Р Е Ш Е Н И Е
№.......... 2022 г., гр. Варна
В ИМЕТО НА НАРОДА
Варненският административен съд- двадесет и втори състав,
в публично заседание на пети април две хиляди
двадесет и втора година в състав:
Председател: ЯНКА ГАНЧЕВА
и при участието на секретаря Анна Димитрова като разгледа
докладваното от съдията Ганчева адм. дело N 125 по описа за 2022 г., за да се произнесе, взе предвид:
Производството е по чл.
73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове / ЗУСЕСИФ/ вр. чл.
145 и сл. от АПК.
Образувано е по жалба на Сдружение "Българско екологично
дружество" с ЕИК ********, със седалище и адрес на управление гр. *****,
ул. "*****" № **, вх. *, ет.*, ап.**, представлявано от С. Н., против
Решение от 7.01.2022 г., с което на осн. чл. 70 ал.1, т.9, от ЗУСЕСИФ и т.11 б.
"б" от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции,
и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017
г., изменена с ПМС № 35/4.03.2020 г. вр. чл.3, ал.2 и чл.5 от Наредбата е
определена финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на
разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС
2014-2020, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1 ал.2 от ЗУСЕСИФ,
в размер на 5% по договор от 28.10.2021 г., с изпълнител
"Технико-икономически анализ и проектиране" ЕООД на стойност 61
319.17 лв. без ДДС, с предмет "Извършване на пространствен и
социално-икономически анализ".
В жалбата се поддържа, че решението е неправилно и
немотивирано. Ответникът е приел, че базовите и надграждащите елементи за
различно точкуване на техническите подпоказатели К1 и К2, които формират
показателя ОП - оценка на персонала са и елементи от комплексната оценка, се
препокриват. Тези доводи са неправилно, по отношение на компонетните от
подпоказател К1 сочи, че в оспорваната методика, минималните изисквания /за 10
точки/ към офертите на потенциалните участници в процедурата, по този
показател, следва да отговарят на следните изисквания: участникът е предложил
организация на изпълнението на поръчката, която осигурява изпълнението на
минималните изисквания на бенефициента,
посочени в Техническата спецификация: а именно: предоставено е описание на
етапите и дейностите за изпълнение на поръчката, предложена е организация на
работа на екипа от ключови експерти при изпълнение на поръчката, посочени са
документи, които ще бъдат изготвени при изпълнение на дейностите, описани са
методите за осъществяване на комуникация с бенефициента, съгласуване на
изпълнението на дейностите между изпълните и бенефициента. При проверката не е
установено и коректно отразено в предложението за налагане на финансова
корекция е, че надграждащите компонентни за 30 и 60 точки са различни и не се
припокриват. Това се установява при извършване на сравнителен анализ на
изискванията, на които трябва да отговаря офертата за да получи съответния брой
точки. При анализ на изискванията се установява, че не са налице припокриващи
се елементи. Надграждащите компоненти изискват офертата да е детайлизирана и
прецизирана, но на база изпълнени базови изисквания. По отношение на подпоказател К2,
жалбоподателят сочи, че в методиката,
минималните изисквания за 10 точки към офертите на потенциалните участници в
процедурата, по този показател следва да отговарят на: представено е описание
на всички, дефинирани от бенефициента аспекти и/или събития, заплашващи
успешното изпълнение на договора за изпълнение на поръчката, изследвано е
въздействието на всеки от идентифицираните аспекти или събития, заплашващо
успешното изпълнение на договора за изпълнение на поръчката, предложени са
мерки за предотвратяване на настъпването им и мерки за преодоляване на
последиците от сбъдването на съответните събития. При проверката не е
установено и коректно отразено в предложението за налагане на финансова
корекция, че с надграждащите компоненти
за 20 и 40 точки са различни и не се препокриват. Това се установява,
при сравнителен анализ на изискванията на които трябва да отговаря офертата за
да получи съответния брой точки. При внимателен анализ на изискванията, ще се
установи, че не са налице припокриващи се компоненти. Надграждащите компоненти
изискват офертата да е детайлизирана и прецизирана, но на база изпълнени базови
показатели. По изложените доводи счита,
че решението е незаконосъобразно и моли да бъде отменено и да се присъдят
сторените по делото разноски. За с.з. жалбоподателят редовно призован не се
явява представител.
Ответникът - Ръководителя на управляващия орган на ОПОС
2014-2020 г., чрез процесуалния си представител, в молба с.д. № 5469/2022 г.
оспорва жалбата като неоснователна и недоказана. Обжалвания акт е издаден от
компетентен орган, в кръга на неговите правомощия, при спазване на
административнопроизводствените правила и в съответствие с целта на закона.
Моли да се отхвърли жалбата и да се присъди юрисконсултско възнаграждение.
След като разгледа оплакванията, изложени в жалбата,
доказателствата по делото и становищата на страните, административният съд
приема за установено от фактическа страна следното:
Обжалваното решение е за налагане на финансова корекция с
правно основание чл.
73 от ЗУСЕСИФ и е годен
предмет на съдебна проверка за законосъобразност по АПК, предвид чл. 73, ал. 5
от цитирания нормативен акт. Жалбата е подадена до териториално компетентния
съд, оспорването изхожда от адресата на атакуваното решение, с което за него
възниква финансово задължение и това обуславя съществуването на негов пряк и
непосредствен правен интерес от подаване на жалба. Решението е съобщено на
жалбоподателя на 7.01.2022 г., а жалбата е депозирана в АС-Варна на 20.01.2021 г., респективно потестативното субективно право
на жалба е упражнено в законоустановения 14-дневен срок от уведомяването. В
обобщение жалбата е процесуално допустима, а разгледана по същество е
неоснователна поради следните съображения:
Между Управляващият орган на оперативна програма
"Околна среда 2014-2020 г." от една страна и Сдружение "Българско
екологично дружество" от друга на
11.05.2021 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по ОП"Околна среда 2014-2020",по процедура
BG16М1ОР002-3.021 "Подобряване природозащитното състояние на природни местообитания"
по оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020 г." Проектът съгласно ИСУН е с №
BG16М1ОР002-3.021-0004 "Подобряване на природозащитното състояние на
природно местообитание 4060 по параметри "Площ", "Структура и
функция" и "Бъдещи перспективи" и природно местообитание 5219 по
параметри "Площ" и "Бъдещи перспективи".
В изпълнение на
договора дружеството е публикувало публична покана №2/20.08.2021 г., в която
е посочено, че обект на процедурата са услуги,
свързани с анализи. Дадено е следното описание на предмета на
процедурата: извършването на пространствени и социално-икономически анализ,
който следва да спомогне за прецизиране и детайлно планиране изпълнението на
дейностите по подобряване на местообитания 4060 в защитени зони - Циганско градище,
Рилски манастир, Централен Балкан, местообитание 5210 - река Места, Сакар,
Осоговска планина, Земен, Скрино, Орановски пролом, Странджа, Кресна, чрез
прилагане на цялостен ландшафтен подход, отчитащ всички биотични, абиотични и
антропогенни фактори, които оказват влияние върху състоянието на
местообитанията. В поканата е посочено, че предмет на процедурата е
извършването на пространствен и социално-икономически анализ. Поръчката е от
етап 1 - събиране на необходимата информация, етап 2 - същинско осъществяване/изпълнение
на проучванията. В поканата е посочено,
че критериите за оценка на офертата са най-ниска цена и ниво на разходите, като
се отчита разходната ефективност, включително разходите за целия жизнен цикъл,
оптимално съотношение качество - цена, като показателите са посочени в
Методиката за оценка.
В методиката за оценка на оферти подадени за участие е
посочено, че комплексната оценка на всеки участник се получава от сумата на
оценките на офертата по следните два показателя: показател "Организация на
персонала" /ОП/ с максимален брой точки - 100 и относителна тежест в
комплексната оценка 60% /0.60/ и показател "предложена цена" /Ц/ с
максимален брой точки - 100 и
относителна тежест в комплексната оценка 40% /0.40/ . Показателя
"Организация на персонала" се прилага в съответствие с чл.3, ал.4,
т.3 от ПМС № 160/2016 г. по този качествен показател комисията оценява
предложенията на участниците относно покриване на минималните изисквания и/или
надграждане на същите, поставени в Техническата спецификация на бенефициента, а
именно: представяне на описание на етапите и дейностите за изпълнение на
поръчката, предлагане организация на работа на екипа от ключови експерти,
посочване на документите, които ще бъдат изготвени при изпълнение на дейностите,
описване методите на осъществяване на комуникация с бенефициента, съгласуване
на различните действия между изпълнителя и бенефициента, описание на всички,
дефинирани от бенефициента аспекти и/или събития, заплашващи успешното
изпълнение на договора за изпълнение на обществената поръчка, изследване на въздействието на всеки от идентифицираните
аспекти и/или събития, заплашващи успешното изпълнение на договора за
изпълнение на обществената поръчка, предлагане на мерки за предотвратяване на
настъпването им и мерки за преодоляване на последиците от сбъдването на
съответните събития. Максимален брой точки по показателя - 100 точки.
Относителна тежест на показателя в комплексната оценка 60%.
За подпоказател К1
са приети следните оценки:
Ако участникът е предложил организация на изпълнението на
поръчката, която осигурява изпълнението на максималните изисквания на
бенефициента, посочени в техническата спецификация, а именно: представено е
описание на етапите и дейностите за изпълнение на поръчката. Предложена е
организация на работа на екипа от ключови експерти. Посочени са документите,
които ще бъдат изготвени при изпълнение на дейностите. описани са методите за
осъществяване на комуникация с бенефициента, съгласуване на различни действия между
изпълнителя и бенефициента. За този
подпоказател са дадени 10 точки.
За другия подпоказател, включен в К1, даващ 30 точки, е посочено, че
участникът е предложил освен организация на изпълнението на поръчката, която
осигурява изпълнението на минималните изискания на бенефициента, посочени в
Техническата спецификация, така и надграждане на същите, а именно: представено е описание на етапите и
дейностите за изпълнение на поръчката.
Предложена е организация на работата
на екипа от ключови експерти, в т.ч. разпределение на задълженията и
отговорностите на ключовите експерти в екипа, като й координация и съгласуване
на различните действия между ключовите експерти в екипа. За всеки от етапите са
посочени конкретни видове документи, които да бъдат изготвени, при изпълнение
на дейностите, включително отчетни такива. писани са методите на осъществяване
на комуникация между бенефициента, съгласуване на различни действия между
изпълнителя и бенефициента.
Третия подпоказател, включен в К1, даващ 60 точи
изисква: участникът да е предложил освен организация на изпълнението на
поръчката, която осигурява изпълнението на минималните изисквания на
бенефициента, посочени в Техническата спецификация, така и надграждане на
същите, а именно: представено е описание на етапите и дейностите за изпълнение
на поръчката. За всяка една от дейностите включени в обществената поръчка
са дефинирани конкретни поддейности. За
всеки един етапи, дейност и поддейности са определени ключови и неключови
експерти, ангажирани с изпълнението им. Предложена е организация на работата на
ключовите и неключовите експерт от екипа, в т.ч. разпределение на задълженията
и отговорностите на ключовите и неключовите експерти екипа,
както и координация и съгласуване
на различните действия между ключовите и неключовите членове на екипа. За всеки
от етапите са посочени конкретни видове документи, които ще бъдат изготвени при
изпълнение на дейностите, включително и отчетни такива. Описани са
предпоставките за успешно изпълнение на договора. Описани са методите за
осъществяване на комуникация с бенефициента, съгласуване на различните действия
между изпълнителя и бенефициента. Описани са информационните източници, които
ще бъдат използвани и нормативни изисквания, които ще бъдат спазвани при
изпълнението на договора.
Втория подпоказател К2
"определяне на аспекти и/или събития, които могат да имат въздействие
върху предложената от участника организация на персонала а предвидени
максимален брой точки 40.
Като е предвидено да се определя оценка от 10
точки, когато участникът е изпълнил минималните изисквания на бенефициента,
посочени в Техническата спецификация, а именно: представено е описание на
всички, дефинирани от бенефициента аспекти и/или събития, заплашващи успешното изпълнение на договора за
изпълнение на обществена поръчка. Изследвано е въздействието на всеки от
идентифицираните аспекти и/или събития, заплашващи успешното изпълнение на
договора за изпълнение на обществената поръчка. Предложени са мерки за
предотвратяване на настъпването им и мерки за преодоляване на последиците от
сбъдването на съответните събития.
Оценка от 20 точки по подпоказател К2 е предвидена
когато: участникът е изпълнил освен минималните изисквания на бенефициента,
посочени в Техническата спецификация, така и надграждане на същите, а именно:
Представено е описание на всички, дефинирани от бенефициента аспекти и/или
събития, заплашващи успешното изпълнение на договора за изпълнение на
обществената поръчка. Изследвано е въздействието на всеки от идентифицираните
аспекти и/или събития, заплашващи успешното изпълнение на договора за
изпълнение на обществената поръчка. Определени са предпоставките, при които
може да настъпи всяко едно от рисковите събития. Предложени са мерки за
предотвратяване на настъпването им и мерки за преодоляване на последиците от
сбъдването на съответните събития, отнесени към всяка една дейност, включена в
предмета на договора. Определени са експерти от екипа отговорни за прилагането
на мерките.
Оценка от 40 точки по подпоказател К2 е предвидена
когато: участникът е изпълнил освен минималните изисквания на бенефициента,
посочени в Техническата спецификация, така и надграждане на същите, а именно:
Представено е описание на всички, дефинирани от бенефициента аспекти и/или
събития, заплашващи успешното изпълнение на договора за изпълнение на
обществената поръчка. Изследвал е въздействието на всеки от идентифицираните
аспекти и/или събития, заплашващи успешното изпълнение на договора за
изпълнение на обществената поръчка. Определени са предпоставките, при които може
да настъпи всяко едно от рисковите събития. Предложени са мерки за
предотвратяване на настъпването им и мерки за преодоляване на последиците от
сбъдването на съответните събития, отнесени към всяка една дейност, включена в
предмета на договора. Определени са експерти от екипа отговорни за прилагането
на мерките. Извършено е класифициране на идентифицираните от бенефициента
аспекти и/или събития, заплашващи успешното изпълнение на договора по
вероятност, последици значимост.
Участникът е предложил организация за управление на критични моменти, породени
от настъпването на идентифицираните събития, заплашващи успешното изпълнение на
договора.
По повод съществен последващ контрол за законосъобразност
на процедура за избор на изпълнител с публична покана по чл. 50 ал.1 от
ЗУСЕСИФ, с бенефициент Сдружение "Българско екологично дружество", по
проект BG16М1ОР002-3.021-0004-С01 е регистриран сигнал за нередност 867.
Жалбоподателят е
уведомен с писмо изх.№
3-021-0004-2-1079/2.12.2021 г. на УО на ОПОС, съгласно чл. 73 ал.2 от ЗУСЕСИФ, за вида на констатираното
нарушение при осъществен контрол за законосъобразност на процедура за избор на
изпълнител с публична покана, по чл. 50 ал.1 от ЗУСЕСИФ и ПМС № 160/1.07.2016
г. за услуга с предмет "Извършване на пространствен и социално-икономически
анализ" и сключения в резултат на нея договор с изпълнител
"Технико-икономически анализ и проектиране" ЕООД, както и за размера
на финансовата корекция. Дадена е възможност на жалбоподателя да се запознае с
нарушението и в случай, че има възражения, да депозира същите в 14-дневен срок,
като представи и доказателства за това.
В законоустановения срок от Сдружение "Българско
екологично дружество" е депозирано възражение, в което са изложени доводи
за липса на допуснато нарушение.
На 7.01.2022 г. ответникът е издал решение, с което е
приел, че е налице нарушение на чл. 3, ал.7, т.1 от ПСМ № 160/2016 г. във вр.
чл. 3, ал.5 , изр.3 от ПМС № 160/2016 г., което е категоризирано като нередност
по смисъла на т.11 б."б" от Наредбата от Приложение № 1 към чл.2 ал.1
от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС №57/2017 г., изменена с
ПМС № 35/4.03.2020 г., във връзка с раздел 1.2.2 от Насоките за определяне на
финансови корекции относно финансирани от ЕС разходи за несъответствия с приложимите
правила за обществени поръчки, приети с решение на Европейската комисия от
14.05.2019 г. За посочената нередност, доколкото е налична конкурентна среда, е
определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от
нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи,
представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1 ал.2 от ЗУСЕСИФ от
стойността на сключения договор, а именно: договор от 28.10.2021 г., с
изпълнител "Технико-икономически анализ и проектиране" ЕООД на
стойност 61 319.17 лв. без ДДС.
Административния орган е приел следната фактическа
обстановка: при осъществен последващ контрол за законосъобразност на обществена
поръчка е установена незаконосъобразна методика за оценка. За да достигне до
този извод ответника е анализирал методиката за оценка, като приел, че е налице
припокриване на базово заложеното съдържание и надграждащите го елементи.
Налице е неясно какво допълнително потенциалния участник може да представи като
описание на дейностите и предложение за организация на работата на екипа от
експерти, именно предвид факта, че в техническото задание и изискуемото
минимално съдържание на цялата информация се съдържа. Посочените неясноти и
припокривания между изискванията по отделните показатели за оценка /минимални и
надграждащи/ методиката от една страна не постига надграждане на качеството на
изпълнение, а от друга страна, изложения начин на оценка не гарантира
обективност и не предоставя ясни указания към самите участници, как те да
подготвят конкурентно своите технически предложения. Липсва предвидимост за
потенциалните участници, как да изготвят техническото си предложение, така че
да получат максимален брой точки. Всеки един участник, следва да предложи
собствено свое тълкуване и мисъл по изпълнение на поръчката, но същевременно
същите трябва да бъдат концентрирани в обсега на нейния предмет, чрез изяснени
и конкретни обективни критерии на възложителя, които не трябва да дават
неограничена свобода на избор.
Видно от приложената по делото заповед № РД-13/6.01.2022
г. на министъра на околната среда и водите, като ръководител на УО на
оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г." е определен и.д.
главен директор на главна дирекция ОПОС в МОСВ и на този адм. орган е
делегирано правомощие по издаване на адм. актове по ЗУСЕСИФ .
Изложената установеност налага следните правни изводи:
Обжалваното решение има за предмет налагане на финансова
корекция по повод отпусната безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма
"Околна среда 2014-2020 г. "
Нормата на чл.
9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ предвижда,
че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или
оправомощено от него лице. В ал. 2 на същата разпоредба е предвидено, че
управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на ЗА или
ЗМСМА, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо съгласно
правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се предоставят за
изпълнение и от друг орган или организация.
Съгласно чл.5 от Устройствения правилник на МОСВ Министърът
или оправомощено от
него длъжностно лице
управлява програми и проекти
в сферата на
своята компетентност, финансирани
от предприсъединителните фондове, Структурните фондове,
Кохезионния фонд и
други финансови инструменти
на Европейския съюз (ЕС),
както и от
други международни финансови
институции и донори,
и осигурява ефикасното
и правомерното управление на тези програми и проекти. Съгласно законът
министърът може да делегира своите правомощия на друго лице. Това е направено,
съобразно заповедта от 6.01.2022 г.
Оспореният административен акт е издаден от компетентен
орган - и.д. Главен директор на главна дирекция Оперативна програма
"Околна среда" в МОСВ в кръга на неговите правомощия, съобразно
разпоредбата на чл.
69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.
Съгласно чл.
73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта. В настоящият случай, установената от
закона писмена форма е спазена, а оспореният акт е мотивиран, като са посочени
както фактическите, така и правни основания за неговото издаване. В оспореният
акт са посочени приетата за установена от административния орган фактическа
обстановка и доказателствата, въз основа на които са установени фактите;
цитирани са правните норми, послужили като основание за постановяване на
административния акт. Същият съдържа изискуемите от нормата на чл.
59, ал. 2 от АПК реквизити.
Съдът приема, че в производството по издаване на акта не
са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила.
Принципът на правната сигурност изисква правната уредба да позволява на
заинтересованите лица да се запознаят с точния обхват на задълженията, които тя
им налага. В съответствие с този принцип, законодателят е регламентирал
специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по
основание и размер.
Съгласно чл.
73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване
на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на УО е
длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който
не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността
и размера на корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че на
жалбоподателя е била дадена такава възможност и същият е упражнил правото си да
направи възражения. Същите са подробно обсъдени в процесния акт. Спазен е и
изискуемият от чл.
73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ срок за
издаване на решението.
По приложението на материалния закон съдът прецени
следното:
В настоящият случай органът твърди, че са налице
нарушения, засягащи норми от ЗОП - незаконосъобразна методика за оценка на
офертите. Спорът е дали жалбоподателят е извършил вмененото му нарушение на
националното законодателство – ЗОП и същото съставлява ли нередност по смисъла
на ЗУСЕСИФ.
Като правно основание за издаване на оспорения акт,
административният орган е приел нарушение на чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ,
според който, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена
изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. От
мотивите на решението се установява, че от действията на бенефициента,
квалифицирани като нередност от административния орган, следва да "има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза". Съгласно чл.
70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ
нередностите по т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет. Актът, който
определя видовете нередности по смисъла на чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ е Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове,
приета с ПМС № 57 от
28.03.2017 г., изменено с
ПМС 35/4.03.2020 г.
Редът за налагане и извършване на финансови корекции е
регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната Наредба.
В настоящия случай, страните не спорят относно
установената с решението фактическа обстановка. Спорът е свързан с приложението
на материалния закон и преценката налице ли са всички материалноправни
предпоставки за извършване на финансовата корекция. Финансовата корекция се
определя като отмяна на всичкия или част от публичния принос за дадена операция
или оперативна програма. Корекция се налага едва след като е констатирана от
управляващия орган нередност.
По отношение на констатираното нарушение, съдът прецени
следното:
При анализ на приетите по делото доказателства се
установи следното:
Видно от
методиката - подпоказател К1 "Организация на работата на
персонала" участниците следва да получат 30 точки, като посочат
разпределението на задълженията и отговорностите на ключовите експерти в екип,
както и координацията и съгласуване на
действията им, което вече следва да е направено от тях, като минимално
изискване. Отделно от това, участниците следва да посочат конкретни видове
документи, които ще бъдат изготвени, което отново е посочено и като базово
изискване, заложено като минимално съдържание. За да получат 60 точки, участниците
следва да посочат конкретни поддейности, за които да се определят конкретни
ключови и неключови експерти, което следва да е било посочено като минимално
изискване към съдържанието на техническото предложение. Отново следва да се
опишат документи, по видове, което следва да е било разписано изначално.
Посочено е и изискване за разписване на неключови експерти, каквито не
фигурират като изискване, което би довело до разнородното им прилагане от
страна на участниците, при липса на изискване за техния брой и неяснота какви
следва да са неключовите експерти. Така заложените критерии водят до
невъзможност за сравняване и обективно оценяване на посоченото в офертите
съдържание от страна на комисията. След като участникът е посочил експертите
си, които са заложени като критерий за подбор, разписал е дейностите и задачите
им, както и документите, които ще се изготвят в хода на изпълнението на
обществената поръчка, то остава неясно какво допълнително следва да
посочат/разпишат и как това съдържание допълва техническата им оферта и
гарантира по-качествено изпълнение на предмета на поръчката. По подпоказател
"Определяне на аспекти и/или събития, които могат да имат въздействие
върху предложената от участника организация на персонала", действително е
налице препокриване, защото като минимално съдържание се изисква разписване на
аспекти и/или събития, заплашващи
успешното изпълнение на договора, като
надграждане се изисква също разписване на същата информация. самите рискове
като такива, са разписани в самото техническо задание. Част от идентифицираните
и разписани рискове - възникването на непредвидени разходи, промени в
нормативната уредба или неизпълнение, или непращане от страна на възложителя,
не зависят от волята и възможностите на участниците, за да могат да бъда
предвидени и разписани от тях.
По изложените доводи, настоящия съдебен състав споделя
доводите на ответника, че в методиката е
неясно какво допълнително потенциалния участник може да представи като описание
на дейностите и предложение за организация на работата на екипа от експерти, именно
предвид факта, че в техническото задание и изискуемото минимално съдържание на
цялата информация се съдържа. Посочените неясноти и припокривания между
изискванията по отделните показатели за оценка /минимални и надграждащи/
методиката от една страна не постига надграждане на качеството на изпълнение, а
от друга страна, изложения начин на оценка не гарантира обективност и не
предоставя ясни указания към самите участници, как те да подготвят конкурентно
своите технически предложения. Липсва предвидимост за потенциалните участници,
как да изготвят техническото си предложение, така че да получат максимален брой
точки. Всеки един участник, следва да предложи собствено свое тълкуване и мисъл
по изпълнение на поръчката, но същевременно същите трябва да бъдат концентрирани
в обсега на нейния предмет, чрез изяснени и конкретни обективни критерии на
възложителя, които не трябва да дават неограничена свобода на избор.
Съгласно чл. 3 ал.7 т.1 от ПМС 160/2016 г. в публичната
покана бенефициентът посочва методиката за комплексна оценка и начина за
определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: т.1. да дава
възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в
съответствие с предмета на поръчката и техническите спецификации, ако има такива.
Нормата на чл. 3 ал.5 от същото ПМС, сочи, че показателите, включени в
критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката.
Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл
на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се
отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва
да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална
конкуренция. При тази регламентация се налага извод, че законодателят е въвел
императивни изисквания - методиката за оценка на предложенията да съдържа точни
указания за оценяване, което да гарантира запознаване на участниците с
параметрите на оценяване, в рамките на които последните да предложат оферта, целяща
най-добро класиране. Показателите следва да са ясно формулирани, да са
определени точни указания за тяхното оценяване. Заложените от Сдружението
надграждащи критерии за оценка са неясни. Разпоредбите на ПМС 160/2016 г.
регламентират, че методиката за оценка следва да съдържат точни указания за
определяне на оценката по всеки показател, това е от значение при прилагането
на показателите, предполагат експерта преценка когато нямат стойностно
измерение, или не се измерват с помощта на ясен и предварително дефиниран
алгоритъм, който подлежи на проверка и контрол. За да бъде методиката за оценка
законосъобразна, следва да е установена по начин, обезпечаващ обективно,
прозрачно и конкурентно класиране на офертите.
С приложение към Решение на Комисията от 14 май 2019 г. за установяване на насоките
за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат извършени спрямо
финансирани от Съюза разходи в случай на неспазване на приложимите правила за
възлагане на обществени поръчки е прието в раздел 1.2.2, че за поръчки, които не попадат в обхвата на
директивите, доколкото директивите не се прилагат, но възлагането на обществени
поръчки попада в обхвата на Договора и в рамките на националното
законодателство относно възлагането на обществени поръчки,
настоящите насоки се
прилагат, ако е
изпълнено поне едно
от следните условия:
-налице е определен трансграничен интерес по смисъла на
точка 1.2.3 и при възлагането на
такива поръчки не
се спазват заложените
в Договора принципи
на прозрачност и недискриминация;
- по отношение
на въпросните поръчки
е налице ясно
нарушение на националното законодателство относно
възлагането на обществени поръчки.В
допълнение настоящите насоки
са приложими и
ако съгласно националните
правила (включително договорните условия или условията за отпускане на
безвъзмездни средства) от бенефициерите на фондоветена ЕС се изисква да спазват
изрично националните правила за
възлагане на обществени
поръчки или подобни
на тях правила, дори
и ако тези бенефициери не са сами по себе си
възлагащ орган, както е посочено в директивите. В този случай нередността
представлява нарушение на националните правила (напр. условията в
споразумението за отпускане
на безвъзмездни средства
се основават на
принципите на Договора или на
националните правила за възлагане на обществени поръчки). Във всички
тези случаи необходимото
равнище на финансови корекции
следва да се определя по аналогия с определените в
раздел 2 видове нередности.
Настоящия случай
попада в обхвата на горепосочените Насоки, тъй като поръчката е сключена
съгласно националното законодателство в областта на обществените поръчки - ПМС
160/2016 г., а и националните правила изискват от бенефициентите на средства от
ЕС да спазват националните правила за обществени поръчки. Сдружението е
възложител по смисъла на чл.1 ал.1 от ПМС 160/2016 г. Налице е установено
нарушение на чл. 3, ал.7, т.1 от ПМС 160/2016 г., вр. чл. 3, ал.5, изр.2 от
същото ПМС, което е нарушение на
националните правила в областта на обществените поръчки, изразяващо се в
определяне на незаконосъобразна методика за оценка - критерий за възлагане ,
попада в категориите нередности по смисъла на Насоките и Наредбата за посочване
на нередности, приета с ПМС 57/2017 г.
По отношение на наложената финансова корекция съдът
прецени следното: в случая с оспорения акт е установено нарушение, свързано с
възлагане на обществена поръчка. Съгласно чл.
2, § 36 от Регламент 1303/ 2013
"нередност" е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното
право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза. Фактическия състав за нередност съдържа следните елементи:
действието или бездействието следва да води до нарушение на правото на
Европейския съюз или на националното право - с действието си бенефициентът
нарушава националното законодателство. Действието или бездействието,
причиняващо нарушение има или би имало за последица нанасянето на вреда на
общия бюджет на Съюза, т. е. нарушението има финансово отражение - нанесена е
вреда на средства от ЕСИФ чрез неефективното им разходване. Поради нарушаване
на принципите на ЗОП възложителят е възпрепятствал неопределен кръг от
потенциално заинтересовани от изпълнение на поръчката икономически оператори да
представят оферти. Възможно е някои от тези участници да са били в състояние да
представят оферта, отговаряща на изискванията на възложителя, но на по-ниска
цена, т. е. като краен резултат средствата от ЕСИФ ще бъдат по-ефективно
разходвани. На практика това обуславя потенциалната вреда на националния бюджет
или бюджета на ЕС съобразно определението за нередност. При подобни нарушения
негативният финансов ефект се приема за наличен, без да е необходимо да се
доказва, че е имало отказали се кандидати от участие, тъй като самото създаване
на предпоставки за отказване от участие се счита за негативно финансово влияние
за конкуренцията относно поръчката, изисква се само потенциална възможност да
бъде нанесена вреда на бюджета на ЕС.
В случая административния орган правилно е преценил, че с
незаконосъобразната методика за оценка на офертите е налице нарушение на
националното право и нарушението води до необосновано ограничаване на участието
на потенциални лица в процедурата.
Правилно ответника е установил, че за посочената
нередност, доколкото е налична конкурентна среда, получени са три оферти, две
от които отговарят на критериите за подбор в процедурата, следва да се определи
финансова корекция в размер на 5% от
стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими
за финансиране разходи, представляващи средства на ЕСИФ по смисъла на чл. 1,
ал.2 от ЗУСЕСИФ от стойността на сключения договор от 28.10.2021 г. с
изпълнител "Технико-икономически анализ и проектиране" ЕООД на
стойност 61 319.17 лв. без ДДС.
Предвид гореизложеното съдът намира жалбата за
неоснователна, а оспорения акт за правилен и законосъобразен.
С оглед изхода на спора и направеното искане от
процесуалния представител на ответника за присъждане на разноски, съдът намира,
че в полза на ответника следва да се присъди сумата от 100,00 лв. на основание
чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на
правната помощ във вр. с чл. 144 АПК.
Водим от горното, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалба на
Сдружение "Българско екологично дружество" с ЕИК *******, със
седалище и адрес на управление гр. *****, ул. "******" № **, вх.*,
ет.*, ап.**, представлявано от С. Н., против Решение от 7.01.2022 г., с което
на осн. чл. 70 ал.1, т.9, от ЗУСЕСИФ и т.11 б."б" от Приложение № 1
към чл.2 ал.1 от наредба за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по
реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., изменена с ПМС № 35/4.03.2020
г. вр. чл.3, ал.2 и чл.5 от Наредбата е определена финансова корекция по
пропорционалния метод от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕСИФ по
смисъла на чл.1 ал.2 от ЗУСЕСИФ, в размер на 5% по договор от 28.10.2021 г., с
изпълнител "Технико-икономически анализ и проектиране" ЕООД на
стойност 61 319.17 лв. без ДДС, с предмет "Извършване на пространствен и
социално-икономически анализ".
ОСЪЖДА Сдружение "Българско екологично дружество" с
ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. ******, ул. "*****"
№ **, вх. * ет.*, ап.**, представлявано от С. Н. да заплати на Министерството на Околната
среда и водите сумата от 100 лева (сто лева) разноски по делото.
Решението подлежи на обжалване пред ВАС в
четиринадесетдневен срок от съобщаването му на страните по делото.
Съдия: