Р
Е Ш Е
Н И Е
№ 260585
гр. Пловдив,
23.11.2020 г.
В И М Е Т
О Н А
Н А Р О Д А
ПЛОВДИВСКИЯТ РАЙОНЕН СЪД, Наказателна колегия, Пети наказателен състав, в
открито съдебно заседание на двадесет и осми октомври две хиляди и двадесета година
в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЗОРНИЦА ТУХЧИЕВА
при участието на секретаря Таня
Стоилова, като разгледа докладваното от съдията АНД № 4769/2020 г. по описа на
Пловдивски районен съд, V наказателен
състав, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 59 и сл. от ЗАНН
Образувано е по жалба на „Културно-масова дейност“ ЕООД
против Наказателно постановление № 492786 - F505535/30.01.2020г., издадено от Началник на Отдел
„Оперативни дейности“ - Пловдив в ЦУ на НАП, с което на дружеството –
жалбоподател на основание чл. 185, ал. 2 ЗДДС е наложена имуществена санкция в
размер на 3000,00 (три хиляди) лв. за нарушение на чл. 7, ал. 1 от Наредба
№ Н-18/13.12.2006 на МФ вр. чл. 118, ал. 4, т. 1 от ЗДДС.
С жалбата и с допълнително писмено становище, представляващия
санкционираното дружество навежда конкретни доводи за незаконо-съобразност и
необоснованост на обжалваното наказателно постановление, като съставено при
съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон. Формулирано
е искане за отмяна на обжалваното постановление.
Въззиваемата страна, действаща чрез процесуалния си
представител юрисконсулт Е. ангажира становище за неоснователност на въззивната
жалба, поради което моли атакуваното наказателно постановление да бъде
потвърдено като правилно и законосъобразно постановено. Претендира разноски.
Жалбата е подадена в законоустановения
срок, от процесуално легитимирана страна, против акт, подлежащ на обжалване по
съдебен ред, поради което се явява
процесуално допустима и подлежи на разглеждане по същество.
Съдът като се запозна с
приложените по делото доказателства, обсъди доводите изложени в жалбата и
служебно провери правилността на атакуваното постановление, намери, че са
налице основания за неговата отмяна. Съображенията в тази насока са следните:
В АУАН и НП са изложени следните фактически и правни параметри на
нарушението:
На 04.07.2019г. в 21,00 ч., била извършена проверка на
търговски обект по смисъла на пар. 1, т.
41 от ДР на ЗДДС – мобилна кухня –
автобус с рег. № ***, находящ се в гр. Пловдив, парк „Гребен канал“ на
мероприятието Street Food and Art festival „Кино и храна“, в хода на която било констатирано, че дружеството
„Културно-масова дейност“ ЕООД в качеството му на организатор на мероприятието,
като данъчно – задължено лице по смисъла на чл. 3 от Наредба
№ Н-18/13.12.2006 на МФ за регистриране и отчитане чрез фискални
устройства на продажби в търговските обекти, изискванията към софтуерите за
управлението им и изискванията към лицата, които извършват продажби чрез
електронен магазин е допуснало нарушение на същата, като не е монтирало, въвело
в експлоатация и регистрирало в компетентната ТД на НАП фискално устройство за
регистриране на извършваните продажби, от датата на започване на дейността на
обекта – 01.07.2019 г.
При проверката било установено, че за извършена контролна покупка,
преди легитимация от органите по приходите, от обекта мобилна кухня – автобус с
рег. № ***, стопанисван към момента на проверката от „МР Т.“ ЕООД, ЕИК
*********, участник във фестивала, на 1 бр. телешки бургер и 1 бутилка
минерална вода, всичко на обща стойност 13,00 лева, заплатени с дебитна карта,
не била издадена фискална касова бележка, поради липса на монтирано и въведено
в експлоатация ФУ от организатора на събитието - „Културно-масова
дейност“ ЕООД, или от кочан с ръчни касови бележки, съдържащи реквизити
съгласно изискванията на Наредба № Н-18/13.12.2006 на МФ. За извършеното
плащане била издадена бележка с № 252209/04.07.2019г. от ПОС терминал на
банка ДСК, предоставен от „Културно-масова дейност“ ЕООД.
Посочено е, че с оглед спазване на нормативните разпоредби,
извършените продажби, свързани с дейността на дружеството „Културно-масова
дейност“ ЕООД, и съгласно сключен
договор/ регистрация № 010-1/31.05.2019 г. с Дринк ЕООД, посочващ, че
разплащанията с клиенти по време на събитията следвало да се извършват по
безналичен начин, посредством предплатена клиентска карта и електронни
устройства, представени от дружеството - жалбоподател, е следвало да бъдат
отчитани освен чрез използвания ПОС – терминал, но и чрез издаване на фискална
касова бележка за всяка извършена продажба. Съответно за дружеството –
жалбоподател е било възникнало задължение да използва, монтира, въведе в
експлоатация и регистрира в НАП Фискално
устройство.
За извършеното нарушение бил съставен АУАН № F505535/ 21.08.2019г.
В същия е отразено, че е съставен на основание чл. 40,
ал. 2 от ЗАНН след неявяване на нарушителя и в негово отсъствие.
От показанията на разпитания като свидетел в хода на
съдебното следствие актосъставител З.М. се установява, че управителят на
дружеството - жалбоподателят е поискал да се яви с оглед представяне на
становище, поради което бил поканен да се яви на 05.08.2019г. с протокол от
извършена проверка от 16.07.2019г. Същия не се явил, като свидетелката го потърсила
по телефона на 04.08 и на 05.08. като насрочили дата 21.08. Уговорката за тази
дата била постигната по телефона. Представляващия дружеството – жалбоподател не
се явил и на 21.08., като на този ден свидетелката предполага, че го е
уведомила по телефона, че ако не се яви акта ще бъде съставен в негово
отсъствие. Същата акцентира, че освен телефонните разговори нарочни писма и
покани не са изпращани. Двата протокола съставлявали официални документи за
покана, като в същите не било записано изрично, че следва да се яви за
съставяне на АУАН, тъй като проверяващите все още изследвали въпроса за това
извършено ли е нарушението или не като предоставяли възможност на управителя да
представи доказателства в защита на своята позиция.
Настоящият съдебен
състав намира, че при съставянето на АУАН и НП е допуснато съществено
процесуално нарушение, довело до ограничаване правото на защита на
жалбоподателя.
Съгласно трайната съдебна
практика нормата на чл. 40, ал. 2 ЗАНН може да бъде приложена при една от две
алтернативно предвидени хипотези:
1. нарушителят да е редовно призован и да не се яви за
съставяне на акта;
2. нарушителят да не е намерен за връчване на поканата за
съставяне на АУАН, въпреки добросъвестно положените усилия за намирането му от
контролните органи.
Във всички случаи съставянето на
АУАН без да е направен надлежен опит за връчване на поканата за съставянето му
и без предоставяне на реална възможност на нарушителя лично да присъства при
съставяне на АУАН съставлява съществено процесуално нарушение и безусловно
основание за отмяна на НП.
В този
изричен смисъл - Решение № 2145 от 25.10.2018 г. по к. адм. н. д. № 1834 / 2018
г. на XX състав на Административен съд – Пловдив, Решение № 1698 от 24.07.2018
г. по к. адм. н. д. № 1150 / 2018 г. на XXII състав на Административен съд –
Пловдив, Решение № 914 от 23.04.2018 г. по к. адм. н. д. № 232 / 2018 г. на XXI
състав на Административен съд – Пловдив, Решение № 319 от 15.02.2018 г. по к.
адм. н. д. № 3443 / 2017 г. на XX състав на Административен съд – Пловдив, Решение
№ 554 от 12.03.2018 г. по к. адм. н. д. № 37 / 2018 г. на XX състав на
Административен съд – Пловдив, Решение № 1065 от 19.06.2017 г. по н. д. № 1046
/ 2017 г. на XIX състав на Административен съд – Пловдив, Решение № 290 от
27.02.2017 г. по н. д. № 2911 / 2016 г. на XIX състав на Административен съд –
Пловдив.
Това е така, доколкото ненадлежната покана за съставяне на АУАН
ограничава правото на дееца да участва в най-ранния етап на административно
наказателното производство.
Това нарушение не се санира с
факта, че по-късно – на 10.01.2020 г. АУАН е надлежно връчен на представляващия
санкционираното дружество. Това е така доколкото личното присъствие при
съставяне на АУАН и връчването на същия са гаранции за различни интереси на
нарушителя. Връчването на АУАН е гаранция, че нарушителят ще бъде запознат с
повдигнатото му обвинение и ще може да направи своите възражения срещу него и
да организира защитата си. Личното
присъствие е гаранция за законосъобразността при съставяне на АУАН.
Чрез личното си присъствие нарушителят, респ. представляващия го, може да се
увери, че АУАН действително е съставен на мястото и във времето, посочени в
него, от лицето което се твърди да го е издало и в присъствието на лицата
посочени като свидетели.
В аспект на гореизложеното следва изрично да се
отбележи, че съставянето на АУАН е първия формален акт, с който се поставя
началото на административно наказателния процес и нарушенията при неговото съставяне, опорочават
процеса до степен да обуславят отмяната на наказателното постановление,
независимо от това дали последващите действия са извършени надлежно.
В този смисъл е трайната практика
на Административен съд Пловдив, обективирана в редица решения, включително
Решение № 933 от 05.06.2017 г. по н. д. № 978 / 2017 г. на XXIII състав на
Административен съд – Пловдив,, Решение № 1228 от 11.07.2017 г. по н. д. № 1182
/ 2017 г. на XX състав на Административен съд – Пловдив, Решение № 1355 от
03.07.2015 г. по н. д. № 1148/2015г. на Административен съд – Пловдив, Решение
№ 874 от 18.04.2012 г. по н. д. № 404 / 2012 г. на XX състав на Административен
съд – Пловдив.
В настоящия случай по преписката липсват каквито и да било писмени
доказателства за връчване на изрична покана, адресирана до представляващия
дружеството – жалбоподател за съставянето на АУАН, като включително такива не са представени и след изрично предоставената
от съда възможност на въззиваемата страна да ангажира такива.
От анализа на свидетелските показания, дадени от
актосъставителя М., се установява, че начинът по който жалбоподателят е бил
уведомен да се яви за съставянето на процесния АУАН е чрез протокола от
16.07.2019 г., както и чрез телефонен разговор от 21.08. за който свидетелката
изказа предположение, че е проведен.
Видно от представения с
административно-наказателната преписка протокол за извършена проверка в обект
от 16.07.2019г., действително е било записано, че жалбоподателят следва да се
яви в град Пловдив на ул.
„Трети март“ № 28 на 05.08.2019 г.
в 10,00ч. Като
основание за явяването му обаче е посочено представяне на становище, а не
съставянето на АУАН.
Покана за съставяне на
АУАН не е обективирана и в протокола за проверка от 04.07.2019 г., с който
жалбоподателят е бил поканен да се яви на 16.07.2019 г. в град Пловдив, ул.
„Трети март“ № 26 от 10,00 часа, за
да представи договори с участниците в събитието, фактури за изплатени суми и
др. подробно описани документи.
В аспект на
гореизложеното, следва неминуемия извод, че жалбоподателят в нито един момент не е бил надлежно призован да се яви за
съставянето на акта, като за надлежно призоваване не може да се
третират и проведените телефонни разговори, каквито твърдения наведе свидетеля.
Жалбоподателят е бил призоваван единствено с оглед представяне на описаните в
протоколите документи в хода на все още текуща проверка по установяване на
процесното нарушение, но не и за
съставяне на АУАН.
Посоченото, както вече беше отбелязано, съставлява съществено процесуално нарушение, ограничаващо правото на
защита на жалбоподателя и влече незаконосъобразност на издаденото постановление, поради което същото следва да бъде
отменено.
По
разноските:
При този изход на спора право на
разноски съгласно новелата на чл. 63, ал.3 ЗАНН би имал жалбоподателят.
Доколкото обаче такива нито са поискани, нито са представени доказателства
реално да са сторени, то разноски не следва да се присъждат.
В тази връзка следва да се отбележи,
че доколкото разноските се присъждат с решението, то доказателствата за тяхното
евентуално сторване следва да са представени най-късно до приключване на
съдебното заседание преди обявяване на делото за решаване, като представянето
им в по-късен момент не би-могло да санира този пропуск.
Така мотивиран и на основание чл.
63, ал. 1 ЗАНН, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Наказателно постановление № 492786 - F505535/ 30.01.2020г., издадено от Началника на Отдел
„Оперативни дейности“ - Пловдив в ЦУ на НАП, с което на „Културно – масова
дейност“ ЕООД, ЕИК ********* на основание чл. 185, ал. 2 ЗДДС е наложена
имуществена санкция в размер на 3000,00 (три хиляди) лв. за нарушение на чл. 7,
ал. 1 от Наредба № Н-18/13.12.2006 на МФ вр. чл. 118, ал. 4, т. 1 от ЗДДС.
Решението подлежи на обжалване
пред Пловдивски Административен съд в 14-дневен срок от получаване на
съобщението до страните за постановяването му.
РАЙОНЕН
СЪДИЯ:
ВЯРНО С ОРИГИНАЛА!
ТС