Р Е Ш Е Н И Е
Номер 146/08.06.
Година 2017
Град Варна
В И М Е Т
О Н А Н А Р О Д А
Варненският апелативен
съд Наказателно отделение
На осемнадесети май Година две хиляди и седемнадесета
В публично заседание
в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
Илия Пачолов
ЧЛЕНОВЕ: Румяна Панталеева
Росица Тончева
съдебен секретар Соня
Дичева
прокурор Илия
Николов
като разгледа
докладваното от съдия Панталеева
ВНОХД № 408 по описа на съда за 2016 г.,
за да се произнесе
взе предвид:
Предмет на въззивното производство е присъда № 18/13.07.2016 г. по
НОХД № 35/16 г. на Окръжен съд Силистра, с която подсъдимият О.И.А. е бил
признат за виновен и осъден за две престъпления - по чл. 278, ал.6, пр.3 от НК
и по чл. 277а, ал.7 от НК, за които, вр.чл.54 от НК са
му били наложени две отделни наказания лишаване от свобода - за една година и
за шест месеца, както и глоба в размер 3000 лева, групирани по реда на чл.23 от НК с налагане на по-тежкото от тях, чието изпълнение е било отложено с
изпитателен срок три години, а предметът и на двете престъпления е отнет в
полза на държавата.
За да вземе осъдителното
решение, първоинстанционният съд е приел в
съответствие с внесеното обвинение, че от неустановена дата до 19.11.2015 г. в
с.Чуковец, област Силистра, подсъдимият е:
- държал шест
археологически обекта /надлежно описани/, които не били идентифицирани и
регистрирани по Закона за културното наследство и Наредба № Н-3/03.12.2009 г.
за реда за извършване на идентификация и водене на регистъра на движимите
културни ценности, и
- държал
противозаконно два металдетектора, представляващи
оръдия, за които е знаел, че са предназначени за търсене на археологически
обекти.
Въззивното производство се
инициира с подробно допълнена жалба от защитника на подсъдимия – адвокат Г.Г.,***, поддържана в съдебно заседание на посочените в нея
основания, в която се оспорва обосноваността на присъдата и се твърди
допускането на съществени процесуални нарушения и в двете фази на процеса,
съответно на което се отправят алтернативни искания А. да бъде оправдан и за
двете престъпления, или делото да бъде върнато за отстраняването им от
прокурора. Становището на представителя на въззивната
прокуратура е, че жалбата е неоснователна и присъдата следва да се потвърди.
Въззивната проверка
констатира, че по реда и със средствата, предвидени в НПК, първоинстанционният
съд е събрал фактическите данни, свързани с обстоятелствата по делото, които
допринасят за тяхното изясняване и за разкриване на обективната истина. Установяват
се без отличие именно твърдените във фактическото обвинение обстоятелства:
През месец ноември
2015 г. под ръководството на ГД БОП се провела специализирана полицейска
операция по линия охрана на културно-историческите ценности, в хода на която се
извършили претърсвания на различни адреси, включително в дома на подсъдимия в
с.Чуковец. Там били намерени и иззети различни старинни предмети, окомплектовани
металдетектори и различни части от такива търсачи. В
изготвения протокол било обективирано изявление на
подсъдимия, че два от металотърсачите са работещи,
негови, а другите са разглобени, неработещи и с липси за части, като единият е
за ремонт, че намерените две монети и част от пръстен не помни от къде и от
кога са, а намерените железа са от около десет години.
Всички старинни вещи
били предоставени за експертна оценка от специалисти в Регионален исторически
музей Шумен, които датирали шест от тях, представляващи движими материални
следи от човешка дейност от минали епохи по смисъла на чл.146, ал.1 от ЗКН и
съответно подлежащи на идентификация и регистрация. Експертизата уточнила, че
въпросните предмети не представляват национално богатство и не са с особено
висока научна, културна или художествена стойност, но и същевременно, че една
от причините за последното е нерегламентираното им изваждане от естествената
среда, с което се заличава археологическия им контекст. Тези предмети били – две
железни ножчета, фрагмент от железен косер, плочка от
бронзов пръстен и две бронзови монети.
Металдетекторите и частите от такива,
иззети като ВД по делото, също бил подложени на експертиза – техническа, която
заключила, че две от целите устройства, които са фабрично производство, са
годни за употреба и могат да се използват за недеструктивно откриване на
археологически обекти на суша. Същите два наново били експертно оценени в хода
на първоинстанционното следствие, като по отношение
на единия от тях било уточнено, че не може да се тества в работен режим поради
липса на напрежение в акумулаторната батерия и липса на захранващо устройство
/няма иззето/.
Тези факти се
установяват без никакво противоречие от достатъчен по обем доказателствен
материал, и въз основа на тях законосъобразно се извличат признаците на двата
престъпни състава, за осъществяването на които подсъдимият е бил признат за
виновен и осъден – по чл.277а, ал.7 от НК и по чл.278, ал.6, предл.3 от НК, съответно възраженията на жалбоподателя
срещу техния анализ, оценка и правните изводи на първоинстанционния
съд са несъстоятелни. Въззивният състав изцяло
споделя изложеното в мотивите на окръжния съд, които са пространни, задълбочени
и убедителни, не се налага да бъдат преповтаряни, като те съдържат отговори и
на по-съществената част от възраженията по въззивната
жалба, защото същите са били изложени още в защитната реч пред първата
инстанция. Възраженията и това, което следва да се добави във връзка с тях, са
в следните насоки:
При изготвянето на обвинителния
акт не е допуснато нарушение, изразяващо се в неизпълнение на задължението за
посочване на съставомерните признаци от престъпните
състави, защото обвинението е било за две формални престъпления, осъществени с
факта на държането на неидентифицирани и нерегистрирани по съответния ред
археологически обекти, като този ред е нарочно отбелязан, както и с факта на
нерегламентираното държане на два металдетектора при
наличие на изискваната субективна страна. Аналогични възражения са били
направени и пред окръжния съд, при решаване на въпроси по хода на делото, който
правилно ги е отхвърлил с определението си, държано в съдебно заседание на 15.06.2016
г., след като не е констатирал ограничения в правото на защита на подсъдимия и
в частност да разбере в какво се обвинява и въз основа на какви доказателства.
В обвинителния акт
предметът на доказване е очертан достатъчно ясно, и там се съдържат всички факти,
срещу които подсъдимият е следвало да се защитава. С използване на
формулировката „от неустановен момент“ до конкретна дата и при двете обвинения,
подсъдимият не е бил ограничен в правото си на защита, обратно, това му е дало
възможност да разгърне защитната си теза, която ще бъде коментирана по същество
във връзка с обосноваността на присъдата.
При изготвяне на
обвинителния акт за прокурора не е съществувало законово задължение да излага
правни изводи относно индивидуализиращите белези на инкриминираните предмети,
характеризиращи ги като такива по чл.146, ал.1 от ЗКН, или по чл.53, т.1 от ЗКН
– той твърди, че те са археологически обекти и се позовава на експертното
заключение от съответните специалисти, с което е изпълнил изискванията по
чл.246, ал.2 от НПК, а въпросите, поставени индиректно с тази част на жалбата
са по съществото на делото. Последното е относимо и
по възражението, че в обвинителния акт липсва правен извод относно субективната
страна – за наличието на съзнание у дееца, че предметите са археологически
обекти.
Инкриминираните шест предмета отговарят на определението за археологически
обекти, дадено в разпоредбата на чл.146 от ЗКН, а престъпният състав по чл.278,
ал.6 от НК винаги е налице, когато предметът на престъплението е археологически
обект, който не е идентифициран и регистриран по съответния ред. Експертизата,
приобщена в окръжния съд, е дала категорично заключение относно качеството на
предметите като движима културна ценност и археологически обекти, което не е
променено и няма основания да бъде променяно и след разпита на вещите лица в проведеното
там съдебно заседание. С оглед данните от извършените датировки и описанието на
всеки един от тях не може да има съмнение, че те са движими материални следи от
човешка дейност от минали епохи, а обстоятелството, че по делото не е възможно
за всеки един да бъде установена парична равностойност по никакъв начин не
влияе на престъпния характер на конкретното деяние, тъй като това обстоятелство
би имало своето значение единствено във връзка със степента на отговорността.
Въз основа на извършената във въззивното
производство допълнителна експертиза единствено от обвинението следва да бъде
изключен фрагмента от косер, тъй като същият попада в
категорията културна ценност – масов материал по смисъла на чл.7, ал.3 от ЗКН, съгласно
последното изречение на който, той не подлежи на идентификация, но би могъл да се
включи в научно-спомагателния фонд на музеите при необходимост. Обвинението,
респ. осъждането, са в хипотезата на по-тежко наказуемото предложение по
чл.278, ал.6 от НК единствено въз основа на броя на държаните предмети, който и
след необходимото изменение е повече от три – от шест, обектите, за които
подсъдимият следва да носи наказателна отговорност, стават пет.
Окръжният съд е разгледал и след задълбочен анализ –
правилно отхвърлил, защитната теза на подсъдимия, основана на твърдението, че е
намерил инкриминираните предмети при разкопаване с цел засаждане на дръвчета в
двора на къщата си на 16.11.2015 г. – три дни преди откриването им от полицията
при извършеното там претърсване, с което всъщност се е позовал на чл.93, ал.1 от
ЗКН. Съгласно последната разпоредба, лице, намерило вещ в случаите по чл.88 и
чл.91 от ЗС, е длъжно в седемдневен срок да уведоми за това най-близкия
държавен, регионален или общински музей. В тази връзка първоинстанционният
съд е обсъдил обясненията на подсъдимия и ги е съпоставил с показанията на
свидетелите В.П., Т.П.и отразените в протокола за претърсване и изземване
обстоятелства. Свидетелят В.П.е възпроизвел обясненията на подсъдимия по повод
намерените и иззети предмети - че отдавна се е занимавал с такава дейност и
съответно те също са в дома му отдавна, а за монетите и счупения пръстен – че
не си спомня от къде и от кога са. Следва да се отбележи, че съгласно
най-новата практика на ВКС, изявленията, отразени в протоколите от такъв вид, нямат
характера на обяснения по смисъла на чл.138 и чл.221 от НПК, поради което не
следва да се включват в доказателствената маса. В
случая обаче тези изявления са станали част от доказателствената
съвкупност както с показанията на свидетеля В.П.– и дадените пред съда, и от
протокола му за разпит на досъдебното производство, които са били приобщени
чрез прочитане, така и чрез разпита на подсъдимия в хода на съдебното
следствие, тъй като след като той е заявил, че на 16.11.2015 г., при разкопаването
на дупка за засаждане на дръвче, в нея е намерил по-голямата монета и пръстена,
му е бил зададен въпроса защо при претърсването е казал, че за двете монети и
счупения пръстен не помни от къде и от кога са, на който първо е отговорил, че
може да е пропуснал да каже, или да не са го питали, а в последствие - че в
създалата се ситуация не е бил адекватен и не е можел да мисли. Това обяснение
правилно е било отхвърлено като недостоверно, тъй като претърсването е
преминало в спокойна обстановка и е продължило дълго време. Намирането на
старинни предмети в собствения двор, при това един ден преди сватбата, при
твърдяната шега – че е казал на съпругата си, че това е сватбен подарък, при
твърдението, че се е хвалил и ги е показвал на други лица в момента на намирането
им, не звучи убедително, че може да бъде забравено на третия ден от случилото
се.
Въпросните други лица, допуснати като свидетели по искане на
подсъдимия във възвзивната инстанция, също не
подкрепят убедително защитната теза, а самостоятелно основание да не бъде
кредитирана тя са и вътрешните противоречия и липсата на последователност в
обясненията на подсъдимия. Пред разследващия орган подсъдимият е заявил, че при
споменатото засаждане е намерил двете монети, пръстена и сърповидните железа. /При
този разпит той също е дал обяснения във връзка с изявлението си в протокола за
претърсване – че не си спомня от къде са, и то е в приблизителен смисъл – че
тогава е бил в шок./ Разпитан пред съда на 15.06.2016 г. е казал, че при това
засаждане е намерил само по-голямата монета и пръстена. Пред въззивната инстанция, по повод на констатираните
противоречия, подсъдимият твърди, че всичко е намерил в градината – голямата
монета и счупения пръстен на едно място, а по-малката монета и железата – на
20-30 метра от тях. Същевременно обаче, според единия от двамата доведени от
него свидетели – Акиф Акиф, в неустановен ден на 2015
г. бил на оградата на подсъдимия, който копаел градината и го повикал да му
покаже две намерени монети, а според свидетеля Б.К., който пресъздава същия
случай – в края на 2015 г. докато
поправял колата на подсъдимия, той го повикал да му покаже, че е изкопал в
градината една монета и една ламарина, за която обяснил, че е парче от
пръстен.
При тази липса на категоричност и очевидни противоречия,
правилно на обясненията на подсъдимия е отказан кредит на доверие, и следва да
се приеме за вярно възприетото в първата инстанция, че предметите са се
намирали в дома му от време, далеч надхвърлящо претендирания
и облагоприятстващ го седемдневен срок по чл.93, ал.1 от ЗКН. Този извод се
подкрепя и от обстоятелствата във връзка с конкретното местонахождение на всеки
от инкриминираните предмети. В хола на къщата, в картонена кутия, са се
намирали монетата от град Амисос и парчето от пръстен,
и двете датирани в приблизителния период III-I в.пр.Хр., до входа на мазата, върху метална поставка, са
били двете железни ножчета и фрагмента от косер,
отнесени към времето X-XV в., а на трето място - в сайвант, в
отрязано пластмасово шише, е стояла бронзовата римска монета от III–IV в. Намирането
на шест предмета на три различни места, от една страна подкрепя извода, че не
са открити по едно и също време, едновременно с факта, че са групирани по
периоди на произхода, а точното им съчетаване и съответно разграничаване по тези
времеви критерий, по начин, кореспондиращ изцяло с изводите в експертизата,
сочи че подсъдимият е притежавал нужните знания, и дори такива, надхвърлящи
изискването да съзнава, че тези предмети са археологически обекти. Познания,
които самият той не отрича в обясненията си, макар и да ги омаловажава.
Действително, с повдигането на обвинение, респ.
възпроизвеждането му в диспозитива на присъдата, че
времето на извършване на престъплението по чл.278, ал.6 от НК е „от
неустановена дата до 19.11.2015 г.“, не е изключен както периода съгласно
действието на параграф § 5 ПЗР ЗКН, така и седмодневния срок по чл.93, ал.1 от
ЗКН, но на плоскостта на законовите изисквания в чл.246 от НПК и тези, въведени
със съдебната практика, не може да се твърди, че обвинителният акт страда от
такъв порок, който представлява едновременно и съществено процесуално
нарушение, ограничаващо правото на защита. Относно присъдата този въпрос не
стои в своята пълнота, тъй като в нейните мотиви изрично и обосновано е
отхвърлена възможността така посочената дата да е претендираната
от подсъдимия, както и всяка друга дата в коментирания седемдневен срок.
Мотивите следва да бъдат допълнени с настоящото решение единствено в смисъл, че
неустановената дата е при всички случаи след 20.11.2010 г., тъй като деянието
се криминализира с въвеждането на чл.278, ал.6 от НК
с ДВ., бр.27 от 2009 г., но следва да се отчете и едногодишния срок съгласно
цитирания § 5.
Оплакването за неяснота на осъждането в тази част поради
непосочване на законовия ред съгласно специалната уредба е несъстоятелно,
защото и в диспозитива на присъдата, и в мотивите към
нея, изрично са посочени, съответно коментирани, относимите
текстове както по ЗКН, така и от Наредба № Н-3/03.12.2009 г. на Министерство на
културата.
Съставът по чл.277а,
ал.7 от НК не изисква оръдието да е послужило на извършителя или трето лице за
дейностите, изрично изброени в тази разпоредба, а предполага изследване на
неговото субективно отношение във всеки конкретен случай. Подсъдимият А. е
обвинен и осъден по едната от двете алтернативи - за това, че е знаел, че двата
металдетектора са предназначени за търсене на
археологически обекти, и това решение е правилно, защото са налице убедителни
доказателства в подкрепа на направените изводи. Уредите са фабрично
производство, а от техните спецификации ясно личи предназначението им, като не
е било задължително вещо лице да ги тества в реални условия, за да се проверят
техническите им възможности, след като не са самоделни устройства. Независимо
кога са закупени и колко дълго са останали във владение на подсъдимия, той е
лице както с декларирани интереси и познания за предметите от миналото, така и
със специални умения, позволяващи му да прави установените промени, ремонти и
модификации по уредите за търсене, които действия няма как да са самоцелни. Металотърсачите са имали слушалки, а батерията на единия от
тях е била изтощена. Самият подсъдим в обясненията си не отрича, че се е занимавал
с търсене на археологически обекти с металдетектори, като
единствено твърди, че е спрял след криминализирането
на дейността. Но това твърдение е в противоречие с факта, че се е грижел и
ремонтирал стария си металдетектор, че в началото на
м.ноември 2015 г. са му доставили втори, както и със заявеното от него, че и
двата работят.
Несъстоятелно, а и
разкриващо друго от вътрешните противоречия в обясненията му е и твърдението на
подсъдимия, че е искал да направи от двата металдетектора
един, който да регистрира според законовите изисквания. Видно от разпоредбите в
чл.152 от ЗКН, задължителна регистрация на специални технически средства, сред
които са и металдетекторите, се извършва в
Министерство на културата, само когато те се използват за осъществяване на
теренни археологически проучвания или за друга специализирана дейност, изрично
предвидена в нормативен акт. Когато целта на предназначението на металдетекторите е различна от горепосочената, те не
подлежат на задължителна регистрация. Повече от половин година след деянието
подсъдимият е подал заявление за регистрация на двата инкриминирани мателдетектора с цел „търсене на метални предмети под
формата на занимание през свободното си време т.е хоби“, поради което и
регистрацията му е била отказана. Такава регистрация не е можело да бъде
извършена и към момента на инкриминираното деяние, защото условие за
допустимост е техническото средство да бъде използвано само за извършване на
теренни археологически проучвания, а подсъдимият не може да обяви такава цел,
защото не отговаря на изискванията в чл.150, ал.1 от ЗКН.
Противозаконността
на държането на предмета на престъплението по чл.277а, ал.7 от НК в настоящия
случай действително е и във връзка с разпоредбата по чл.152, ал.3 от ЗКН, с
уговорката, че предвиденият там разрешителен режим е насочен единствено към онези
собственици на специални технически средства, които принципно могат да получат
разрешение за извършване на теренни археологически проучвания, какъвто
подсъдимият не е. В този смисъл няма необходимост текстът да бъде сочен изрично
като специална разпоредба, запълваща състав на бланкетна
норма, за да разбере подсъдимият в какво е обвинен, тъй като липсва друга
правна възможност и изобщо какъвто и да е конкретен текст на законово
задължение, на което той да е адресат и съответно да го е нарушил, и което да е
конкретна проява на противозаконността в инкриминираното му поведение, тъй като
тя е последица от факта, че липсва законно основание, на което, при
установената субективна страна, да държи металотърсачите.
Престъплението по
чл.277а, ал.7 от НК е на формално извършване - достатъчно е деецът да държи
противозаконно оръдия, в случая два металдетектора,
за които, съгласно повдигнатото му обвинение, знае, че са предназначени за
търсене на археологически обекти. Знанието, дори само предположението, на
лицето за предназначението на конкретните оръдия, е достатъчно за съставомерността на деянието. От доказателствата по делото
се установява, че подсъдимият е държал инкриминираните технически средства със
знанието, че те са предназначени за търсене на археологически обекти, поради
което същият правилно е бил признат за виновен и осъден и по това обвинение.
Неяснотата относно
началния период на държане на двата процесни металдетектора, отбелязана във въззивната
жалба, е факт, тя е непреодолима, но и не може и не е създала затруднения за
подсъдимия да се защитава адекватно и пълноценно.
Макар да не е
ангажиран с въззивната жалба, по силата на служебната
си обвързаност, съставът на въззивния съд извърши
проверка и по справедливостта на наложените наказания. В процеса на тяхната
индивидуализация първоинстанционният съд правилно е
констатирал, че са налице смекчаващите отговорността обстоятелства – чисто
съдебно минало, липса на други противообществени прояви, трудова ангажираност и
добра обществена характеристика. Значителният ръст на подобни по вид
престъпления и вредите, които те оказват върху културното наследство на
страната, също са факт, но те не могат да бъдат определени като отегчаващи
отговорността обстоятелства за което и да е от двете инкриминирани деяния, чиято
конкретна тежест единствено би следвало да се отчита при тази процесуална
дейност.
С оглед конкретните
характеристики на всяко от двете деяния: за нерегламентираното държане на пет
археологически обекта – поради незначителния им брой и ниската научна, художествена
и културна стойност, а за противоправното държане на
два металдетектора – предвид възприетото като елемент
от престъпния състав само, че знае тяхното предназначение, но не и че са
послужили за търсене на археологически обекти, както и при наличието единствено
на смекчаващи отговорността обстоятелства, които при това са многобройни,
настоящият състав счита, че са налице основания за определяне и на двете
наказания в хипотезата на чл.55, ал.1, т.2, б.“б“, пр.1 от НК, без обаче да се
възползва от възможността, предвидена в чл.55, ал.3 от НК, тъй като счита, че
наказанието пробация за престъплението по чл.277а,
ал.7 от НК и комплексната санкция – пробация и глоба
по чл.278, ал.6 от НК ще бъдат именно справедливите и съответни наказания за
инкриминираната престъпна дейност, и че с тях най-успешно би се постигнала и
генералната превенция, но най-вече специалната цел, включваща превъзпитанието
на дееца. Като адекватни и подходящи пробационни мерки
съдът счита двете задължителни - по чл.42а, ал.2, т.т.1
и 2 от НК, съответно задължителна регистрация по настоящ адрес и задължителни
периодични срещи с пробационен служител, всяка от тях
с продължителност от една година.
С оглед решението по
същество и на основание чл.189, ал.3 от НПК на подсъдимия следва да се възложат
деловодните разноски, направени в настоящата инстанция – 120 лева
възнаграждение на вещото лице по историко-археологическата и нумизматична
експертиза.
По изложените
съображения и на основание чл.337, ал.1, т.т.1 и 2,
пр.1 и чл.338 от НПК, съставът на апелативния съд в гр.Варна
Р Е
Ш И:
ИЗМЕНЯ присъда № 18/13.07.2016 г. по НОХД № 109/16
г. на Окръжен съд Силистра, с която е признат за виновен и осъден О.И.А.:
1. В частта на
осъждането по чл. 278, ал.6 от НК – като го оправдава частично, само по
обвинението да е държал неидентифициран и нерегистриран по съответния ред
археологически обект – фрагмент от железен косер,
2. В частта на
наложените наказания – като за всяко от престъпленията по чл.277а, ал.7 и чл.278,
ал.6, пр.3 от НК, вр.чл.55, ал.1, т.2, б.“б“, пр.1 от НК му налага отделно наказание пробация, включващо
мерките задължителна регистрация по настоящ адрес с периодичност два пъти
седмично и задължителни периодични срещи с пробационен
служител, всяка за срок от една година, а само за престъплението по чл.278,
ал.6 от НК – и глоба в размер на три хиляди лева,
3. В частта на
приложението на чл.23, ал.1 от НК – като му определя общо наказание пробация, чрез мерките:
- задължителна
регистрация по настоящ адрес с периодичност два пъти седмично за срок от една
година и
- задължителни
периодични срещи с пробационен служител за срок от
една година,
както и наказание
глоба в размер на три хиляди лева.
ПОТВЪРЖДАВА присъдата в
останалата част.
ОСЪЖДА подсъдимия да
заплати деловодни разноски 120 /сто и двадесет/ лева по сметка на Апелативен
съд Варна.
Решението може да
бъде обжалвано и протестирано по касационен ред пред
Върховния касационен съд на Република България в петнадесетдневен срок от
съобщението до страните за изготвянето му.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: