобразността, но не и законосъобразността на същите и то поради частична неяснота и/или несвързаност с предмета на поръчката. Моли при решаване на спора съдът да съобрази практиката на ВАС по идентичен казус, обективирана в Решение № 1615/21.02.2022 г. по адм.д.№ 9550/2021г. на ВАС на Р. България.     

         Счита, че изискването към всеки един от седемте фактора е предложенията за тях да бъдат разработени така, че да гарантират навременно и качествено изпълнение на поръчката, съответстващо на екологичните и социални аспекти, за да има възложителят увереност, че участниците разбират спецификите на предмета на поръчката и имат капацитета да я изпълнят качествено и в срок, каквито са основните цели на финансирания от ОПОС проект. С разработването на предложенията си по отделните седем фактора участниците разгръщат и показват своите административни,  технически и експертни познания и възможности за изпълнение предмета на поръчката, отчитайки неговите характеристики и специфики. Излага подробни съображения, досежно всеки от упоменатите седем фактора, в каквато връзка сочи, че всички посочени изводи на ръководителя на управляващия орган на ОПОС са неоснователни, недоказани и по съществото си неправилни и несъответстващи на фактическата обстановка, тъй като всичките седем фактора, съставляващи част от методиката за оценка на офертите, съответстват на сложността, количеството, предмета и обема на        обществената поръчка и са пряко свързани и относими към качественото  и навременно изпълнение на поръчката, а изложените в тази насока на  ръководителя на управляващия орган на ОПОС твърдения за закононарушения от страна на възложителя, досежно начина на дефиниране  на седемте фактора, застрашаващи изпълнението на дейностите от методиката за оценка са бланкетни и лишени от мотиви, от които да е видно  защо тези фактори, според органа, не съответстват на законовите изисквания.  На самостоятелно основание в жалбата си оспорващият твърди и наличие на погрешна правна квалификация на нередността и изразява несъгласие с извода на ръководителя на управляващия орган на ОПОС, който категоризира единственото констатирано нарушение, свързано с методиката на оценка, като наличие на дискриминационен критерий. Поддържа твърдението си за материална незаконосъобразност на обжалвания административен акт на това основание, а именно на основание липса на доказване за наличието на дискриминационен критерий за възлагане. По подробно изложените в жалбата доводи и съображения, обосновава искането си съдът да постанови решение, с което да отмени изцяло обжалваното решение, ведно със следващите законни последици. Претендира присъждане на сторените по делото разноски.В открито съдебно заседание изпраща представител- Юрисконсулт М.и Юрисконсулт З., които поддържат жалбата и представят списък за разноски.

         Ответникът Главен директор на ГД ОПОС и ръководител на управляващия орган по ОП“Околна среда 2014-2020г.“, в открито съдебно заседание изпраща процесуален представител-Й.Т., главен експерт в отдел „Координация, комуникация и техническа помощ“, с юридическа правоспособност, редовно упълномощен, който счита жалбата за неоснователна. В депозирано по делото писмено становище с рег.№ДА-01-121/16.01.2023г. по описа на ШАдмС оспорва жалбата като неоснователна, а издаденото от страна на РУО на ОПОС решение, с което на бенефициера е определена финансова корекция-за законосъобразно като постановено от компетентен орган, в кръга на предоставените му по делегация правомощия, при спазване на административно производствените правила, в съответствие с материалния закон и с целта на закона-възстановяване на положението, при което всички заявени за възстановяване чрез безвъзмездна финансова помощ разходи са извършени в съответствие с приложимото законодателство. С оглед изложеното, моли съда да остави жалбата без уважение, а решението на РУО на ОПОС да бъде оставено в  сила. Претендира деловодни разноски, съставляващи юрисконсултско възнаграждение.

         Съдът, като разгледа становищата и възраженията на двете страни и след преценка на събраните по делото доказателства, намери за установено от фактическа страна следното:  

         Оспореното решение е получено на 01.11.2022г., според приложената разпечатка от ИСУН/стр.62 от т.II /. От прил. на л.264 писмо с изх.№11770/09.12.2022г. се установява, че жалбата на оспорващото дружество „ВиК-Шумен“ООД срещу решението за налагане на финансова корекция от 01.11.2022год. е изпратена и предадена на куриер на Еконт Експрес на 15.11.2022год..Видно от прил. на л.265 обратна разписка, същата е предадена от куриер на Еконт в деловодството на РУО на ОПОС на 16.11.2022г. и  е заведена с вх.№Ж-238 /16.11.2022г., следователно жалбата е подадена чрез куриер в рамките на законоустановения срок. Жалбата е подадена от адресат на акта, който представлява  индивидуален административен акт по смисъла на АПК и  подлежи на съдебен контрол. Поради това е допустима. Разгледана по същество, жалбата е основателна.

         Между „В.и к.“ООД- Ш. като бенефициер и Главен директор на ГД ОПОС и ръководител на Управляващия орган по ОП“Околна среда 2014-2020г.“, бил сключен Административен договор № Д-34-11/15.04.2020г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма ОП“Околна среда 2014-2020г.“ съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз по процедура чрез директно предоставяне BG16M1OP002-1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура“ по приоритетна ос 1 „Води“ за изпълнение на проектно предложение ИСУН BG16M1OP002-1.016-0012 „Интегриран проект за подобряване на водния сектор на обособена територия обслужвана от ВиК Шумен“. Във връзка с изпълнението на проекта, управител на „ВиК Шумен“ООД с Решение № F87874/02.02.2021г., открил процедура за провеждане на обществена поръчка  по ЗОП с предмет “Консултантски  услуги по упражняване на независим строителен надзор и оценка за съответствието на инвестиционните проекти на обектите, включени в обхвата  на проект „Интегриран проект за подобряване на водния сектор на обособена територия, обслужвана от ВиК Шумен“ с три обособени позиции: ОП 1 „Извършване на консултантски услуги по упражняване на независим строителен надзор и оценка за съответствие на инвестиционни проекти за Обект: Реконструкция на довеждащ водопровод от яз.Тича“ с прогнозна стойност на поръчката 2 382 399.86лв. без ДДС; ОП 2 „Извършване на консултантски услуги по упражняване на независим строителен надзор и оценка за съответствие на инвестиционни проекти за Обект: Подмяна, реконструкция и рехабилитация на техническа инфраструктура за водоснабдяване, канализация и пречистване на гр.Шумен“ с прогнозна стойност на поръчката 497 903.53лв. без ДДС и ОП 3 „Извършване на консултантски услуги по упражняване на независим строителен надзор и оценка за съответствие на инвестиционни проекти за Обект: Рехабилитация, и реконструкция на техническа инфраструктура за водоснабдяване, канализация и пречистване на гр.Нови пазар“ с прогнозна стойност на поръчката 59 383.41лв. без ДДС. Решението за откриване на обявлението за обществена поръчка било публикувано в Централизираната електронна платформа на АОП с уникален номер 0550-2021-0005.

        Според критерии за оценка на офертите, приложени на стр.312 и сл. по делото, възложителят избрал критерий за възлагане въз основа на „оптимално съотношение качество/цена“, съобразно чл.70 ал.2 т.3 от ЗОП, като оптималното съотношение качество/цена се оценява въз основа на показатели, включващи качествени аспекти, свързани с предмета на ОП-концепция за изпълнение и предложена цена. Методиката, приложена на стр.313 и сл. по делото, съдържаща критериите за оценка на възложителя, в частност начина за определяне на оценката по технически показател, наречен „Ниво на изпълнение, като измерител на качеството-П1“ била приета от РУО като незаконосъобразна, понеже идентифицираните от възложителя фактори, застрашаващи изпълнението на дейностите се явяват неясни, като по-голямата част от тях не са съобразени с предмета на дейностите, които следва да изпълнява участникът, определен за изпълнител, а именно: разработване на алтернативни технически решения, съответстващи на изискванията на приложимото законодателство, но изменящи техническата спецификация при изготвяне на работния проект от страна на изпълнителя на Инженеринга; доставка на алтернативни материали , съответстващи на изискванията на приложимото законодателство, но изменящи техническата спецификация и /или изискванията на одобрения работен проект; извършване на СМР от изпълнителя на Инженеринга през почивни и празнични дни и /или на многосменен режим; извършване на СМР от изпълнителя на Инженеринга при неблагоприятни атмосферни условия /продължителни ниски или високи температури, продължителни снежни или дъждовни валежи/; извършване на СМР от изпълнителя на Инженеринга на няколко физически  отдалечени участъка на обекта едновременно; изготвяне на актовете и протоколите по време на строителството във вид обем, съответстващ на изискванията на приложимото законодателство, но предполагащ двусмислие при удостоверяването на извършените СМР; възпрепятстване на достъпа вследствие на съхраняване на строителна техника и /или строителни материали в големи обеми на строителната площадка. РУО на ОДОП приел, че методиката е съставена в нарушение на чл.70 ал.5, вр. с чл.2 ал.1 т.1 и т.2, вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП поради факта, че в методиката са включени показатели, които не са свързани с предмета на поръчката. Изискванията на „надграждане“ не са относими към доказване качеството на изпълнение като надграждащ фактор, като някои от тях противоречат на законовите разпоредби за изпълнение на дейностите по поръчката и на минималните изисквания заложени към техническото предложение. Установеното нарушение на чл.70 ал.5, вр. с чл.2, ал.1 т.1 и т.2, вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП квалифицирал като нередност по смисъла на т.11 б“б“ от Приложение№1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, приета с ПМС№57/28.03.2017г., изм. и доп. ДВ.бр.19/06.03.2020год..

        Методиката предвижда комплексна оценка на офертите представляваща сума от индивидуалните оценки по два показателя: 1.„Ниво на изпълнение, като измерител на качество“ (П1) с максимална стойност 50 точки и „Предлагана цена“ (П2) с максимална стойност 50 точки, като формулата се изчислява както следва: КО= П1+П2. По показателя „Ниво на изпълнение, като измерител на качество“ (П1) точките се присъждат в зависимост от нивото на изпълнение, както следва: съответно 1т.- при първо ниво на изпълнение, при предложение, което не съдържа  нито един от факторите или предложените такива не отчитат спецификата при изпълнение на дейностите; 8т. -при второ  ниво на изпълнение при предложение относно един от факторите;15т.-при трето ниво на изпълнение при предложение относно два от факторите; 22т.- при четвърто ниво на изпълнение при предложение относно три от факторите; 29т.-при пето ниво на изпълнение при предложение относно четири от факторите; 36т.-при шесто ниво на изпълнение при предложение относно пет от факторите; 43т.-при седмо ниво на изпълнение при предложение относно шест от факторите; 50т.-при осмо ниво на изпълнение при предложение относно всичките седем фактора, като оценката е поставена в зависимост от липсата или наличието на всеки един от факторите.

       Съобразно минималните изисквания на възложителя по отношение съдържанието на техническото предложение, заложени в Методиката за определяне на оценката /л.27 и сл./, всеки участник в обществена поръчка следва да представи с Техническото си предложение - Образец №3 Работна програма за организация и изпълнение на договора и график.

       Работната програма подлежи на оценка съгласно утвърдената от Възложителя методика за оценка на офертите, тя е елемент на техническото предложение на участника и е обвързваща за него по отношение на изложените в нея обстоятелства. Същата поражда задължение за изпълнителя по договора за нейното спазване.

       Съдържанието на Работната програма следва да включва най-малко изискванията, посочени в точка 1 (Елемент 1,базов или задължителен):

1.       Елемент 1: Подход при изпълнение на дейността строителен надзор - в тази част от работната програма, участникът трябва подробно да опише предложенията си относно:

1.1.    Участникът следва да разпише подхода за изпълнение на предмета на поръчката, отнасящ се концепцията, която ще приложи за да изпълни своевременно и качествено договора, както и да постигне целите на изпълнението му. В тази част участникът следва да опише вижданията си за основните принципи и правила, които предвижда да приложи по отношение на цялостния подход за изпълнение на поръчката, с оглед постигане на заложените цели и резултати.

1.2.    Пълно и детайлно описание на организацията и изпълнението на договора - в тази част от работната програма, участникът трябва да опише предложенията си относно:

-        Обхват и дейности, съобразно техническата спецификация и договора за строителен надзор, като представи виждането си за подхода и начините на изпълнението им. Изложението следва да включва нормативно и договорно определените задължения. За всяка една от дейностите участникът следва да посочи действията, които ще извърши по повод на изпълнението на същата. В този раздел участникът трябва да опише относимите нормативни актове, които ще прилага, както и посочване на конкретни мерки за контрол, свързани със спазването им. За всяка мярка следва да се посочат наименование, описание на конкретните дейности по нейното изпълнение, конкретно ангажираните експерт/и и кой от тях коя част от дейностите ще изпълнява. Следва да се опише и очакваният ефект от приложението на конкретната мярка.

-        Описание на вътрешно фирмената организация с оглед наличните човешки и технически ресурси. В тази част от изложението участникът следва да посочи всички експерти за изпълнение на предвидените дейности в предходния раздел, както и посочване на конкретните им задължения, които същите ще изпълняват съобразно тяхната предназначеност. Изложението следва да покрива предвидените за изпълнение дейности. Участникът следва да предложи и система за взаимозаменяемост и обезпечаване на присъствието на експертите във всички необходими места и във всички необходими моменти. Участникът следва да посочи и система за вътрешнофирмена координация между отделните експерти, която дава информация за наличие на адекватна и бърза комуникация, като под такава следва да се разбира експертите посочени в изложението. Участникът следва да посочи и система за координация и с възложителя и останалите участници в строителния процес.

-        Предложение относно процедура за отчитане на напредъка по Договора за инженеринг - трябва да бъде предложена процедура за отчитане на напредъка по Договора за инженеринг, която включва действията за извършването на проверка и установяването на действителния напредък на строителството спрямо напредъка при Заявяване на Актове за Междинно Плащане.

1.3.    Участниците следва да разработят и представят график, изготвен съобразно дейностите, процесите и организацията, описани в техническото предложение, Техническата спецификация, Договора и в съответствие с действащата нормативна уредба. В графика следва да е налице съответстващо разпределение на времето между различните процеси, съставящи отделните дейности, при отчитане и на времето необходимо за провеждане на нормативно изисквани процедури, като са посочени и индивидуалните експерти /по длъжности/ за изпълнението на всеки процес.

2. Елемент 2 /незадължителен/: Мерки за осигуряване на качеството при изпълнението на отделните дейности в рамките на настоящата поръчка, като измерител на качеството:

       В тази част от офертата участниците по своя преценка могат да посочат допълнително предложение относно това какви мерки предвиждат да предприемат с цел осигуряване на качеството при изпълнението на отделните дейности в рамките на настоящата поръчка - реализация на отделните дейности, при спазване на приложимото законодателство, на указаните от Възложителя индикативни срокове и с произтичащите от съдържанието на документацията за участие и на техническата спецификация изисквания за изпълнение Консултантската услуга, при настъпване на Фактори, застрашаващи изпълнението на дейностите.

          Всички предложени мерки следва да отчитат спецификата при изпълнение на възлаганите дейности - Изготвяне на оценка на съответствието със съществените изисквания към строежите на работните инвестиционни проекти и Упражняване на строителен надзор по време на строителството на конкретните обекти.

         Всяка предложена мярка за осигуряване на качеството трябва да съдържа едновременно следните компоненти:

1.       Същност и обхват на мярката;

2.       Описание на конкретните действия, които ще се извършат при нейното прилагане и изпълнение;

3.       Описание на експертите, които са ангажирани с изпълнение на тези действия;

4.       Описание на отделните техни задължения, свързани с действията по конкретната мярка.

            Възложителят идентифицира следните застрашаващи изпълнението на дейностите фактори:

•        Разработване на алтернативни технически решения, съответстващи на изискванията приложимото законодателство, но изменящи техническата спецификация при изготвяне на работния проект от страна на изпълнителя на Инженеринга;

•        Доставка на алтернативни материали, съответстващи на изискванията приложимото законодателство, но изменящи изискванията на техническата спецификация и/или изискванията на одобрения работния проект;

•        Извършване на СМР от изпълнителя на Инженеринга през почивни и празнични дни и/или на многосменен режим;

•        Извършване на СМР от изпълнителя на Инженеринга при неблагоприятни атмосферни условия (продължителни ниски или високи температури, продължителни снежни или дъждовни валежи);

•        Извършване на CMP от изпълнителя на Инженеринга на няколко физически отдалечени участъка на обекта едновременно;

•        Изготвяне на актовете и протоколите по време на строителството във вид обем, съответстващ на изискванията приложимото законодателство, но предполагащ двусмислие при удостоверяването на извършените на СМР;

•        Възпрепятстване на достъпа вследствие на съхраняване на строителна техника и/или строителни материали в големи обеми на строителната площадка;

           Изпълнителите могат да идентифицират и други застрашаващи изпълнението на дейностите фактори и да предложат мерки за тяхното преодоляване.

           Оценката по първия показател „Ниво на изпълнение, като измерител на качеството-П1“ се извършва по точкова система на оценяване чрез описани осем нива на изпълнение.

           Видно от публикуваните документи, са били спазени сроковете за достъп до документацията и за получаване на офертите, съгласно чл.32 ал.1 т.1 и ал.2 и чл.45 от ЗОП и чл.24 ал.4 от ППЗОП.

          По така обявената процедура постъпили по ОП 1  деветнадесет оферти, по ОП 2-тринадесет оферти и по ОП 3-девет оферти /Протокол№1/№8.03.2021г./. До етап разглеждане на ТП за съответствие с изискванията на възложителя  съобразно методика за оценка по Обособена позиция №1 били допуснати двама, а по ОП  №2 били допуснати по трима участника /Протокол №4  от 02.06.2022г./. С Решение №D15201406 от 24.06.2022год. на  възложителя въз основа на мотивите по Протокол №4/02.06.2022г., на назначена със Заповед № 86/30.05.2022г. комисия /приложен на л.96 по делото/,  за изпълнител по ОП 1 е определен „СИ ЕС ДИ“ДЗЗД.С Решение№D15201528 от 24.06.2022год. на възложителя на възложителя въз основа на мотивите Протокол №4/02.06.2022г., на назначена със Заповед № 86/30.05.2022г. комисия  /приложен на л.96 по делото / за изпълнител по ОП 2 е определен „Надзор 2021“ДЗЗД.  С Решение№D10437724 от 16.11.2021год. на възложителя за изпълнител по ОП 3 е определен „Надзор 2021“ДЗЗД .    

        Бенефициерът сключил с изпълнителя  „СИ ЕС ДИ“ДЗЗД 1. Договор за Обособена позиция 1 с № ДОП-13/28.07.2022г. на стойност 2 263 270.00лв. без ДДС с предмет „Извършване на консултантски услуги по упражняване на независим строителен надзор и оценка за съответствие на инвестиционни проекти за Обект: Реконструкция на довеждащ водопровод от яз.Тича“ /л.8 от т.II от делото/. Бенефициерът сключил с изпълнителя „Надзор 2021“ДДЗ два договора, както следва:1. Договор за Обособена позиция 2 с № ДОП-12/20.07.2022г. на стойност 485 335.00лв. без ДДС с предмет „Извършване на консултантски услуги по упражняване на независим строителен надзор и оценка за съответствие на инвестиционни проекти за Обект: Подмяна, реконструкция и рехабилитация на техническа инфраструктура за водоснабдяване, канализация и пречистване на гр.Шумен“ и 2. Договор за Обособена позиция 3 с № ДОП-4/06.04.2022г. на стойност 58 225.00лв. без ДДС с предмет „Извършване на консултантски услуги по упражняване на независим строителен надзор и оценка за съответствие на инвестиционни проекти за Обект: Рехабилитация, и реконструкция на техническа инфраструктура за водоснабдяване, канализация и пречистване на гр.Нови пазар“, (приложени по делото на стр.8-34. от том  II от делото).

          Главна дирекция „ОПОС“ осъществила последващ контрол по законосъобразност на обществената поръчка и сключените в резултат на нея договори. С писмо изх. № 1-016-0012-2-699/27.09.2022г., връчено чрез ИСУН , „ВиК“ООД Шумен било информирано, че е констатирано нарушение с финансов ефект- наличие на незаконосъобразна методика на оценка, поради което се открива производство по налагане на финансова корекция на осн.чл.73 ал.2 от ЗУСЕСИФ. Бил предоставен минималния срок за възражения- 14 дни, считано от датата на получаване на писмото. На 10.10.2022г. в ИСУН били депозирани писмени възражения от бенефициера до Ръководителя на УО на ОПОС с твърдения за липса на извършени нарушения по подробно изложени аргументи/л.41 и сл. от том  II /.

          С оспореното в настоящото производство Решение изх.№ 1-016-0012-2-270/ 01.11.2022г. Главен директор на ГД ОПОС в Министерство на околната среда и водите и ръководител на управляващия орган по ОП“Околна среда 2014-2020г. наложил финансова корекция по пропорционалния метод в размер от 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1 ал. 2 от ЗУСЕСИФ по Договор за Обособена позиция 1 с № ДОП-13/28.07.2021г. с изпълнител „СИ ЕС ДИ“ДЗЗД  на стойност 2 263 270.00 лв. без ДДС , по Договор за Обособена позиция 2 с № ДОП-12/20.07.2022г.  с изпълнител ДЗЗД“Надзор 2021“ на стойност 485 335.00лв. без ДДС, по Договор за Обособена позиция 3 с № ДОП-4/06.04.2022г.  с изпълнител ДЗЗД“Надзор 2021“ на стойност 58 225.00лв. без ДДС по проект BG16M1OP002-1.016-0012 „Интегриран проект за подобряване на водния сектор на обособена територия обслужвана от ВиК Шумен“, като установил нарушение на чл.70 ал.5  във вр. с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП, ,вр. с чл.2 ал.2 от ЗОП, а именно определяне на незаконосъобразна методика за оценка- критерии за възлагане, представляващо нередност по т.11 б.“б“ от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, приета с ПМС №57 от 28 март 2017г., изм.  и доп. ДВ бр.19 от 06.03.2020г.

          В Решението са съобразени депозираните от възложителя възражения относно процесните нарушения и същите са подробно обсъдени, като било прието, че са неоснователни. Направен бил извод, че обществената поръчка съдържа незаконосъобразна методика съставена в нарушение на чл.70 ал.5, вр. с чл.2 ал.1 т.1 и т.2, вр. чл.2 ал.2 от ЗОП и нарушава принципите установени в чл.2 от ЗОП- равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност, публичност и прозрачност, понеже в методиката са включени показатели, които не са свързани с предмета на поръчката. Изискванията на „надграждане“ не са относими към доказване качеството на изпълнение като надграждащ фактор, като някои от тях противоречат на законовите разпоредби за изпълнение на дейностите по поръчката и на минималните изисквания заложени към техническото предложение.

         РУО на ОПОС счел, че идентифицираният от възложителя първи фактор „Разработване на алтернативни технически решения, съответстващи на изискванията приложимото законодателство, но изменящи техническата спецификация при изготвяне на работния проект от страна на изпълнителя на Инженеринга“ е относим към изпълнителя на инженеринга, но същия е извън компетентността и възможностите на лицето упражняващо строителен надзор. В тази връзка не е ясно, как следва лицето упражняващо надзор на обекта да разработи или да предотврати разработването на алтернативни технически решения, съответстващи на изискванията на приложимото законодателство, но изменящи техническата спецификация при изготвяне на работния проект от страна на изпълнителя на Инженеринга, като по закон му е вменена друга дейност. Нещо повече съгласно, чл. 166, ал. 4 от ЗУТ- консултантът не може да сключва договор за оценяване съответствието на проекта за строежи, за които той или наетите от него по трудово или друго правоотношение физически лица са проектанти и/или строители, и/или доставчици на машини, съоръжения, технологично оборудване, както и свързаните с тях лица по смисъла на Търговския закон, тоест закона забранява смесване на двете качества строител и надзорник. Действията на строителния надзор са законово и нормативно регламентирани и се упражняват в определения от закона задължителен обхват:     законосъобразно започване на строежа; проверка законността на заварените строежи в парцела; пълнота и правилно съставяне на актовете и протоколите по време на строителството, съгласно Наредба № 3 за съставяне на актове и протоколи по време на строителство; изпълнение на строежите, съобразно одобрените инвестиционни проекти и изискванията по чл. 169, ал. 1 и ал.2 от ЗУТ; опазване на околната среда по време на изпълнението на строежа; недопускане на увреждане на трети лица и имоти вследствие на строителството; контрол за годността на строежите за въвеждането им в експлоатация, съгласно Наредба № 2 за въвеждане в експлоатация на строежи на територията на Република България; контрол на качеството на влаганите строителни материали и изделия и съответствието им с със съществените изисквания; контрол за правилното изпълнение на строително-монтажните работи; спазване на условията за безопасност на труда съгласно проекта за организация на строителството и действащото законодателство; изготвяне и окомплектоване на нужната документация за въвеждането на готовия строеж в експлоатация; изготвяне технически паспорт на сградата; съставяне на окончателен доклад до съответната Община, ДНСК и РДНСК, на база на който се издава Удостоверение за въвеждане в експлоатация, респ. Разрешение за ползване.

         На следващо място РУО на ОПОС счел, че и следващия идентифициран от възложителя фактор „Доставка на алтернативни материали, съответстващи на изискванията приложимото законодателство, но изменящи изискванията на техническата спецификация и/или изискванията на одобрения работния проект“ е извън компетенциите и възможностите на лицето упражняващо строителен надзор. Съгласно чл. 168, ал. 6, т. 5 от ЗУТ лицето, упражняващо строителен надзор, изготвя окончателен доклад до възложителя, който  задължително съдържа оценка за изпълнението, като едно от условията е и съответствие на вложените строителни продукти е изискванията на чл. 169а, ал. 1 от ЗУТ, съгласно който „В строежите се влагат само строителни продукти, които осигуряват изпълнението на основните изисквания към строежите по чл. 169, ал. 1 и отговарят на изискванията, определени със Закона за техническите изисквания към продуктите, и с наредбата по чл. 9, ал. 2, т. 5 от същия закон.“, от което според РУО на ОПОС следвал извод, че за лицето осъществяващо строителен надзор не съществува възможност да се намеси в избора на строителни алтернативни материали, ако същите съответстват на изискванията на приложимото законодателство, камо ли да предложи мероприятия, посочване на конкретни действия по изпълнение на тези мероприятия и експерти, които ще го осъществят. На следващо място намесата във фирмената политика на строителя на обекта от страна на надзора, както е посочено по - горе, съгласно чл. 166, ал. 4 от ЗУТ, е забранена от закона. РУО на ОПОС счита, че всеки потенциален участник, било то изпълняващ дейности по услуга, доставка или строителство е свободен в избора си на това с кой да работи и с кой не и в тази връзка, счита, че изпълнителят на инженеринга е свободен да сключи договор за доставка, с които прецени за най - добре, а не с предложен такъв от лицето осъществяващо надзор.

       Следващите идентифицирани от възложителя  четири фактори са „Извършване на СМР от изпълнителя на Инженеринга през почивни и празнични дни и/или на многосменен режим“, „Извършване на СМР от изпълнителя на Инженеринга при неблагоприятни атмосферни условия (продължителни ниски или високи температури, продължителни снежни или дъждовни валежи)“, „ Извършване на СМР от изпълнителя на Инженеринга на няколко физически отдалечени участъка на обекта едновременно“, „Възпрепятстване на достъпа на гражданите до техните домове, работни места или имоти вследствие на съхраняване на строителна техника и/или строителни материали и/или строителни отпадъци в големи обеми на строителната площадка“ . По отношение на идентифицираните по-горе четири фактора  РУО на ОПОС приел, че лицето упражняващо строителен надзор не е в състояние да въздейства на строителя, съответно да предложи мероприятия, конкретни действия по тези мероприятия и експерти. Управлението на графика с работното време, мястото, броя, квалификацията на работниците и служителите, както и дали и при какви условия на работа ще работят е в компетенциите и правомощията на лицето изпълняващо инженеринга на обекта и няма как лицето изпълняващо надзор на обекта да се намеси във фирмената политика на друго лице, било то и строител. Най - малкото при евентуално извършване на СМР от изпълнителя на Инженеринга през почивни и празнични дни и/или на многосменен режим би се променило възнаграждението на лицата, които осъществяват дейността, което отново не е в компетенциите на лицето осъществяващо надзор. Съхранението на строителна техника и/или строителни материали и/или строителни отпадъци в големи обеми на строителната площадка също не е от компетенциите на лицето осъществяващо строителен надзор. Строителната техника било то собствена или наета от строителя е с определен материален интерес, в повечето случаи висок и няма как лицето упражняващо строителен надзор да се разпорежда с вещи независимо от материалния интерес, които не са негова собственост или няма някакви права върху тях.

        Относно идентифицирания от възложителя фактор „Изготвяне на актовете и протоколите по време на строителството във вид обем, съответстващ на изискванията приложимото законодателство, но предполагащ двусмислие при удостоверяването на извършените на СМР“ РУО на ОПОС счел, че така заложен факторът противоречи както на закона, така и на минимално заложеното изискване към изготвянето на техническото предложение. Съгласно чл. 168, ал. 6, т. 2 от ЗУТ лицето, упражняващо строителен надзор, изготвя окончателен доклад до възложителя, който  задължително съдържа оценка за изпълнението, като едно от условията е и пълнота и правилно съставяне на актовете и протоколите по време на строителството. В тази връзка РУО на ОПОС счел, че ако потенциален участник представи предложение, което има раздел, което е разгледана вероятността да се изготвят актове и протоколи по време на строителството във вид и обем, съответстващ на изискванията на приложимото законодателство, но предполагащ двусмислие при удостоверяване на извършените на СМР, същото не би покрило изискванията на закона, както и минимално заложените изисквания от възложителя. Според УО, подобна хипотеза не би допринесла с нищо за по - качественото изпълнение на предмета на поръчката. Не е ясно, защо следва да се описва нещо, което би следвало да се приеме, като пълно неизпълнение. Както е посочено по - горе едно от основните задължение на лицето осъществяващо строителен надзор е да отговаря за пълнотата и правилното съставяне на актовете и протоколите по време на строителството, а не да предлага мероприятия по конкретни действия, какво следва да направи, ако не изпълнява основните си задължения.

       Доколкото посочените фактори не са относими към функциите и задълженията на потенциалните изпълнители и екипите от ключовите им експерти, то не се обоснова извод за надграждане на качеството на изпълнение чрез включването им в методиката за оценка.

       Във връзка с всичко гореизложено РУО на ОПОС обосновавал извода, че настоящата методика е съставена в нарушение на чл. 70, ал. 5, вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, вр. с чл.2, ал.2 ЗОП, с оглед на факта, че в методиката са включени показатели, които не са свързани с предмета на поръчката.Изискванията за „надграждане“ не са относими към доказване на качеството на изпълнение като надграждащ фактор, като някои от тях са в противоречие със законовите разпоредби за изпълнение на дейността по поръчката и с минималните изисквания заложени към техническото предложение.Установеното нарушение на чл. 70, ал. 5, вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, вр. с чл.2, ал.2 ЗОП  квалифицирал като нередност по смисъла на т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ (ЗУСЕСИФ - загл. изм., ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), в сила от 31.03.2017 г., приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн. ДВ. бр.27 от 31 Март 2017 г., изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6.03.2020 г..

           В Решението е посочено също, че нарушението има финансово изражение- нанесена вреда на средства от Европейския съюз при неспазване на принципите на ЗОП. Като е съобразил естеството на нарушението и свързаната с това невъзможност да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушенията върху безвъзмездната финансова помощ по договорите, РУО определил финансова корекция, чрез прилагане на пропорционалния метод по реда на чл.5 от Наредбата за посочване на нередности в размер 5% за нередностите по т.11 от Приложение №1 на Наредбата от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1 ал.2 от ЗУСЕСИФ, от стойността на сключения Договор за Обособена позиция 1 Договор № ДОП-13/28.07.2022г. с изпълнител „СИ ЕС ДИ“ ДЗЗД  на стойност 2 263 270 лв. без ДДС, от стойността на сключения договор за обособена позиция №2 – Договор № ДОП-12/20.07.2022г. с изпълнител ДЗЗД „Надзор 2021“ на стойност 485 335 лв. без ДДС и от стойността на сключения договор за обособена позиция №3 - Договор № ДОП-4/06.04.2022г. с изпълнител ДЗЗД „Надзор 2021“ на стойност 58 225 лв. без ДДС.

           Предвид установеното от фактическа страна и при извършване на проверка за законосъобразност на административния акт по реда на чл.168 от АПК, съдът намира следното от правна страна:

           Съгласно чл.33 ал.1 от Устройствения правилник на Министерство на околната среда и водите, Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" се ръководи от Главен директор, а според ал.2, изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Околна среда" (ОПОС) за програмните периоди на Кохезионната политика на ЕС и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на ЕС, Кохезионния фонд и Структурните фондове. Със заповед № РД- 707/01.08.2022г. и Заповед№РД-913/10.10.2022г. на Министъра на околната среда и водите, е оправомощена Г.С.– Главен директор на ГД "ОПОС" в МОСВ за ръководител на Управляващия орган по Оперативна програма "Околна среда 2014г.– 2020г."/стр.40 т.II от делото и стр.347 от т.I/. Следователно, оспореното решение е издадено от компетентен и надлежно оправомощен по делегация административен орган.

           Актът е издаден в изискуемата от закона писмена форма и от формална страна съдържа фактическите и правни основания за издаването му, с оглед на изискванията на чл.73 ал.3 от ЗУСЕФСУ /ЗУСЕСИФ-загл.изм. ДВ бр.51 от 2022год.,в сила от 01.07.2022год./ и на чл.59 ал.2 т.4 от АПК, при спазване на административно-производствените правила.

          Извършването на финансова корекция е регламентирано в чл.71 ал.1- ал.5 от ЗУСЕФСУ, чрез отмяна на предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или като се намалява размерът на изразходваните средства- допустими разходи за целия проект или за отделна дейност, отделен договор с изпълнител или за отделен разход. Наложената финансова корекция е основание за приключване на процедурата по администриране на нередността за същото нарушение. Съгласно чл.73 ал.1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Преди издаването на решението управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициерът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Решението се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения.

          В производството по издаване на оспореното решение не са допуснати нарушения на административно-производствените правила, представляващи основание за неговата отмяна. Административният орган е изпълнил задължението си по чл.73 ал. 2 от ЗУСЕФСУ за предоставяне на разумен срок на бенефициера за излагане на възражения и ангажиране на доказателства и е издал административния акт в срока по чл.73 ал.3 от ЗУСЕФСУ,след като е обсъдил направените от последния възражения.

        По пороците противоречие с материалния закон и необоснованост, съдът приема за неправилен извода на ръководителя на РУО на ОПОС за осъществено от бенефициера нарушение на чл. чл. 70, ал. 5, вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, вр. с чл.2, ал.2 ЗОП  .

           Финансовата корекция в настоящия казус, е наложена с правно основание чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕФСУ и чл.2 ал.2 от ЗОП, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕФСУ. В Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, приета с Приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г. и приложима по отношение на Оперативна програма "Околна среда 2014г.– 2020г.", се посочват конкретните случаи на нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕСИФ, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за извършване на финансова корекция. "Нередност" съгласно определението, дадено в чл.1 параграф 2 от Регламент на Съвета (ЕО, Евратом) № 2988/95 от 18.12.1995г. за закрилата на финансовите интереси на Европейските общности, означава всяко нарушение на разпоредба на правото на Общността в резултат на действие или бездействие от икономически оператор, което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан разход. Съгласно чл.143 ал.1 от Регламент № 1303/2013 и чл.98 Регламент № 1083/2006, държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Съгласно чл.122 ал.2 от Регламент № 1303/2013 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Определението за нередност, дадено в чл.2 т.36 от Регламент № 1303/2013, съдържа следните кумулативни предпоставки- действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице, понеже жалбоподателят „В.и к.“ООД- Ш. има качеството на икономически субект по смисъла на чл.2 т.37 от Регламент № 1303/2013, доколкото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове чрез административен договор по Оперативна програма "Околна среда 2014г.– 2020г.", сключен на основание чл.45 ал.1 и ал.2 от ЗУСЕСИФ и е получил безвъзмездно финансиране. Като страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, оспорващият е осъществил действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕФРР. Спорът по делото е досежно наличието на втория и третия елемент на определението, за да се приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна по основание и размер.

          Съгласно разпоредбата на чл.70 ал.1 ЗУСЕФСУ, финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена чрез наложена корекция само на някое от лимитативно посочените правни основания. Финансовата корекция съгласно чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ се налага за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ.

          Разпоредбите на чл.2 ал.1 т.1, т.2 от ЗОП въвеждат императивното правило обществените поръчки да се възлагат в съответствие принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз- равнопоставеност и недопускане на дискриминация и  свободна конкуренция. Съгласно чл.2 ал.2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

          По делото не е спорно, че възложителят е утвърдил критерии за възлагане на поръчката в методика за комплексна оценка, които съдържат конкретни показатели, по които да се класират участниците въз основа на критерий за възлагане- оптимално съотношение качество/цена. Съгласно разпоредбата на чл.70  ал.1 и ал.2 от ЗОП , обществените поръчки се възлагат въз основа на икономически най-изгодната оферта, която от своя страна се определя от следните критерии за възлагане:1.най-ниска цена;2.ниво на разходите, като се отчита разходната ефективност, вкл.разходите за целия жизнен цикъл;3.оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и /или социални аспекти, свързани с предмета на ОП. Според разпоредбата на чл.70 ал.5 от ЗОП показателите, включени в критериите по ал.2 т.2 и 3 трябва да са свързани с предмета на поръчката, не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. Според РУО е налице  допуснато от възложителя по ОП и бенефициер по административния договор нарушение на чл.70 ал.5 във вр. с чл.2 ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП вр. с чл.2 ал.2 от ЗОП-незаконосъобразна методика за оценка на офертите, тъй като в методиката са включени показатели, които не са свързани с предмета на поръчката. Изискванията за „надграждане“ според УО не са относими към доказване качеството на изпълнение като надграждащ фактор, като някои от тях са в противоречие със законовите разпоредби за изпълнение на дейността по поръчката и с минималните изисквания, заложени в техническото предложение. В случая от страна на ръководителя на УО на ОПОС  констатираните нарушения са квалифицирани като нередности по т.11 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата- използвани са критерии за възлагане, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от  от ЗОП, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците. Според т.11 б.“б“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата вид нередност представляват случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор.  

       Критериите за възлагане, представляват измерител на относимите качества на офертите, състоящи се от различни показатели за оценка, насочени към избора на икономически най-изгодната оферта. Съгласно чл.70 ал.7 т.1-3 от ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. По силата на чл.70 ал.5 от ЗОП показателите, включени в критериите по чл.70 ал.2 т.2 и т.3   трябва да са свързани с предмета на делото.Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации, но не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция /чл.70 ал.5 изр.последно/. Заложените в тази насока показатели за оценка следва да не дават възможност за субективна преценка от страна на комисията, а да съдържат ясни указания за обстоятелствата, съдържащи се в офертите, които ще подлежат на оценка.

         Според ръководителя на УО на ОПОС в случая е констатирано нарушение но националното законодателство с утвърждаването на незаконосъобразна методика за оценка на офертите на обществена поръчка за избор на строителен надзор.Според ръководителя на УО изчерпателно изброените от възложителя седем фактора, застрашаващи изпълнението на втория надграждащ елемент „Мерки за осигуряване на качеството при изпълнението на отделните дейности в рамките на настоящата обществена поръчка,като измерител на качество “се явяват неясни, като по-голямата част от тях не са съобразени с предмета на дейностите, които следва да изпълнява участника, определен за изпълнител“.Следва да се има предвид, че както многократно е имал повод да посочи в практиката си ВАС, оферентите са лица с познания и опит в сферата на строителния надзор, в оценките за съответствие на инвестиционните проекти със съществените изисквания за строежите, в проектирането и строителството, а не случайни такива, с оглед на което съдът приема, че за тях са ясни изискванията, свързани с изпълнението на поръчки с такъв предмет като процесната. Индиция за това, че изброените седем фактора са ясни и конкретно насочени към предмета на поръчката е обстоятелството, че нито един от постъпилите два въпроса с искане за разяснения по реда на чл.33 от ЗОП не е свързан с методиката за оценка и прилагането й.В потвърждение на горното е и представената от възложителя документация по проведената ОП, от която се установява, че всички участници са разработили офертите си съобразно утвърдената методика, като са дали своите предложения по всичките седем фактора, всеки един от които има своето функционално предназначение.

        Както е посочено неведнъж и в съдебната практика на ВАС, не може да се отрече правния интерес на възложителя да търси гаранции за качествено и навременно изпълнение. Тези гаранции могат да са допълнителни мерки и/или фактори и/или други относими към предмета на поръчката обстоятелства.

         Според решение на Съда на Европейския съюз, постановено по дело С-195/21г., изискванията и условията в документация за обществена поръчка са законосъобразни, когато са пропорционални на предмета, сложността и стойността на тази поръчка. Съдът в настоящия съдебен състав споделя становището на оспорващото дружество-възложител на ОП, че и седемте, идентифицирани от възложителя фактори, посочени във втория (незадължителен) елемент от методиката за оценка, отговарят на това тълкуване от страна на СЕС.  Аналогична е и нормата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, според която при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

       С включването на седемте фактора, застрашаващи изпълнението не дейностите по поръчката в Методиката за комплексна оценка на офертите възложителят е целял всеки участник предварително да узнае какво търси възложителят с тези фактори и какво следва да предложи, както и как ще бъде оценен, предвид скалата, подробно разписана в таблица в методиката за оценка. В началото на втория /незадължителен/ елемент възложителят изчерпателно и видно за всички, е предвидил, че досежно  „Елемент 2 /незадължителен/: Мерки за осигуряване на качеството при изпълнението на отделните дейности в рамките на настоящата поръчка, като измерител на качеството“ участниците по своя преценка могат да посочат допълнително предложение относно това какви мерки предвиждат да предприемат с цел осигуряване на качеството при изпълнението на отделните дейности в рамките на настоящата поръчка - реализация на отделните дейности, при спазване на приложимото законодателство, на указаните от възложителя индикативни срокове и с произтичащите от съдържанието на документацията за участие и на техническата спецификация изисквания за изпълнение консултантската услуга при настъпване на фактори, застрашаващи изпълнението на дейностите. Всички предложени мерки следва да отчитат спецификата при изпълнение на възлаганите дейности - Изготвяне на оценка на съответствието със съществените изисквания към строежите на работните инвестиционни проекти и Упражняване на строителен надзор по време на строителството на конкретните обекти.

         По този начин възложителят, в унисон с преобладаващата съдебна практика на ВАС ( вкл. Решение№9186/16.08.2021г. по а.д.№4575/2021г., Решение№1615/21.02.2022г. по а.д.№9550/2021г., Решение№10766/26.10.2021г. по а.д.№8116/2021г., Решение№8250/07.07.2021г. по а.д.№4698/2021год., всички на седмо отделение на ВАС), разписва изискванията си и всички обстоятелства, които счита, че са от значение за избора на изпълнител за всяка обособена позиция от предмета на конкретната поръчка с методиката за оценка като поставя при равни условия, както всички лица, така и инструктира комисията, какво именно следва да търси в предложенията на участниците, за да постави предвидената със скалата съответна оценка. Ръководителят на УО на ОПОС не оспорва методиката в частта й относно Елемент1 „Подход при изпълнение на дейността строителен надзор“-базов, задължителен от методиката за оценка, а констатациите му са насочени само и единствено към седемте фактора, застрашаващи изпълнението на дейностите според възложителя, изчерпателно изброени от него при втория елемент от методиката за оценка, който не е задължителен и е надграждащ. По този начин на първо място лицата са поставени в пълна яснота относно съдържанието на предложението, както и предварително имат възможност, според своето предложение да оценят офертата си що се отнася до първия показател за оценка и на второ място комисията е задължена да приложи методиката, така както е разписана и няма възможност за свободно тълкуване.

         В оспорения акт органът е констатирал незаконосъобразност на методиката за оценка, като е групирал съображенията в зависимост от засегнатите компоненти в седем точки, които ще бъдат разгледани последователно:

         1.По отношение на първия фактор “ Разработване на алтернативни технически решения, съответстващи на изискванията приложимото законодателство, но изменящи техническата спецификация при изготвяне на работния проект от страна на изпълнителя на Инженеринга“, органът приема, че идентифицираният от възложителя фактор е относим към изпълнителя на инженеринга и е извън компетенциите и възможностите на лицето, упражняващо строителен надзор.Нещо повече, разпоредбата на чл.166 ал.4 от ЗУТ забранява смесване на двете качества строител и надзорник, а действията на строителния надзор  са строго законово и нормативно регламентирани и се упражняват в задължителния според закона обхват.

        Този извод е неправилен.

         Прав е ръководителят на УО на ОПОС, че идентифицираният фактор е относим към изпълнителя на инженеринга, но е относим и към надзорника, тъй като двете лица са участници в строителството според разпоредбите на чл. 160 и следващите от ЗУТ и имат взаимоотношения помежду си във връзка с конкретните задължения на всеки от тях съобразно договора му за изпълнение.Този фактор застрашава изпълнението на дейностите, свързани с проектирането, строителството и останалите дейности, съставляващи част от проекта на ВиК дружеството, като надзорникът не може да разработва решения от името на изпълнителя, но ако хипотезата описана в първия фактор, строителният надзор може и трябва да предприеме действия, които  са изцяло в правомощията на нормативно регламентираните му задълженията, разписани в закона, за да предотврати или избегне появили се обстоятелства или фактори,з астрашаващи строежа, а от там и проекта, финансиран от ОПОС. Тези действия се изразяват в кореспонденция, разработена от лицето, упражняващо строителен надзор с изпълнителя, с възложителя и с компетентните органи и лица, както и съставяне на други документи, свързани с възникналата ситуация за обекта. С разписването на този първи фактор възложителят не търси пряко изпълнение от страна на лицето, упражняващо строителен надзор, каквото становище неправилно е  възприел РУО в обжалваното решение, т.е. не иска от лицето да разработи алтернативни технически решения, а иска предприемане на мерки от това лице в случай, че поради незадължителния характер на елемента лицето-участник пожелае да го стори.В допълнение следва да се има предвид, че от посоченото от бенефициера в чл.8 ал.2 т.3 от договорите по отделните обособени позиции е видно, че от строителния надзор се очаква не да разработва алтернативни технически решения, в съответствие на изискванията на приложимото законодателство, но изменящи техническата спецификация, а само да осъществява контрол върху вече разрешените такива по съответния ред.

        С оглед на това, съдът приема, че по отношения на първия фактор не е налице соченото от органа нарушение на чл. 70, ал. 5, вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, вр. с чл.2, ал.2 ЗОП, с оглед на факта, че включеният  в методиката показател, е  относим към предмета на поръчката.

       2.По отношение на втория фактор „Доставка на алтернативни материали, съответстващи на изискванията на приложимото законодателство, но изменящи изискванията на техническата спецификация и/или изискванията на одобрения работен проект“ органът приема, че идентифицираният от възложителя фактор също е извън компетенциите и възможностите на лицето, упражняващо строителен надзор, тъй като съгласно чл.168 ал.6 т.5 от ЗУТ същото изготвя окончателен доклад до възложителя, съдържащ оценка за изпълнението, като едно от условията е съответствие на вложените строителни материали с изискванията на чл.169а ал.1 от ЗУТ. В този смисъл органът  приема, че за лицето, упражняващо строителен надзор не съществува възможност да се меси в избора на строителни алтернативни материали, ако същите съответстват на изискванията на приложимото законодателство, камо ли да предложи мероприятия, конкретни действия и експерти, които да го осъществят.Намесата във фирмената политика на строителя на обекта от страна на надзора съгласно чл.166 ал.4 от ЗУТ е забранена от закона, а всеки изпълнител е свободен да сключи договор за доставка с когото прецени за най-добре.

      Този извод е неправилен.

       Както сочи оспорващият, в качеството си на възложител, този фактор  също е абсолютно приложим и може да възникне по време на изпълнението на договорите за инженеринг и за оценка на съответствието на проекта и упражняване на строителен надзор като всеки от участниците отговаря съобразно конкретните си задължения. В тази връзка в чл. 8, ал. 2. т. 4 от договорите по отделните обособени позиции във връзка с услугите по упражняване на независим строителен надзор и оценка на съответствието е записано например, че надзорникът отговаря за „качеството на влаганите строителни материали и изделия и съответствието им с нормативните изисквания, стандарти, отраслови норми, както и посочените в инвестиционните проекти изисквания. В изпълнение на това задължение изпълнителят изисква декларации за съответствие и сертификати за качество на доставените от строителя материали или техни еквиваленти като последното се съгласува предварително с възложителя“. В контекста на отговорностите на надзорника по чл. 8, ал. 2, т. 3 от договорите,  а именно „Качественото изпълнение на строежа/обекта, съгласно одобрените инвестиционни проекти и техническа спецификация, съгласно изискванията на БДС и всички технически нормативни актове, регулиращи възложените дейности и вида на строителните работи, както и съгласно нормативните актове на българското законодателство и правото на Европейския съюз, имащи отношение към изпълнението на този Договор, като не се допускат изменения по време на СМР, освен ако промяната не е изрично съгласувана с възложителя и разрешена по съответния ред "  надзорникът не може да допусне отклонение от техническата спецификация и изискванията на одобрения работен проект що се отнася и до влаганите материали. Пример за възникването на този фактор е доставка на алтернативни материали (тръби и Фитинги и други елементи към тях), съответстващи на изискванията на приложимото законодателство в Република България за строежа по първа, втора и/или трета обособени позиции, но непосочени в инвестиционния проект, разработен от изпълнителя на инженеринга и одобрен от възложителя и от останалите компетентни органи, които са го одобрили заради съдържанието му. Тази алтернативност може да се състои в производителя и/или в даден технически параметър и/или техническа характеристика и/или в материала, от който е разработен даден продукт и/или поради много други обстоятелства и например може да бъде поискана от изпълнителя с цел спестяване на разходите му, но това ще доведе до различно изпълнение, както и до евентуално носене на вина от страна на възложителя - бенефициер по проекта спрямо финансиращата институция и/или спрямо други компетентни органи и лица в Република България, осъществяващи контрол при строителство и/или разходване на публични средства. Тук е мястото на строителния надзор, който да констатира това по време на работата си на строежа, както и да уведоми за това възложителя, ЗУП по проекта и останалите компетентни органи и лица, а според правомощията си, дори може да спре изпълнението на обекта .

          В допълнение следва да бъде отбелязано, че възложителят никъде не е поставял изискване за намеса на надзорника във фирмената политика на строителя, каквото е твърдението на РУО на ОПОС в решението . В решението  си органът сочи, че изпълнителят на инженеринга е свободен да работи с различни доставчици, които сам е избрал, а не с предложени такива от строителния надзор и това действително е така, но това не е изискване, посочено при този фактор от възложителя и такова твърдение е напълно необосновано.

         С оглед на това, съдът приема, че по отношения на втория фактор не е налице соченото от органа нарушение на чл. 70, ал. 5, вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, вр. с чл.2, ал.2 ЗОП, с оглед на факта, че включеният  в методиката показател, е  относим, респективно свързан с предмета на поръчката.

         3.По отношение на третия фактор „Извършване на СМР от изпълнителя на Инженеринга през почивни и празнични дни и/или на многосменен режим“ органът приема, че идентифицираният от възложителя фактор също е извън компетенциите и възможностите на лицето, упражняващо строителен надзор, тъй като то не е в състояние да въздейства на строителя, съответно да предложи мероприятия или действия по тези мероприятия и експерти.Управлението на графика с работното време, мястото, броя и квалификацията на работниците и служителите, както и дали и при какви условия на работа ще работят е изцяло в компетенциите на лицето, изпълняващо инженеринга на обекта и няма как изпълняващият строителен надзор да се меси във фирмената политика на друго лице, било то и строител още повече, че при евентуално извършване на СМР от изпълнителя на инженеринга през почивни и празнични дни или на многосменен режим би се променило възнаграждението на лицата осъществяващи дейността, което отново не е в компетенциите на осъществяващия надзора.

       Този извод е неправилен.

       Такава хипотеза е възможна и често се случва по желание на изпълнителя и/или на възложителя и/или според предписание на лицето, упражняващо строителния надзор на обекта, когато например изпълнителят изостава от графика си/работната си програма. Необосновано е да се твърди от ръководителя на УО на ОПОС в обжалваното решение, че надзорникът няма касателство с този фактор, тъй като последният следи дали изпълнителят не нарушава Кодекса на труда при извършване на подобни дейности, както и следи за работа по време на определените часови зони, в които не може да се извършват шумни дейности и много други подобни обстоятелства. Във връзка с този фактор например, съгласно т. 3 на страница 4 от техническата спецификация  е упоменато, че надзорникът следва „да следи за хода на изпълнение на СМР, съгласно графика на строителя, да оценява забавата и да определя какви мерки трябва да се вземат в това отношение. Съгласувано с възложителя да нарежда извършването на изменения в графика или да взема решения по такива изменения, предлагани от изпълнителя". Най-малкото, при работа през почивните/празничните дни  лицето, упражняващо строителен надзор на обекта следва да организира експертите си да присъстват на обекта през тези почивни/празнични дни, за да изпълняват задълженията си по договора но време на строителството, което напълно обуславя приложимостта на този фактор към предмета на поръчката за оценка на съответствието на инвестиционните проекти със съществените изисквания към строежите и упражняване на строителен надзор.

         В допълнение следва да се има предвид, че възложителят никъде не е поставял изискване за намеса на надзорника във фирмената политика на строителя/друго лице. каквото твърдение застъпва РУО на ОПОС в  обжалваното решение.

        С оглед на това, съдът приема, че по отношения на третия фактор не е налице соченото от органа нарушение на чл. 70, ал. 5, вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, вр. с чл.2, ал.2 ЗОП, с оглед на факта, че включеният  в методиката показател, е  относим, респективно свързан с предмета на поръчката.

         4.По отношение на четвъртия фактор „Извършване на СМР от изпълнителя на Инженеринга при неблагоприятни атмосферни условия (продължителни ниски или високи температури, продължителни снежни или дъждовни валежи)“ органът приема, че идентифицираният от възложителя фактор също е извън компетенциите и възможностите на лицето  по аналогични на изложените по отношение на третия фактор доводи и съображения.

        Този извод е неправилен.

       Както правилно отбелязва оспорващият-възложител на ОП, това отново е абсолютно приложимо при строителството и при взаимоотношенията между отделните участници в строителството съобразно техните конкретни задължения във връзка с проекта. Експертите, които са представители на лицето, упражняващо строителен надзор на строежа например, следят за отделни СМР, които не следва да се извършват при продължителни ниски или високи температури, продължителни снежни или дъждовни валежи. Осъществяването на  този фактор може да доведе до забавяне изпълнението на строителните дейности, което отново активира задълженията на надзорника във връзка с графика на строителя, описани по-горе.Предвид гореизложеното, невярно е да се твърди, че соченият фактор няма касателство към предмета на поръчката и/или че е с неясно съдържание, поради което необосновано е ограничено участието на лицата в процедурата.      

       С оглед на това, съдът приема, че по отношение на четвъртия фактор не е налице соченото от органа нарушение на чл. 70, ал. 5, вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, вр. с чл.2, ал.2 ЗОП, с оглед на факта, че включеният  в методиката показател, е  относим, респективно свързан с предмета на поръчката.

         5.По отношение на петия фактор „Извършване на СМР от изпълнителя на Инженеринга на няколко физически отдалечени участъка на обекта едновременно“, органът приема, че от строителният надзор се изисква да осъществява контрол по спазване на технологичните изисквания за изпълнение на СМР при неблагоприятни метеорологични условия и спазване на изискванията на ЗБУТ и това съставлява част от основните задължения на консултанта, неизпълнението на които води до неизпълнение на договора.Органът сочи още, че посочването на допълнителни мероприятия за преодоляване действието на описания фактор няма да повиши качеството на изпълнение.       

      Този извод е неправилен.

       Този фактор действително е подобен на предходните два и до голяма степен е обвързан със задълженията на строителния надзор във връзка с изпълнение графика на строителя, описани по-горе. Най-малкото при работа на няколко физически отдалечени участъка на обекта едновременно лицето, упражняващо строителен надзор на обекта, следва да организира свои експерти, които да присъстват на тези места от обекта, изпълнявани едновременно. Например експерти - геодезисти от страна на надзора следа да присъстват едновременно на няколко места от обекта, когато се дава строителна линия и ниво от страна на представители на изпълнителя на инженеринга, за да следят и проверяват работата му и/или експерти - конструктори от страна на надзора следва да присъстват едновременно на няколко места от обекта, когато се изграждат конструктивни елементи за строежа (например шахти и/или други съоръжения, за които има разработена част „Конструктивна" от работния инвестиционен проект. Например според чл. 7, ал. 3, т. 7 от Наредба № 3 от 31 юли 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството акт за приемане на извършените строителни и монтажни работи по нива и елементи на строителната конструкция (приложение № 7) се съставя от строителя, проектанта по част "Конструктивна" и технически правоспособното физическо лице по част "Конструктивна" към лицето, упражняващо строителен надзор; с акта се приемат и видовете СМР по част конструктивна, предписани от проектанта в заповедната книга; актът се съставя при достигане на проектните нива (подови, тавански, покривни и други конструкции или първо, второ и т.н. ниво, вкл. междинните нива), както и за вертикални и други елементи между две проектни нива на строежа, етапа, частта от него; в случай на бетонни и стоманобетонни конструкции актът се съставя поотделно за кофражните, армировъчните, включително за вбетонираните части и за заваръчните работи. Предвид гореизложеното, невярно е да се твърди, че соченият фактор няма касателство към предмета на поръчката и/или че е с неясно съдържание, поради което необосновано е ограничено участието на лицата в процедурата.      

       С оглед на това, съдът приема, че по отношения на петия фактор не е налице соченото от органа нарушение на чл. 70, ал. 5, вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, вр. с чл.2, ал.2 ЗОП, с оглед на факта, че включеният  в методиката показател, е  относим, респективно свързан с предмета на поръчката.

         6.По отношение на шестия фактор „Изготвяне па актовете и протоколите по време на строителството във вид обем, съответстващ на изискванията приложимото законодателство, но предполагащ двусмислие при удостоверяването на извършените на СМР“  органът счита, че идентифицираният от възложителя фактор също е извън компетенциите и възможностите на лицето, осъществяващо строителен надзор, чието основно задължение е да отговаря за пълнотата и правилното съставяне на актовете и протоколите по време на строителството, а не на предлага мероприятия по конкретни действия какво да се направи ако не изпълнява основните си задължения.Органът сочи, че така заложен факторът противоречи както на закона, така и на минималното изискване към изготвянето на техническото предложение.Съгласно чл.168 ал.6 т.2 от ЗУТ лицето, упражняващо строителен надзор изготвя окончателен доклад, който задължително съдържа оценка за изпълнението, като едно от условията е пълнота и правилно съставяне на актовете и протоколите за строителство.В тази връзка РУО на ОПОС счита, че ако потенциален участник представи предложение, което има раздел, в който е разгледана вероятността да изготвя актове и протоколи за строителство във вид и обем, съответстващ на изискванията на приложимото законодателство, но предполагащ двусмислие при удостоверяване на извършените СМР, същото не би покрило изискванията на приложимото законодателство и минимално заложените от възложителя изисквания и на практика би следвало да се приеме като пълно неизпълнение.Освен това подобна хипотеза не би допринесла с нищо за по-качественото изпълнение на поръчката.

           Този извод е неправилен.

         Този фактор напълно кореспондира със задълженията на надзорника описани в чл. 8. ал. 2, т. 5 от договорите по отделните обособени позиции, а именно „Осъществяване на контрол относно пълнота и правилно изготвяне и подписване на актовете и протоколите по време на строителството необходими за оценка на строежите, относно изискванията за безопасност и за законосъобразно изпълнение, съгласно наредба на министъра на регионалното развитие и благоустройството за актовете и протоколите, съставяни по време на строителството“. Факторът визира хипотеза, която е напълно възможно  да възникне било по вина на експерт на изпълнителя на инженеринга и/или на друго компетентно физическо лице. В този случай строителният надзор винаги уведомява участниците в строителството, включително възложителя, както и компетентните органи и лица. С този фактор възложителят търси опитен строителен надзор, който да предложи при евентуално застрашаване законосъобразното съставяне на актове и протоколи по време на строителство мерки, които или да не допуснат застрашаване на изпълнението на строежа и/или ако това настъпи, то да снижат до минимум влиянието му за обекта.По този начин, противно на застъпеното от органа становище, няма да се стигне до пълно неизпълнение, респективно до изпълнение, което не би покрило изискванията на приложимото законодателство, както и на минимално заложените от възложителя изисквания.Факторът е ясно разписан и покрива реално възможна хипотеза, при която възложителят, съобразно предмета на поръчката може да иска да получи предложение за него от страна на участниците в изпълнението на договора за упражняване на строителен надзор по време на строителството.Противно на твърденията на органа на управление в случая, с идентифицирането на този застрашаващ изпълнението на поръчката фактор възложителят няма предвид промени в утвърдени бланки и образци, разписани в приложимото законодателство, а напротив, разрешаването на възникнал евентуален проблем на акта въз основа на съдържанието на тези бланки, които се попълват от изпълнителя на инженеринга и /или от участниците в строителството в хода на осъществявания контрол на този процес от строителния надзор.Този фактор визира една напълно реална хипотеза, която може да възникне по време на проектирането и на строителството на обектите, поради което е логично  и законосъобразно възложителят да включи и този фактор при оценката.     

          С оглед на това, съдът приема, че по отношения на шестия фактор не е налице соченото от органа нарушение на чл. 70, ал. 5, вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, вр. с чл.2, ал.2 ЗОП, с оглед на факта, че включеният  в методиката показател, е  относим, респективно свързан с предмета на поръчката.

         7.По отношение на седмия фактор „Възпрепятстване на достъпа вследствие на съхраняване на строителна техника и/или строителни материали в големи обеми на строителната площадка“ органът отново  приема, че включеният показател не е свързан с предмета на поръчката, тъй като упражняващият строителен надзор не е в състояние да въздейства на строителя, съответно да предложи мероприятия и конкретни действия по тези мероприятия и експерти.Съхранението на строителна техника и /или строителни материали и /или строителни отпадъци в големи обеми на строителната площадка също не е в компетенциите на лицето, осъществяващо строителен надзор.Строителната техника /собствена или наета от строителя/ в повечето случаи е с висок материален интерес и няма как надзорникът да се разпорежда с вещи, независимо от материалния интерес, които не са негова собственост и върху които няма никакви права.        

       Този извод е неправилен.

        И по отношение на този фактор съдът не споделя доводите на органа на управление и счита, че лицето упражняващо строителен надзор е в състояние да въздейства на строителя/изпълнителя на договора за инженеринг, съответно да предложи мероприятия, конкретни действия по тези мероприятия и експерти. Най-малкото ако установи подобно действие, застрашаващо изпълнението на обекта, на трети лица и/или чужда собственост, първо това е основно задължение по ЗУТ за надзорника, второ той следва да уведоми възложителя и останалите компетентни лица. Такива са и задълженията на надзорника съгласно договорите и техническите спецификации по отделните обособени позиции и същите кореспондират с разпоредбата на  чл. 8, ал. 2, т. 8 от договорите, както и с техническата спецификация във връзка с дейност 2, където е разписано задължение на надзора за „Недопускане на увреждане на трети лица и имоти вследствие на строителството“.Последното е приложимо и има касателство и с една от основните законово регламентирани функции на надзора по осъществяване на контрол по опазване на околната среда по време на изпълнението на строежа.

          С оглед на това, съдът приема, че по отношения на седмия фактор не е налице соченото от органа нарушение на чл. 70, ал. 5, вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, вр. с чл.2, ал.2 ЗОП, с оглед на факта, че включеният  в методиката показател, е  относим, респективно свързан с предмета на поръчката.

          Предвид изложеното, противно на становището на РУО на ОПОС се обосновава извода, че   изискването към всеки един от седемте фактора е предложенията за тях да бъдат разработени така, че да гарантират навременно и качествено изпълнение на поръчката, съответстващо на екологичните и социални аспекти, за да има възложителят увереността, че участниците разбират спецификите на предмета на поръчката и имат капацитета да го изпълнят качествено и в срок, каквито са основните цели на проекта, финансиран по ОПОС в съответствие с екологичните и социални аспекти, приложими за конкретните обекти и местоположенията им. С разработването на предложенията си по отделните седем фактора участниците разгръщат и показват своите административни, технически и експертни познания и възможности за изпълнение предмета на поръчката, отчитайки неговите характеристики и специфики. Възложителят, чрез единственият втори елемент, който не е задължителен, поради което е надграждащ, цели да установи степента на познания на участниците, свързани с отделните действия, които следва да бъдат предприети, за да се реализира сложният предмет на обществената поръчка качествено, в срок и според екологичните и социални изисквания, приложими за обектите, волята им, опита им, както и конкретните им предложения, за да станат последните част от бъдещия договор и да подлежат на последващ контрол от възложителя по време на реализацията му. Именно това е в основата на проекта, финансиран но ОПОС. Разработването им, съобразно условията на методиката за оценка, дава увереност на възложителя за това дали и в каква степен даден участник е подготвен, има познанията и е разработил предложението си, за да изпълни предмета на тази конкретна поръчка, чийто предмет е сложен/комплексен, тъй като услугите, които следва да се предоставят са отговорни, сложни и комплексни и законодателят е предвидил удостоверителен/лицензионен режим за лицата, които могат да ги предоставят.

           Възложителят е длъжен да посочи минимума от изисквания, които гарантират изпълнението на предмета на поръчката и които всеки от участниците трябва да представят с офертите си, както и да  дефинира, респективно да посочи обстоятелства/фактори, чиято разработка според него ще покаже познанията и опита на участниците да изпълнят предмета на поръчката, така че в максимална степен да се гарантира качественото й и срочно изпълнение, като същевременно за всяко обстоятелство/фактор се посочи как точно то ще бъде оценявано и с колко точки и какво следва да е съдържанието му. Съдът, в настоящия съдебен състав счита, че в тази част от методиката за оценка, а именно – досежно вторият й елемент, възложителят коректно, точно и изчерпателно е посочил кои фактори, свързани с качествени, екологични и социални аспекти, приложими за поръчката, но и за строежите, местонахожденията им и инвестиционните проекти във фаза работни проекти за тях иска да бъдат разработени и какво цели с тяхното разработване. А що се касае до това кои мерки за осигуряване на качество ще бъдат приети по отделните седем фактора, безспорен е факта, че възложителят ще приеме всички предложени мерки, съдържащи описаните в методика компоненти, чиито същност, обхват и начин за изпълнение ще му дадат гаранция за постигане на търсената цел, а именно - своевременно, законосъобразно и според одобрените проекти завършване на строежите и въвеждането им в експлоатация. Помощния орган на възложителя, в лицето на оценителната комисия има капацитета и експертизата да направи тази оценка в контекста на предмета на конкретната поръчка.

           Предвид изложеното съдът приема, че възложителят е формулирал както показателите, така и относителната им тежест и методиката за оценка на офертите, максимално точно и ясно с конкретни цифри и словом е разписан подробно начинът на оценка на техническото предложение, спазвайки напълно разпоредбата на ЗОП. Възложителят, посредством разработената методика, се е стремил да подбере основните/минимални/базови изисквания на този показател, както и надграждащите обстоятелства в посока към преценка на качествата на техническите предложения на участниците за изпълнение предмета на поръчката и има за цел след сключване на договор с класирания на първо място участник, като с включването на конкретните надграждащи обстоятелства/фактори в методиката възложителят се е стремил те да станат неразделна част от съответния договор за съответната обособена позиция и да подлежат на контрол. В този смисъл възложителят е изпълнил законовото изискване на чл. 70 ЗОП. Методиката да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и неговата тежест в комплексната оценка.Така разписаните правила осигуряват на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката и позволяват да се извърши последващ контрол дали оценяването е извършено по заложените от възложителя критерии.Всички седем фактора, съставляващи част от методиката за оценка съответстват на сложността, предмета и обема на обществената поръчка и са пряко свързани и относими към качественото и навременно изпълнение на поръчката, с оглед на което изводът на РУО на ОПОС за незаконосъобразна методика поради неясни и/или неотносими към предмета на поръчката фактори, включени в нея е необоснован, неверен и несъответен на фактическата обстановка.

           На следващо място, съдът в настоящия състав споделя релевирания от оспорващото дружество довод за  погрешна правна квалификация на нередността. Ръководителят на УО на ОПОС в обжалваното решение категоризира единственото констатирано нарушение на чл.70 ал.5 вр. с чл.2 ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП, вр. с чл.2 ал.2 от ЗОП , свързано с методиката за оценка, като наличие на дискриминационен критерий (нередност по т. 11, буква „б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности), но не е посочил в какво се състои дискриминационният му характер. Изводът на ръководителя на УО на ОПОС за незаконосъобразна методика за оценка на офертите, не означава, че критерият е дискриминационен и при наличие на над две подадени и оценени оферти е налице нередност по т. 11, буква ,,б“ от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности. Органът не е посочил кое е дискриминиращото основание, за да обоснове квалифицирането на нарушението като „дискриминационен критерий“.Соченото от него, че процесната методика е „дискриминационна“ по никакъв начин не е обвързано с понятието дискриминация.Очевидно, органът е дал квалификация на нарушението, която нито е обоснована, нито е съответна на фактическите и правни основания за нейното приемане.Това безспорно прави така дадената квалификация неправилна, но  сама по себе си тази неправилност, при отчитане на факта, че нарушенията са фактически обосновани и правно квалифицирани като нарушение на чл.70 ал.5 от ЗОП, вр. с чл.2 ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП, вр. с чл.2 ал.2 от ЗОП не прави оспорения акт незаконосъобразен.В този смисъл е и практиката на ВАС /Решение№9186/16.08.2021г. по а.д.№4575/2021г. на седмо отделение на ВАС/.

          Видно от изложеното, мотивите на органа за осъществяване на нарушение на чл.70 ал.5 от ЗОП, вр. с чл.2 ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП, вр. с чл.2 ал.2 от ЗОП са неоснователни, поради несъответствие с фактите.Бенефициерът не е осъществил приетото от органа нарушение, послужило като основание за дефиниране на нередност  по смисъла на чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕФСУ, която е основание за определяне на финансова корекция.

          Мотивиран от горното, при проверката по чл.168 от АПК, съдът намира, че оспореният административен акт е валиден, издаден в предписаната от закона форма при спазване на процесуалните правила ,но в противоречие с приложимия материален закон,  поради което подадената срещу Решението на РУО жалба се явява основателна, а обжалваното решение следва да се отмени като незаконосъобразно.

         С оглед на изхода от спора, направено от оспорващия искане и на основание чл. 143 ал.1 от  АПК, съдът следва да осъди Министерството на околната среда и водите– юридическото лице, в чиято структура е органът– ответник, да заплати на оспорващото дружество направените по делото разноски, съставляващи заплатената по делото държавна такса в размер на 1192.50лв. и 300лв.-юрисконсултско възнаграждение.  

            Водим от горното, съдът 

 

Р Е Ш И:

 

            ОТМЕНЯ по жалба на „В.и к.- Ш.“ ООД, представлявано от управителя Е.Т.Решение изх.№ 1-016-0012-2-270 /01.11.2022г.  на Главен директор на ГД ОПОС в Министерство на околната среда и водите и ръководител на управляващия орган по ОП“Околна среда 2014-2020г.“   за налагане на финансова корекция в размер на 5%  от разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОП“ОС 2014-2020 г.“, представляващи средства от ЕСИФ по сключения договор за обособена позиция №1-Договор № ДОП-13/28.07.2022г. с изпълнител „СИ ЕС ДИ“ ДЗЗД  на стойност 2 263 270 лв. без ДДС, от стойността на сключения договор за обособена позиция №2 – Договор № ДОП-12/20.07.2022г. с изпълнител ДЗЗД „Надзор 2021“ на стойност 485 335 лв. без ДДС и от стойността на сключения договор за обособена позиция №3 - Договор № ДОП-4/06.04.2022г. с изпълнител ДЗЗД „Надзор 2021“ на стойност 58 225 лв. без ДДС.

 

            ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите, гр. София, ул. "Уилям Гладстон" № 67, да заплати на „В.и к.- Ш.“ ООД,  ЕИК *********, с адрес ***, представлявано от управителя сумата 1492.50лв./хиляда четиристотин деветдесет и два лева /, представляващи деловодни разноски.   

 

            Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд на Република България в 14- дневен срок от съобщаването на страните за неговото изготвяне. 

 

                                                                      

 

                                                АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: