Р Е Ш Е Н И Е
град Ловеч, 07.11.2019 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
ЛОВЕШКИЯТ РАЙОНЕН СЪД, първи наказателен състав в открито заседание на седемнадесети октомври две хиляди и деветнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИЯ ШОЛЕКОВА
при секретаря : ВАНЯ КИРИЛОВА, като разгледа докладваното от съдията НАХД № 431 по описа за 2019 година и за да се произнесе, съобрази :
С наказателно постановление №2019-0048570/20.03.2019 год. на Цветан Христов Христов,Директор на Регионална дирекция за областите Габрово,Велико Търново,Русе,Ловеч и Плевен към КЗП, е наложена на основание чл.208 от Закона за туризма имуществена санкция в размер на 1000.00/хиляда/лева на „В.К.-2011” ЕООД, представлявано от В.Р.К., за това, че при направената проверка на 26.11.2018 г. в закусвалня ******в гр. Ловеч, пл. „Автогара" е установено, че „В.К. - 2011" ЕООД извършва туристическа дейност „ресторантьорство" в закусвалня ******в гр. Ловеч, пл. „Автогара". За обекта има издадено удостоверение за категоризация № 00032/17.02.2015 г., валидно до: 17.02.2020 г., за утвърдена категория „една звезда", капацитет: 9 места на закрито лице извършващо дейност в обекта: „В.К. - 2011" ЕООД, издадено от кмета на Община Ловеч.
Направена е проверка за съответствието на обекта с изискванията на Наредба за изискванията към местата за настаняване, заведенията за хранене и развлечения и реда за определяне на категория, отказ, понижаване, спиране на действието и прекратяване на категорията, приета с ПМС № 217 от 17.08.2015 г., обн., ДВ, бр. 65 от 25.08.2015 г., в сила от 28.02.2016 г. Попълнен е чек-лист, неразделна част от констативен протокол № 2680150/26.11.2018 г. Установено е, че туристическия обект не съответства на изискванията, определени в горепосочената наредба, като:
• няма мивка с топла вода;
• няма сапун;
• няма сешоар за ръце или еднократни кърпи за ръце;
• няма кош за отпадъци;
• няма принудителна смукателна и/или механична вентилация, което е нарушение на чл. 114, т. 2 от Закона за туризма във връзка с Наредба за изискванията към местата за настаняване, заведенията за хранене и развлечения и за реда за определяне на категория, отказ, понижаване, спиране на действието и прекратяване на категорията, Приложение № 3, Раздел I „Изисквания към изграждане, обзавеждане и оборудване на заведенията за хранене и развлечения", I. Категория „една звезда" (т.2.2, т.2.3., т.2.4., т.2.5., т.2.6.).
Недоволен от наказателното постановление останал жалбоподателят «В.К. - 2011» ЕООД, представлявано от В.Р.К., който го обжалва чрез адв.Н. в срок и излага, че наказателното постановление е незаконосъобразно, тъй като са налице са явни процесуални нарушения при съставяне на акта и издаване на наказателното постановление, като твърди, че не е извършил нарушението, за което е санкциониран. Актът е съставен в присъствието само на един свидетел, в нарушение на изискването на чл. 40, ал.1 от ЗАНН. От съставения акт не става ясно коя правна норма е нарушена. Посочено е, че е нарушен чл.114, т.2 от ЗТ, която норма е обща и касае задължението да се предоставят туристически услуги в туристически обект, който отговаря на изискванията за определената му категория, без обаче да са посочени конкретните норми от приложимата наредба, за които се твърди, че има несъответствие, което е съществено процесуално нарушение на чл.42, т.5 от ЗАНН. Освен това има непълно описание на обстоятелствената част на акта, като не става ясно какви точно услуги с по-ниско качество от изискванията за утвърдената категория е предоставил, кога ги е предоставил тези услуги и на кои потребители. Счита, че НП е издадено при липса на материална компетентност. В чл. 179,ал. 1 ,т. 1 ,т.2 и т.н. от ЗТ са предвидени правомощията на Кметовете на общините, а именно извършват контрол за спазване изискванията на закона: по т.1. за категоризация на туристическите обекти по чл. 3, ал. 2, т. 1 и 2; по т.2. за категоризираните от тях туристически обекти по чл. 3, ал. 2, т. 1 и 2 и т.н. , като съгласно ал.2 Кметовете на общини в резултат на контрола по ал. 1: налагат глоби и имуществени санкции; прекратяват категорията на категоризираните от тях туристически обекти по чл. 3, ал. 2, т. 1 и 2 в случаите по чл. 137, ал. 1; понижават категорията на категоризираните от тях туристически обекти по чл. 3, ал. 2, т. 1 и 2 в случаите на неизпълнение на изискванията на чл. 114, т. 2; и уведомяват председателя на Комисията за защита на потребителите в случаите на констатирани нарушения в туристическите обекти по чл. 3, ал. 2, т. 1 -3 за осъществяване на туристическа дейност в некатегоризиран туристически обект за прилагане на принудителната административна мярка "временно затваряне на туристически обект".
Съгласно разпоредбата на чл.177, ал.1 т.2 от ЗТ Председателят на Комисията за защита на потребителите извършва последващ контрол за спазване на изискванията за категоризация на туристическите обекти по чл. 3, ал. 2, т. 1 - 3, но съгласно ал.2 - Председателят на Комисията за защита на потребителите или оправомощени от него длъжностни лица в резултат на контрола по ал. 1 :т. 1. прилага принудителна административна мярка "временно затваряне на туристически обект" по чл. 3, ал. 2, т. 1 - 3 и 7 при б. В- предоставяне на туристически услуги в некатегоризиран туристически обект и в обект със спряна категория - в случаите по чл. 136. Именно само в тази законова хипотеза е уточнено неправомерното действие на субекта на отговорността при извършване на туристическа дейност ресторантьорство в некатегоризиран туристически обект. В случая визираното от законодателя правомощие на Председателя на КЗП или упълномощено от него лице е за налагане на принудителна административна мярка "ВРЕМЕННО ЗАТВАРЯНЕ НА ТУРИСТИЧЕСКИ ОБЕКТ", но не и до налагане на АДМИНИСТРАТИВНО НАКАЗАНИЕ глоба или имуществена санкция, които се контролират по друг ред. Излага, че Кметовете на Общините имат правомощия и извършват общ контрол за спазване изискванията на закона за категоризация на туристическите обекти по чл. 3, ал. 2, т. 1 и 2 - видно от разпоредбата на чл. 179 ал.1 т.1 - т.е. за некатегоризираните туристически обекти, и отделно в т.2 законодателят е уточнил, че кметовете извършват контрол и върху вече категоризираните от тях туристически обекти по чл. 3, ал. 2, т. 1, 2, т.е. процесното НП следва да се издаде от Кмета на съответната община, пред когото е следвало да се подаде и заявлението за категоризация. С оглед липсата на изрична правна уредба досежно компетентния орган да налага наказания с оглед така констатираното нарушение, а единствено може да налага ПАМ, следва атакуваното НП да се отмени като незаконосъобразно, тъй като не е издадено от съответния компетентен административнонаказващ орган. В наказателното постановление са пренесени наличните пороци на акта, свързани с липса на пълно описание на обстоятелствата по твърдяното нарушение. Едва в НП има посочени норми от Наредбата за категоризиране на туристически обекти, които са твърди, че са нарушени и които законови норми са различно описани от тези описани в АУАН, което е недопустимо. Освен това сочи, че в НП е налице допълнение и в описателната част на нарушението, където недопустимо се допълва фактологията с неща, които липсват в АУАН, като в същото време първото посочено в АУАН нарушение липсва в НП. Излага и подробни съображения за маловажност на нарушението и моли съда да отмени обжалваното НП.
В съдебно заседание за жалбоподателят «В.К. - 2011» ЕООД, редовно призован се явява адв.Н., който поддържа жалбата по изложените в нея съображения, като добавя, че нарушението, за което е санциониран жалбоподателя не е доказано от събраните по делото доказателства, налице са противоречия в показанията на разпитаните свидетели, а от проведената очна ставка се установява, че в тоалетната има механична вентилация – прозорец. Ако съдът приеме, че нарушението е доказано, счита, че се касае за маловажен случай по всички изложени аргументи в жалбата и поради това, че досега не са давани предписания и не са съставени АУАН и НП за нарушения по ЗТ. Поради изложеното моли съда да отмени НП.
Ответникът-КЗП-РД-Русе,редовно призован не изпраща представител. Представено е писмено становище.
От събраните по делото писмени доказателства, от показанията на свидетелите В.И., К.И. и И.А., от становището на процесуалния представител на жалбоподателя в с.з. и това на ответника в писменото становище, съдът приема за установена следната фактическа обстановка:
На 04.12.2018 год. бил съставен Акт № К-0048570 за установяване на административно нарушение от св.В.И., в присъствието на св. К.И., срещу „В.К. - 2011” ЕООД,за това, че при извършена проверка на 26.11.2018 г. в закусвалня ******в гр. Ловеч, „Автогара" е установено, че заведението стопанисвано от „В.К. - 2011" ЕООД е категоризирано с удостоверение за категоризация № 00032/17.02.2015 г., валидно до: 17.02.2020 г., утвърдена категория „една звезда", лице извършващо дейност в обекта: „В.К. - 2011" ЕООД, издадено от кмета на Община Ловеч. Констатирано е, че има несъответствия с изискванията на Наредба за изискванията към местата за настаняване, заведенията за хранене и развлечения и реда за определяне на категория, отказ, понижаване, спиране на действието и прекратяване на категорията, приета с ПМС № 217 от 17.08.2015 г., обн., ДВ, бр. 65 от 25.08.2015 г., в сила от 28.02.2016 г. Раздел І Изисквания към изграждане, обзавеждане и оборудване на заведенията за хранене и развлечения І категория „една звезда”:
2.1. непочистена тоалетна – 1 клетка
2.2. няма мивка с топла вода;
2.3. няма сапун;
2.4. няма сешоар за ръце или еднократни кърпи за ръце;
2.5. няма кош за отпадъци;
2.6. няма принудителна смукателна и/или механична вентилация.
Търговецът, който извършва туристически услуги в категоризиран обект, не отговаря на изискванията за определената категория, което е нарушение на чл. 114, т. 2 от Закона за туризма. По акта жалбоподателят е вписал като възражение, че проблема е възникнал поради минусовите температури, но в деня след проверката всичко е отремонтирано. Въз основа на акта за нарушение е постановено обжалваното наказателно постановление.
Актосъставителят и свидетелят по акта поддържат констатациите по акта,като дават подробни обяснения за извършената проверка и констатираното нарушение.
Съдът не споделя възражението за липсата на материална компетентност на издателя на НП. Компетентността на органа, издал обжалваното наказателно постановление произтича от разпоредбите на чл. 175, ал. 2 и чл. 232, ал. 2 от ЗТ и от прилоената заповед № 290 от 22.04.2015 г. на председателя на КЗП. Нормите на чл. 175 и чл. 232 от ЗТ определят кои са контролните органи, имащи право да установяват административни нарушения по този закон, както и кои са административните органи, на които са възложени функциите по административното наказване на извършителите на констатираните нарушения. Видно от изброяването в посочените текстове, няма никакво съмнение, че органите на КЗП имат обща и неограничена компетентност да установяват административните нарушения на изискванията на ЗТ и подзаконовите актове по прилагането му, както и да издават НП срещу извършителите им. В разпоредбата на чл. 177, ал. 1 от Закона за туризма е използван изразът "последващ контрол", който е употребен от законодателя, за да разграничи и подчертае разликата между контрола, извършван от категоризиращия орган в процеса на самата категоризация и контрола, който има право да извършва КЗП. Нещо повече, в чл. 177, ал. 1, т. 2 от Закона за туризма изрично е предвидено, че органите на Комисията осъществяват контрол за спазване изискванията на Закона, за категоризация на туристическите обекти по чл. 3, ал. 2, т. 1-3. Така очертаното правомощие несъмнено включва правото на тези органи да контролират както наличието на категоризация въобще, така и съответствието на туристическите обекти с определената им категоризация.
При така установената фактическа обстановка, съдът приема, че АУАН и НП не отговарят на изискванията на чл.42 и чл.57 от ЗАНН, не е направено е пълно и точно описание на нарушението и обстоятелствата, при които е извършено и същото не е безспроно доказано. Налице са различия между АУАН и НП относно констатираните несъотвествия с нормативните изисквания. От друга страна е налице противоречие между представените по делото писмени доказателства – чек лист и констативен протокол и депозираните показания на актосъставителя и свид.К.И. от една страна, а от друга противоречия между техните показания и тези на свид.А.. При разпита на свид.В.И. и К.И. в с.з. на 26.06.2019 г. същите поддържат констатациите по акта, касаещи обстоятелствата, при които е извършено нарушението, като излагат своите непосредствени възприятия от извършената в обекта проверка. В с.з. на 17.10.2019 г. при проведена очна ставка между тях и свид.А. обаче, както актосъставителят, така и свид.К.И. дават по различни отговори на поставените им въпроси, касаещи конкретни техни действия и възприятия при проверката в обекта. Така например при проведената очна ставка се установява, че свид. К.И. не е влизала в тоалетната на обекта, възприела е че има прозорец, но не може да уточни в кое помещение се е намирал, а свид.В.И. променя твърденията си, като заявява, че в тоалетната е имало прозорец, но не и вентилационна система. Тези техни показания съществено се различават от предходните такива и от документацията, която са създали в хода на извършената проверка. От друга страна тези вътрешни противоречия в показанията им поставят под съмнение доколко обективно са отразили обстоятелствата при проверката. Формално са налице съставен КП и попълнен чек лист, но в с.з. свидетелките съобщават за различни възприятия от тези, които са изложили при първоначалния разпит. По този начин съдъд е лишен от възможността да прецени и да обсъди доказателствата в подкрепа на вмененото нарушение, тъй като гласните доказателства – показанията на проверяващите са противоречиви, непоследователни, колебливи, а се отнасят до съществени елементи от обективната страна на нарушенето, за което са съставили АУАН и впоследствие е издадено и НП. Недопустимо е контролния орган/проверяващите лица/ да твърдят, че са възприели несъответствие с изискванията на ЗТ и наредбата в конкретно помещение в обекта, когато изобщо не са влизали в това помещение, какъвто извод се налага с оглед изтъкнатите по-горе противоречия и от проведената очна ставка. Ето защо съдът приема, че липсват категорични доказателства за извършено нарушение и обстоятелствата, при които е извършено, което обуславя незаконосъобразност на обжалваното НП.
На следващо място наказващият орган не е изложил съображения защо приема, че случаят не е маловажен, а същият е длъжен да извърши такава преценка преди да издаде НП. В конкретния случай дори да се приеме, че е извършено административно нарушение и че то е доказано, с оглед на така събраните по делото доказателства извършеното административно нарушение може да се определи като маловажно по смисъла на чл. 28 от ЗАНН, тъй като няма данни жалбоподателят да е санкциониран за нарушение на ЗТ, няма данни за произтекли вредни последици, поради което случаят разкрива значително по - малка степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на нарушение от този вид.
Предвид на изложените съображения, съдът намира, че обжалваното НП е незаконосъобразно и необосновано и като такова следва да бъде отменено.
При този изход на процеса следва да бъде оставено без уважение искането на жалбоподателя за присъждане на направените по делото разноски, като неоснователно, с оглед ТР№ 2/03.06.2009 г. на ВАС.
Водим от гореизложеното и на основание чл.63 ал.`1 от ЗАНН съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ НАКАЗАТЕЛНО ПОСТАНОВЛЕНИЕ №2019-0048570/20.03.2019 год. на Цветан Христов Христов,Директор на Регионална дирекция за областите Габрово,Велико Търново,Русе,Ловеч и Плевен към КЗП, с което е наложена на основание чл.208 от Закона за туризма имуществена санкция в размер на 1000.00/хиляда/лева на „В.К.-2011” ЕООД, представлявано от В.Р.К., за нарушение на чл.114,т.2 от Закона туризма във връзка с Наредба за изискванията към местата за настаняване, заведенията за хранене и развлечения и за реда за определяне на категория, отказ, понижаване, спиране на действието и прекратяване на категорията, Приложение № 3, Раздел I „Изисквания към изграждане, обзавеждане и оборудване на заведенията за хранене и развлечения", I. Категория „една звезда" (т.2.2, т.2.3., т.2.4., т.2.5., т.2.6.), КАТО НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО.
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на жалбоподателя за присъждане на направените по делото разноски, като неоснователно.
Решението подлежи на касационно обжалване пред Ловешки административен съд в 14 дневен срок от съобщението на страните,че е изготвено.
РАЙОНЕН СЪДИЯ :