Р Е
Ш Е Н И Е
№ 345/03.08.2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд - Монтана, І-ви състав в съдебно
заседание на двадесет и втори юли през две хиляди двадесет и първа година в
състав:
Председател : ОГНЯН ЕВГЕНИЕВ
при
секретар А. Лазарова
разгледа
Адм.дело
№268/2021г. по описа на
Административен
съд Монтана
Производството е по реда на
чл.73, ал.4 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) във вр. с чл.145 и сл. от
Административно-процесуален кодекс (АПК)
С решение №6717/03.06.2021г. по
адм.дело №13661/2020г. на ВАС е отменено Решение №504/09.11.2020г. по адм.дело
№398/2020г. на Административен съд Монтана и делото е върнато за ново
разглеждане от друг състав на Административен съд Монтана с дадени указания.
Производството е образувано по жалба на
Община Лом, подадена чрез пълномощник адвокат Ш., против Решение от
14.08.2020г. на Ръководител на управляващ орган на оперативна програма „Околна
среда“ (УО на ОПОС), с което на основание чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал.1 и ал.3
във вр. с чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ на оспорващия е определена финансова корекция в
размер на 5% от засегнатите от
нарушението разходите и признати от УО на УПОС за допустими за финансиране по
ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от
ЗУСЕСИФ от Договор №110/12.05.2020г. с изпълнител „И* с*“ АД, сключен на стойност
2036928,55 без ДДС. В жалбата се излагат доводи, че оспорения административен
акт е незаконосъобразен и се иска неговата отмяна поради допуснати съществени
административнопроизводствени нарушения и противоречие с материалния закон. В
съдебно заседание оспорващия, чрез пълномощника си адвокат Иванова, поддържа
жалбата си и моли да бъде уважена, при доводи който развива в писмени бележки
представени по делото, като претендира да се присъдят разноски по воденото
производство съобразно представен списък.
Ответника
по жалбата, чрез пълномощника си Светлана Златанова – правоспособен юрист,
оспорва жалбата в постъпила по делото молба/отговор, като развива доводи, че
административния акт е законосъобразен,
моли жалбата да бъде отхвърлена и бъдат присъдени разноски в полза на
ответника.
Встъпилия
по делото прокурор представя мотивирано заключение, че жалбата е неоснователна
и следва да бъде отхвърлена, тъй като оспорения административен акт е
законосъобразен.
Настоящият състав на
Административен съд Монтана, като взе в предвид оплакванията в жалбата,
доводите на страните, събраните по делото доказателства и приложимата
нормативна уредба, извършвайки служебна проверка на оспорения административен
акт по реда на чл.168, ал.1 от АПК, намира за установено следното:
Жалбата е подадена в
законоустановения срок, от надлежно легитимирано лице и е процесуално допустима.
Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА, като съображенията за това са
следните:
Предмет на спора е
законосъобразността на Решение от 14.08.2020г. на Ръководител на управляващ
орган на оперативна програма „Околна среда“ (УО на ОПОС), с което на основание
чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал.1 и ал.3 във вр. с чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ на
оспорващия е определена финансова корекция в размер на 5% от засегнатите от нарушението разходите и
признати от УО на УПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020,
представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ от Договор
№110/12.05.2020г. с изпълнител „И* с*“ АД, сключен на стойност
2036928,55 без ДДС. Административният орган, след като е обсъдил постъпилите
възражения на оспорващия, които са подадени по реда на чл.73, ал.2 ЗУСЕСИФ, е
посочил в мотивите на оспорения административен акт, че поради допуснати
нарушения на чл.59, ал.2, изр. второ във вр. с чл.2, ал.2 от Закон за
обществените поръчки (ЗОП), попадащо в т.11, б.“Б“ от Приложение №1 към чл.2,
ал.1 Наредба за посочване на нередности (Наредбата), следва да наложи финансова
корекция в размер на 5% върху разходите по Договор BG16RFOP001-5.001-0006-C01-D-05-229/04.11.2019г. с изпълнител Договор
№110/12.05.2020г. с изпълнител „И* с*“ АД. В мотивите на
административния акт е посочено, че нарушението е свързано с провеждане на
обществена поръчка при която е налице минимално ниво на конкуренция, което се
дължи на въведени ограничителни изисквания, касаещи критериите за подбор на
изпълнителите на обществената поръчка.
От фактическа страна по делото се
установява следното:
Между Министъра на околната среда
и водите и Община Лом е сключен Административен договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по ОПОС 2014-2020 с №Д-34-8/20.02.2019г. (л.31,32
по делото). Административния договор е сключен във връзка с постъпило проектно
предложение ИСУН №BG16М1ОР002-2.005-0019-С01
„Проектиране и изграждане на компостиращи инсталации за разделно събирани
зелени и/или биоразградими отпадъци, гр.Лом“. Кмета на Община Лом е одобрил
документация за участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка
с предмет „Инженеринг (проектиране и строителство) на компостираща инсталация
за разделно събиране на зелени и/или биоразградими отпадъци в рамките на
проекта финансиран по ОПОС 2014-2020 (л.119-130 по делото). След проведената
обществена поръчка е сключен Договор №110/12.05.2020г. (л.57-102 по делото)
С уведомително писмо изх.№2-005-0019-2-477/23.07.2020г.
(л.17,18 по делото), на основание чл.73 от ЗУСЕСИФ, оспорващия е уведомен за
откриване на производство за налагане на финансова корекция и му е предоставена
възможност да представи писмени възражения. Оспорващия е подал възражение
изх.№04-00-244/05.08.2020г. (л.21,22 по делото), с което е оспорил
констатацията за извършено нарушение. След като е приел, че възражението е
неоснователно, административния орган е издал оспореното Решение от
14.08.2020г. на Ръководител на управляващ орган на оперативна програма „Околна
среда“ (УО на ОПОС), с което на основание чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал.1 и ал.3
във вр. с чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ на оспорващия е определена финансова корекция в
размер на 5% от засегнатите от
нарушението разходите и признати от УО на УПОС за допустими за финансиране по
ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от
ЗУСЕСИФ от Договор №110/12.05.2020г. с изпълнител „И* с*“ АД, сключен на стойност
2036928,55 без ДДС. Административния акт е съобщен на оспорващия с писмо
изх.№2-005-0019-2-525/14.08.2020г. (л.24 по делото), което видно от извлечение
от ИСУН (л.30 по делото) е получено на 17.08.2020г., тоест жалбата му с
вх.№Ж-113/31.08.2020г., с която е сезирана настоящата съдебна инстанция е
подадена в рамките на законоустановения срок и е процесуално допустима.
От събраните по делото писмени доказателства
и приетата съдебно-техническа експертиза, съдът, стига до следните правни
изводи:
Оспореният
административен акт е издаден от компетентен орган. Това е така, тъй като
съгласно чл.69, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ, управляващите органи
провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл.2, т.36 и т.38
от Регламент (ЕС) № 1303/2013 Съгласно чл.73,
ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се
определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на
управляващия орган, одобрил проекта. В чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал.4 на същата
разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в
администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и
местната администрация, или като отделна
администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз,
функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган
или организация. Разпоредбата на чл. 33, ал. 2 от Устройствения
правилник на МОСВ предвижда, че Главна дирекция "Оперативна програма
"Околна среда" изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна
програма "Околна среда" за програмните периоди на Кохезионната
политика на ЕС и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно
регламентите на ЕС, Кохезионния фонд и Структурните фондове. Със Заповед № РД-0П-11 от 04.02.2020 г. на
Министъра на околната
среда и водите (л.15 по делото),
издателят на оспореното решение, който заема длъжността главен
директор в ГД "ОПОС" в МОСВ, е определен за ръководител на УО на ОПОС
2014-2020. В качеството си на ръководител на УО и съгласно
чл.
9, ал. 5, изр. първо от ЗУСЕСИФ същия разполага с правомощия
да взема решения за извършването на финансови корекции, тоест издателя на
акта е надлежно овластен с материална компетентност.
Спазени
са изискванията за форма на издадения административен акт, тъй като той е
издаден в писмена форма и съдържа фактическите и правните основания, които са
мотивирали издателя на акта. Административният орган
е изложил обстойни мотиви и доводи, като надлежно е посочил фактическите и
правните основания, които са мотивирали издаването на административния акт,
тоест не е допуснато нарушение на разпоредбата на чл.59, ал.2, т.4 от АПК.
При
издаването на оспореният административен акт не са допуснати съществени
нарушения на административнопроизводствените правила, които да са опорочили
воденото производство в степен, която да налага отмяната му. Съгласно разпоредбата на чл.73,
ал.2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне
на финансовата корекция, УО е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция. В случая на бенефициера е
осигурен 14-дневен срок за възражение след получаване на уведомително писмо от Ръководителя
на УО на ОПОС, с данни за констатираните нарушения и
предлаганата финансова корекция. Решението за налагане на финансова корекция е
издадено в срока по чл.73,
ал.3 от ЗУСЕСИФ,
след получаване на подаденото
възражение, като съдържа
мотиви, в които са обсъдени доводите на бенефициера. Неоснователно е твърдението в жалбата, че в
случая е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените
правила, тъй като за едно нарушение били посочени две самостоятелни основания
за налагане на финансовата корекция – чл.70, ал.1, т.9 и т.10 от ЗУСЕСИФ. Това
е така, тъй като в мотивите на оспорения административен акт са изложени
обстойни доводи, които обвързват нарушението с разпоредбата на чл.70, ал.1, т.9
от ЗУСЕСИФ, тоест може да се изведе безпротиворечив извод, че волята на издателя
на административния акт е свързана с извършване на финансова корекция само по
отношение на нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ.
Неоснователно в жалбата се сочи, че незаконосъобразно на
оспорващия е наложена финансова корекция за установеното нарушение на чл.59,
ал.2, изр. второ във вр. с чл.2, ал.2 от
Закон за обществените поръчки (ЗОП), попадащо в т.11, б.“б“ от Приложение №1
към чл.2, ал.1 Наредба за посочване на нередности (Наредбата), което е дало
основание да се наложи финансовата корекция. Това е така, тъй като въведеното
от бенефициера изискване всяко едно лице от екипа да е участвало в минимум едно
проектиране, което е идентично или сходно с предмета на настоящата обществена
поръчка е ограничително и се явява в противоречие с изискването на чл.59, ал.2
от ЗОП, съгласно което възложителите
могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор
по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да
изпълнят поръчката,
като поставените критерии
трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на
поръчката.
Законосъобразно административния орган е приел в мотивите си, че разширяването
на въведеното допълнително условие по отношение на целия екип от лица, които
възложителя ще ангажира при изпълнение на проекта е ограничително, като в
частност това се отнася и към описаните от административния орган проектанти по
части „Пътна“ и Паркоустройство и благоустройство“. С оглед дадените указания
със съдебното решение на ВАС, с което делото е върнато за ново разглеждане, а и
за изясняване на предмета на спора, по делото е приета съдебно техническа
експертиза изготвена от вещото лице арх.Т., която се кредитира изцяло от
настоящият съдебен състав като обективна и безпристрастна. Вещото лице
изяснява, че в Наредба №6/2013г. за условията и изискванията за изграждане и
експлоатация на депа и други съоръжения и инсталации за оползотворяване и
обезвреждане на отпадъци не са налице специфични изисквания относно проекта за
части „Пътна“ и Паркоустройство и благоустройство“ за проектиране на инсталации
за компостиране. Вещото лице изрично изяснява, че в Наредба №6/2013г. за
условията и изискванията за изграждане и експлоатация на депа и други
съоръжения и инсталации за оползотворяване и обезвреждане на отпадъци само по
отношение на части „Вертикална планировка“ и „Озеленяване“ има специфични
изисквания има специфични изисквания за проектиране на компостиращи инсталации,
като изяснява, че частите от проектите се изготвят от всеки проектант и се
съгласуват за всяка отделна част от изготвилия е проектант. Тези констатации на
вещото лице, които изцяло се споделят от настоящият съдебен състав, изцяло
кореспондират с мотивите в административния акт, че в настоящия случай
бенефициера е въвел изисквания към всички участници в екипа от проектанти,
които са ограничителни и са в нарушение на чл.59, ал.2 във вр. с чл.2, ал.2 от
ЗОП. Действително разпоредбата на чл.63, ал.1 от ЗОП дава възможност на
възложителя да определя критерии, въз основа на които да установява, че
кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически
ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ
стандарт за качество, тоест в рамките на неговата оперативна самостоятелност е
да поставя изисквания, които биха способствали за избор на участника, отговарящ
в пълна степен на условията за качествено изпълнение на поръчката. Но тези
условия не следва да надхвърлят изискванията към физическите изпълнители по
съответната част с оглед конкретните дейности, които е предвидено да бъдат
изпълнени, а да са съобразени с конкретните задачи, с конкретните параметри на
извършваните дейности. В случая липсват специфики на дейностите по описаните
по-горе части, които да налагат въведеното изискване към тях, като в този
смисъл следва да се отбележи и константна практика на ВАС по аналогични дела,
като например Решение №2902/04.03.2021г. по адм.дело №11049/2020г.; Решение
№8019/02.07.2021г. по адм.дело №5149/2021г.; Решение №10865/07.08.2020г. по
адм.дело №7671/2019г. и други все в насока, че в случая въведения допълнителен
критерии е ограничителен и препятства конкуренцията при избор на изпълнителен
на обществената поръчка.
Пълнотата изисква да
се посочи, че констатираното нарушение осъществява състава на нередност по
смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г., тъй като нарушението
произтича от действие на бенефициера, който се явява икономически оператор, по
смисъла на чл.2, т.37 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г.; нарушена е
конкретна национална норма, свързана с правото на Съюза, в областта на възлагане
на обществените поръчки - в случая чл.59, ал.2 във вр. чл.2, ал.2 от ЗОП; нарушението има или
би могло да има за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, защото с
посочените изисквания са въведени критерии за подбор по отношение на
техническите и професионални способности на участниците, които имат
ограничителен характер и по този начин възложителят е възпрепятствал достъпа до
участие на потенциални заинтересовани лица до процедурата за възлагане на
обществената поръчка. Доколкото не може да бъде установено точно колко лица
биха могли да подадат оферта, в случай че посоченото ограничително изискване не
е било въведено, то не може да бъде установено точно финансовото влияние на
нарушението, тоест то би могло да има за последица нанасянето на вреда на
бюджета на Съюза. Доколкото нередността е определена като нарушение на
националното или общностното право, което има или би имало финансово отражение
върху средствата от ЕСИФ, то нередност може да съществува и тогава, когато е
налице възможност за нанасянето на вреда, като няма изискване да се докаже
наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл.2, т.36 Регламент № 1303/2013 година следва от
буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази
възможност - "има или би могло да има". При извършване на нарушения
на ЗОП, не във всеки случай може да бъде доказан точен размер на вредата и
нейното реално настъпване. Тази вреда се преценява от гледна точка не само на
нейното реално проявление, но и на възможно такова. Затова дори потенциалната
възможност за негативно засягане на разходите на Съюза поради нарушаване на
правилата за възлагане на обществени поръчки, следва да се възприема като
осъществяване състава на нередност, която от своя страна е основание за
определяне на финансова корекция. Този извод следва и от граматическото тълкуване
на разпоредбата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, съгласно която
нередност има и тогава, когато нарушението на правилата за определяне на
изпълнител, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, и от същото
такова тълкуване на разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент № 1303/2013 г., даваща определение
на понятието за "нередност".
Установеното
нарушение на правилата на ЗОП във връзка с възлагането на конкретна обществена
поръчка представлява нередност по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ във вр. т.11,
6."б" от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на закона за управление на средствата от европейските
структурни и инвестиционни фондове. За нередностите по т.11,
6."б" от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности се следва корекция 5% за възстановяване разходи по засегнатия
договор, приети за допустими за финансиране със средства по ОПОС 2014-2020 г. и
представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Правилно органът е
съобразил при определяне финансовото влияние на нарушението факта, че поръчката
е на стойност по чл. 20, ал. 1 от ЗОП. Правилно е
определен от органа и размера на финансова корекция. Съгласно чл.72, ал.3 от ЗУСЕСИФ и чл.5, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, размерът на финансовата корекция се
определя по пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е
невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици,
какъвто е настоящия случай. В този случай за определянето на финансовата
корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението
разходи. При прилагането на пропорционалния метод изчисляването на финансовата
корекция се извършва, като процентният показател, посочен в приложения №1 и 2,
се отнася към сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са
поискани от бенефициента за възстановяване, като се прилага посочената в разпоредбата
на чл.5, ал.3 от цитираната наредба формула. Установено нарушение води до минимално ниво на
конкуренцията, както законосъобразно е приел в мотивите си административния
орган при прилагане на пропорционалния метод за определяне на стойността на
финансовата корекция.
При цялостната проверка
законосъобразността на оспорения административен акт на основанията по чл. 146 от АПК, съдът констатира, че е издаден
от компетентен орган, в законоустановената форма, при спазване на
административнопроизводствените правила,
съгласно приложимите материално правните разпоредби и в съответствие с целта на
закона.
Предвид изхода на делото и направеното искане от пълномощника на ответника юрисконсулт Златанова за присъждане разноски по водене на съдебното производство и съгласно
разпоредбата на чл.143, ал.4 от АПК, оспорващият, следва да бъде осъден да заплати в полза на
Министерство на околната
среда и водите разноски по
делото изразяващите се в разноски за юрисконсултско възнаграждение за процесуално
представителство осъществено от юрисконсулт Златанова, което на основание чл.24
от Закон за правната помощ във вр. с чл.78, ал.8 от Гражданско процесуален
кодекс във вр. с чл.144 от АПК, следва да бъде определено в размер на 100 лева
или общо разноски в размер на 100 лева.
Съобразно гореизложеното настоящият съдебен състав намира, че оспореното Решение от 14.08.2020г. на Ръководител
на управляващ орган на оперативна програма „Околна среда“ (УО на ОПОС), с което
на основание чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал.1 и ал.3 във вр. с чл.9, ал.5 от
ЗУСЕСИФ на оспорващия е определена финансова корекция в размер на 5% от засегнатите от нарушението разходите и
признати от УО на УПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020,
представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ от Договор
№110/12.05.2020г. с изпълнител „И* с*“ АД, сключен на стойност
2036928,55 без ДДС е законосъобразно и жалбата следва да се отхвърли като
неоснователна, като оспорващия се осъди да заплати разноски по делото предвид,
което на основание чл.172, ал.2 и чл.143, ал.4 от АПК, І-ви състав на
Административен съд Монтана
Р Е Ш И
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Лом,
подадена чрез пълномощник адвокат Ш., против Решение от 14.08.2020г. на
Ръководител на управляващ орган на оперативна програма „Околна среда“ (УО на
ОПОС), с което на основание чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал.1 и ал.3 във вр. с
чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ на оспорващия е определена финансова корекция в размер на
5% от засегнатите от нарушението
разходите и признати от УО на УПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020,
представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ от Договор
№110/12.05.2020г. с изпълнител „И* с*“ АД, сключен на стойност
2036928,55 без ДДС.
ОСЪЖДА Община Лом да заплати на Министерство на околната среда и водите разноски по воденото съдебно производство в размер на 100 (сто) лева.
Решението подлежи на обжалване
пред ВАС в 14-дни срок от съобщаването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: