Р E Ш Е Н И Е
№ 73
гр.Плевен, 30.01.2020 год.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен съд - гр.Плевен, първи касационен
състав, в открито съдебно заседание на десети януари
две хиляди и двадесета година в състав: Председател:
Николай Господинов
Членове:
Елка Братоева
Катя Арабаджиева
при
секретаря Бранимира Монова и с участието на прокурор от Окръжна прокуратура-Плевен
Иван Шарков, като разгледа докладваното от съдия
Арабаджиева касационно административно-наказателно дело № 1344 по описа за 2019 год. на Административен съд - Плевен
и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.63, ал.1,
изр.2 ЗАНН, във връзка с чл.348 НПК и чл.208 и сл. АПК.
С Решение № 717
от 24.10.2019 г.,
постановено по нахд № 1785/2019 г., Районен съд – Плевен е потвърдил
наказателно постановление № 2019-0048648 от 5.08.2019 г. на Директора на
Регионална дирекция за областите Габрово, Велико Търново, Русе, Ловеч, Плевен,
със седалище Русе към ГД „Контрол на пазара“ към Комисия за защита на
потребителите, с което на „Българска телекомуникационна компания“ /БТК/ ЕАД, с
ЕИК ***, с представляващ А.И.Д., ЕГН **********, на основание чл.27, чл.28,
чл.53 и чл.83 от ЗАНН и чл.233 ал.2 от Закона за защита на потребителите /ЗЗП/ е
наложена имуществена санкция в размер на 5000 лева за нарушение на чл.68в, във
връзка с чл.68г, ал.4 и чл.68е, ал.2 предл.1 от Закона за защита на
потребителите за това, че при извършена
проверка на 7.01.2019 г. в магазин „Виваком 4802“ в гр.Плевен, на пл. ***, стопанисван от търговеца, във връзка
с постъпила жалба вх.№ Р-03-7/03.01.2019 г. е установено, че „БТК“ ЕАД прилага
заблуждаваща нелоялна търговска практика по смисъла на чл.68е ал.2 предложение
1 от ЗЗП, а именно: чрез премълчаване дружеството прикрива съществена за
потребителя информация относно правото на последния да се откаже от договора,
като по този начин дружеството има за резултат или е възможно да има за
резултат вземането на решение от потребителя, което той не би взел без
прилагането на тази нелоялна заблуждаваща търговска практика.
Срещу
постановеното решение е подадена касационна жалба от „Българска
телекомуникационна компания“ ЕАД, чрез юрисконсулт Я.И., който счита същото за
неправилно поради противоречие с материалния закон, процесуалните правила,
противоречие с целите на закона и необоснованост. Твърди, че в обжалваното
решение се възпроизвеждат неправилните фактически констатации, изложени в
процесното наказателно постановление на КЗП. Сочи, че от фактическа страна в
хода на проверката е установено, че на 20.11.2018 г. между П.Т.И. и „БТК“ ЕАД
са подписани договор за мобилна гласова услуга с номер ********** и
допълнително споразумение за номер **********, за срок от 24 месеца, като при
сключване на договора на потребителя е предоставено устройство на лизинг ALKATEL
1 и в допълнение към него
устройство POWERBANK TESLA. Сочи също, че впоследствие потребителят е упражнил правото си на
отказ от договора, но не е върнал в цялост закупената стока, а след като това
се е случило, договорът е прекратен и дружеството по никакъв начин не е
попречило на потребителя да упражни правото си. Счита, че районният съд не е
взел предвид в решението си и не е обърнал внимание дали са осъществени всички
елементи от фактическия състав на твърдяното нарушение. Твърди, че в мотивите
на КЗП липсват основания за наличието на основните елементи на състава на една
нелоялна търговска практика – същата да води до съществено изменение на
икономическото поведение на средните потребители и че не е ясно защо КЗП
приема, че при така предоставената информация средният потребител не би взел
решение да закупи устройството. Посочва, че за да бъде определена като нелоялна
дадена търговска практика, един от критериите е, че същата трябва да засяга
масовата част от потребителите на търговеца, които отговарят на посоченото
определение, като се отчитат и такива фактори като разумен, внимателен, средно
информиран потребител, притежаващ критично отношение към информацията, която му
се предоставя. Навежда доводи, че в случая КЗП разглежда само една конкретна
жалба, на само един конкретен потребител, без изобщо да анализира принципното
влияние на търговската практика спрямо потребителите, а квалифицирането на
дадена търговска практика като нелоялна изисква още рекламирането на услугата
да е в състояние да предизвика съществено изменение на икономическото поведение
на потребителите, както и че липсва какъвто и да е анализ на това дали случаят
е изолиран, какъв реален брой потребители са засегнати от тази търговска
практика. Счита, че районният съд не е подложил на обстоен анализ фактите по
делото, а е приел за установено описаното в наказателното постановление и го е
възпроизвел в решението си, както и че в мотивите на районния съд, доколкото
изобщо са налице такива, изцяло липсват основания за наличието на основните
елементи от състава на посоченото нарушение. Твърди, че при разглеждане на дела
по оспорени НП районният съд е винаги инстанция по същество, поради което
следва да провери дали правилно е приложен както процесуалния, така и
материалния закон, независимо от основанията, посочени от жалбоподателя, а в
решението си Районен съд – Плевен не е изложил аргументи по въпроса дали са
налице или не процесуални нарушения при издаване на процесното наказателно
постановление. На следващо място счита, че размерът на санкцията е прекомерен и
следва да бъде намален до предвидения в закона минимум. В заключение моли съда
да отмени решението и наказателното постановление, алтернативно-да намали
наложената санкция до нейния минимум.
В съдебно заседание касаторът не изпраща представител
и не взема становище по съществото на спора.
Ответникът по касационната жалба – Комисия за защита
на потребителите, РД Русе, е депозирал по делото писмено становище, с което
моли да бъде оставена касационната жалба без уважение. Счита, че районният съд
е обсъдил подробно всички доказателства и всички доводи, наведени от страните,
като се е произнесъл с мотивирано и законосъобразно решение. Счита, че не са
извършени нарушения на материалния закон и на процесуалните правила, както и че
въззивният съд е направил правилна преценка относно събраните по делото писмени
и гласни доказателства, а констатираното нарушение, за което е санкционирано
дружеството, е установено и доказано. Моли решението да бъде потвърдено като
правилно и законосъобразно.
В съдебно заседание ответникът не изпраща
представител.
Представителят на Окръжна
прокуратура Плевен дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Съдът, след като прецени събраните по делото
доказателства и обсъди доводите на страните, намира за установено следното:
Касационната жалба е подадена в законоустановения срок
и от надлежна страна и е допустима.
Разгледана по същество, същата е неоснователна.
С оспореното
решение съдът е приел за установено, че Наказателното
постановление е издадено за това, че на 7.01.2019 г. е извършена проверка в
магазин „Виваком 4802” в гр. Плевен, на
пл. ***, стопанисван от търговеца. Проверката е била във връзка с постъпила в
КЗП РД — Русе, жалба с вх. № Р-03-7/03.01.2019 г. Според изложеното в жалбата,
на 20.11.2018 г. жалбоподателят е получил обаждане от служители на „БТК“ ЕАД,
които го поканили да посети центъра в гр. Долна Митрополия, за да поднови срока
на своя договор за мобилен номер ********** при нови и по-добри условия.
Потребителят заявил, че е приел офертата на търговеца, но когато отишъл на
посоченото от търговеца място, за да подпише договора си за мобилен номер
**********, той бил заблуден от търговеца да сключи и втори договор за нова СИМ
карта с нова услуга, което потребителят разбрал едва впоследствие, след като се
е прибрал вкъщи. Жалбоподателят уточнил, че до сключването на втория договор се
стигнало, след като е приел да закупи на преференциална цена мобилен телефон,
който служителите на търговеца му предложили по време на преподписването на
договора за мобилен номер **********. За целта, служителите на търговеца
подканили потребителя да подпише документ във връзка с покупката на телефона,
който впоследствие, след като се прибрал вкъщи и прочел, потребителят
установил, че представлява втори договор за нова СИМ карта с нова услуга -
мобилен интернет. След като разбрал, че е бил подведен от служителите на
търговеца да сключи нов договор извън търговския обект за нова услуга,
жалбоподателят предприел действия за прекратяването на нежелания от него
договор, във връзка с което на 30.11.2018 г. е подал писмено заявление до „БТК“
ЕАД за прекратяване на договор. Операторът обаче информирал потребителя, че за
да се откаже от договора е необходимо да върне устройството в добър търговски вид
чрез куриер за негова сметка и да заяви отказ от споразумението на тел: 123. На
7.12.2018 г. върнал телефона, който даже
не е включван за тестване заедно със СИМ картата, зарядно устройство и батерия
с куриерска пратка № 5300058111082. След това
заявил отказ от споразумението на тел: 123, като е продиктувал номера на
пратката. След 2-3 дни е получил обаждане, че трябва да върне и някакво външно
устройство, в противен случай няма да бъде
прекратен договора. Обяснил, че такова устройство не е получавал. Няколко дни
преди подаване на жалбата били спрени изходящите обаждания за номер **********
поради неплащане на задължение. Посетил
търговски обект на дружеството, за да заплати сметката си за този номер,
но се оказало, че не може, тъй като двата
договора за устройството и услугите са включени в една фактура. Операторът
отказал да приеме плащане за номер **********, с който жалбоподателят е абонат
отдавна и желае да ползва, и за който е сключил отделен договор с №
1664688420112018-45442399/20.11.2018 г. За втората СИМ карта с номер **********
бил сключен договор №1664688420112018-45442200/20.11.2018 г. Жалбоподателят поискал:
1. Да бъде прекратен договор № 1664688420112018 - 45442200/20.11.2018 г. без
неустойки , както и договор № ********** за лизинг към договор №
1664688420112018-45442399/20.11.2018 г. за телефон „Алкател“, който не е
включвал и е върнал към търговеца; 2. Да му бъде предоставена възможност да си
заплати сметката по договор № 1664688420112018-45442399/20.11.2018 г. за номер
********** и да му бъде активирана услугата. По повод жалбата на потребителя е била
извършена проверка от длъжностни лица на КЗП ДР - Русе. При проверката от
дружеството били изискани становище и представяне на писмени доказателства.
Допълнително били изискани документ за
задълженията на жалбоподателя или за липсата на задължения От представените от
БТК документи станало ясно, че
договорите са анулирани след извършване на проверка от страна на КЗП, а не след
подаване на заявление за отказ от споразумение на тел: 123 и връщане на
устройството от жалбоподателя. Бил съставен АУАН и въз основа на него било
издадено атакуваното пред РС-Плевен наказателно постановление. Действията на
търговеца били определени като недобросъвестни, свързани с предлагането на
услугата и в състояние да изменят
съществено икономическото поведение на средния потребител, когото засягат. Направено
било заключение, че ако търговецът не е
приложил в конкретния случай описаната нелоялна заблуждаваща търговска
практика, потребителят щял да е наясно с процедурата за заявяване на отказ от
договора, сключен извън търговския обект като същият щял да знае, че
отправеното от него до търговеца на 30.11.2018 г. писмено искане за
прекратяване на договора е достатъчно и щял да
предприеме действия по връщането на предоставеното от търговеца
устройство. Вместо това, поради премълчаната от търговеца съществена информация
относно правото на отказ от договора, потребителят взел решение да заяви
повторно своя отказ от договора на тел:123, както недобросъвестно бил посъветван от самия търговец. В тази
връзка бил отчетен факта, че наред с премълчаната информация, търговецът
недобросъвестно е информирал потребителя, че отказът от договора следва да се
заяви на тел. 123 или с други думи - търговецът е насърчил потребителя да заяви
отказ от договора по начин, който при необходимост впоследствие потребителят не
би могъл да докаже. Направен е извод, че „БТК“ ЕАД прилага заблуждаваща
нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68е, ал. 2, предложение 1 от ЗЗП,
а именно чрез премълчаване дружеството прикрива съществена за потребителя
информация относно правото на последният да се откаже от договора, като по този
начин дружеството има за резултат или е възможно да има резултат вземането на
решение от потребителя, което той не би взел без прилагането на тази нелоялна
заблуждаваща търговска практика. Деянието било квалифицирано като нарушение на чл.68в, вр. чл.68г, ал.4 и чл.68е, ал.2,
предл.1 от Закона за защита на потребителите.
Така изложените в фактически констатации въззивният
съд приел, че се подкрепят от събраните по делото писмени и гласни доказателства.
Съдът възприел и кредитирал показанията на разпитаните актосъставителя С.Н.и
свидетеля Г.К., от които установил времето и мястото на извършеното нарушение и
извършителя. Съдът приел още, че не е извършено твърдяното нарушение на чл.57,
ал.1, т.5 от ЗАНН, както и че нарушението
на ЗЗП е ясно и подробно описано. Към преписката са приложени всички
доказателства за извършеното нарушение. Съдът приел още, че нарушението не
представлява маловажен случай. Взето е предвид, че проверката в обекта е
започнала по жалба на потребител. В случая, вместо да прекрати договора си на
30.11.2018 г., търговецът е го посъветвал да заяви повторно своя отказ от
договора на тел. 123. Това наложило извод, че търговецът е насърчил потребителя да заяви
отказ от договор по начин, който при необходимост впоследствие потребителят не
би могъл да докаже. Наложената санкция
съдът приел за съответна на тежестта на нарушението, като взел предвид и засегнатите
обществените отношения, свързани с правото на защита на икономическите интереси
на потребителите.
На тези основания съдът потвърдил оспореното
наказателно постановление.
Касационната инстанция, която се произнася по
наведените в касационната жалба основания за оспорване, намира, че обжалваното
решение е правилно и обосновано на доказателствата по делото. Основното
възражение на касатора в жалбата е свързано с факта, че липсват основания за
наличие на основните елементи на състава на една нелоялна търговска практика,
както и същата да води до съществено изменение на икономическото поведение на
средните потребители, т.е. твърдението е , че не е налице нелоялна търговска
практика. Сочи се общо, че РС не е изложил аргументи по въпроса дали са налице
или не процесуални нарушения при издаване на НП. Навеждат се доводи за явна
несправедливост на наложеното наказание и се претендира намаляването му до
предвидения закона минимален размер.
Противно на заявеното в жалбата, налице са основания
да се приеме , че са налице елементите на състава на нелоялна търговска
практика. Съгласно § 13, т. 23
от ДР на ЗЗП "търговска практика" е всяко действие, бездействие,
поведение, търговска инициатива или търговско съобщение, включително реклама и
маркетинг, от страна на търговец към потребител, което е пряко свързано с
насърчаването, продажбата или доставката на стока или предоставянето на услуга
на потребителите. Според чл. 68е, ал.
2, пр. 1 от ЗЗП заблуждаваща е търговската практика, при която чрез
премълчаване, имайки предвид елементите по ал. 1, търговецът прикрива
съществена информация по смисъла на ал. 1 или я предоставя по неясен,
неразбираем или двусмислен начин, или не я предоставя своевременно, или при
която търговецът не посочва своята истинска търговска цел, ако тя не се разбира
от контекста и има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на
търговско решение от средния потребител, което той не би взел без използването
на търговската практика. Фактическият състав на нормата предполага наличието на
две кумулативни предпоставки: 1) чрез премълчаване, търговецът прикрива
съществена информация по смисъла на ал. 1 или я предоставя по неясен,
неразбираем или двусмислен начин, или не я предоставя своевременно, или при
която търговецът не посочва своята истинска търговска цел, ако тя не се разбира
от контекста; 2) това да води или да може да доведе до вземането на търговско
решение, което средният потребител не би взел без използването на тази
търговска практика. Съществена информация за конкретния договор е тази, която
дружеството е задължено да предостави съгласно чл. 68е, ал.
4 и 5 от ЗЗП,
а търговско решение според § 13, т. 31 от ДР на ЗЗП е всяко решение, взето от
потребител за това дали да закупи стока или услуга, за начините и условията за
нейното закупуване, дали да извърши цялостно или частично плащане, дали да
задържи стоката, или да се разпореди с нея, да упражни правата си, предвидени в
договора по отношение на стоката или услугата, независимо от това, дали
потребителят решава да предприеме действие или не.
В случая са налице и двете кумулативни предпоставки на посочената
разпоредба. От доказателствата по делото се установява, че договорът за мобилна
услуга и за устройството е сключен извън търговски обект. Съгласно чл. 50, ал. 1
от ЗЗП потребителят има право да се откаже от договора, сключен
извън търговския обект, без да посочва причина, без да дължи обезщетение или
неустойка и без да заплаща каквито и да е разходи, с изключение на разходите,
предвидени в чл. 54, ал. 3 и чл. 55, в 14-дневен срок, считано от датата на
сключване на договора – при договор за услуги; от приемане на стоките от потребителя–
при договор за продажба. Тази възможност на потребителя се посочва преди
сключване на договора извън търговския обект по ясен и разбираем начин съгласно
чл. 47, ал.
1, т. 8 от ЗЗП, като се посочват и условията, срокът и начинът за
упражняване на това право. Съгласно чл. 47, ал. 4
и 5 от ЗЗП
търговецът е изпълнил задължението си за предоставяне на информацията по ал. 1,
т. 8 – 10, ако е предоставил на потребителя надлежно попълнени стандартните
указания за упражняване правото на отказ. Тази информация по ал. 1 е неразделна
част от договора извън търговския обект и не може да бъде променяна, освен ако
страните по договора изрично уговорят друго. Според ал. 8 на същата разпоредба
тежестта на доказване за изпълнение на задължението за предоставяне на
информация по ал. 1 се носи от търговеца. По настоящото дело няма събрани
доказателства тази информация да е била предоставена на потребителя преди
сключване на договора – писмено или дори устно, по телефона. Такава информация
не се съдържа и в подписания с потребителя договор , поради което се налага
извод, че същата действително е премълчана, макар че е съществена. Въпреки това
потребителят е заявил отказ от договора на 30.11.2018 г., който е получен от
жалбоподателя. Упражняването на правото на отказ прекратява задълженията на
страните да изпълнят договора съгласно чл. 53 от ЗЗП.
Това поражда задължение за потребителя да върне получените по договора стоки
съгласно чл. 55 от ЗЗП.
Налице е била и втората посочена по-горе предпоставка.
Липсата на информация, че потребителят може да се откаже от договора, като го
заяви в определен срок и върне получените от него устройства, го е довела до
вземането на търговско решение, което средният потребител не би взел без
използването на тази търговска практика. В случая потребителят се е обадил на
номер 123, без това да е необходимо, и е заблуден, че първо трябва да върне
стоката и следва това ще му се прекрати договора, което не отговаря на
разпоредбите на чл. 55 от ЗЗП.
Допълнително потребителят е бил лишен от възможността да заплаща таксата за
ползване на телефона по основния си договор самостоятелно, тъй като при
поискване от негова страна да заплати тази сума, е бивал уведомяван, че следва
да заплати дължимите такси и по другия договор. Били са спрени изходящите
обаждания за номер ********** поради неплащане на задължението. Била е
изпратена на потребителя и покана за доброволно плащане. Тези последици се
дължат на премълчаването на съществената
информация за правото на отказ от договора и условията, при които същото се
упражнява. Следователно е осъществен фактическия състав на чл. 68е, ал.
2, пр. 1 от ЗЗП.
Касаторът не е посочил конкретни нарушения на
процедурата по съставяне на АУАН и издаване на НП, които счита, че са извършени
и които не е отчел съдът при разглеждане на делото, само общо е посочил, че
съдът не се е произнесъл има ли такива или не. Оплакването е общо, липсва
заявено конкретно/конкретни нарушения на административнопроизводстевните
правила при провеждане на производството пред актосъставителя и наказващия
орган, което е пречка съдът да констатира налице ли са такива или не. Иначе РС
е приел, че при съставяне на АУАН и издаване на НП са спазени всички разпоредби на ЗАНН и ЗЗП.
Оплакването за явна несправедливост на наложеното
наказание е неоснователно.За извършеното
нарушение ЗЗП в чл.
210а предвижда налагането на "имуществена санкция" от 1000
до 30 000 лева . Извършвайки проверка, съдът намери, че наложената на
жалбоподателя санкция от 5000 лева е съобразена с разпоредбата на чл. 27 от ЗАНН, предвид настъпилите последици от деянието, както и с оглед на
факта, че в този размер административното наказание ще осъществи целите си, установени
в чл. 12 от ЗАНН.
Ето защо решението на РС-Плевен, в което решаващият
съд е достигнал до аналогични правни изводи, като валидно, допустимо и правилно
следва да се остави в сила.
Воден от горното и на основание чл.63, ал.1, изр. 2
във връзка с чл.221, ал.2 от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 717 от 24.10.2019 г.,
постановено по нахд № 1785/2019 г. на Районен съд – Плевен.
РЕШЕНИЕТО не подлежи на оспорване.
Преписи от решението да се изпратят на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.