Решение по дело №832/2023 на Административен съд - Хасково

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от АПК, вр. чл. 165 от Закона за Министерството на вътрешните работи (ЗМВР).

Образувано е по жалба на Т.Г.Т. ***, депозирана чрез процесуален представител, насочена против Заповед № 8121к-5904 от 22.06.2023г. на Министъра на вътрешните работи, с която оспорващият е временно преназначен на ръководна длъжност Началник на Група „Оперативно противодействие“ от сектор “Оперативно-издирвателна дейност“ към Регионална дирекция “Гранична полиция“-Елхово при Главна дирекция“Гранична полиция“-МВР.

Заповедта се оспорва с твърдението за наличието на отменителни основания по чл. 146, т.3, т.4 и т.5 от АПК.

Сочи се, че длъжността, на която оспорващият е преназначен, е в твърде отдалечен и непознат за него район, поради което будело недоумение как е определен като притежаващ нужния професионален опит и квалификация за заемане на вакантната длъжност, на която временно е преназначен. Жалбоподателят се грижел за децата си съответно на 10г. и 2 г., а спецификата на новата му длъжност би попречила неимоверно на полагането на пълноценни грижи за семейството му, а предвид че разстоянието до новата му работа било близо 70 км., от дома му в едната посока, то би му донесла и финансови проблеми.

Не били налице предпоставките визирани в нормата на чл. 165, ал.1 от ЗМВР. Посочената норма предвиждала кога държавният служител може да бъде временно преназначен на същата или по-висока вакантна длъжност. Временното преназначаване се извършвало със съгласието на служителя, освен в случаите на мотивирана служебна необходимост. Легална дефиниция на понятието служебна необходимост било дадено в пар.1, т.23 от ДР на ЗМВР, според която такива били налице при извънредни промени в оперативната обстановка, състоянието на престъпността и обществения ред, нормативните промени и/или промени на функционалните задължения на структурите. В процесния случай не били представени доказателства за наличието на нито една от посочените хипотези. Посочените в заповедта мотиви обосноваващи преназначаването били общи и бланкетни, наред с това ноторно известно според оспорващия било обстоятелството, че миграционният натиск и динамичността на оперативната обстановка в района на охрана на ГПУ-Свиленград, където се събирали три граници – българска, гръцка и турска бил несравним по интензитет и динамика в сравнение с района от държавната граница, охраняван от ГПУ-Елхово. Предвид това фактическите констатации на органа се явявали недоказани, съответно материално правното основание за издаване на заповедта не съответствало на фактите. Сочи се също, че кадровата необезпеченост на група “Оперативно противодействие“ от сектор „Оперативно издирвателна дейност“ към РД“ГП“ – гр.Елхово, в която бил преназначен оспорващия не обосновавала служебна необходимост по смисъла на закона, която да е основание за временно преназначаване на служителя. Преназначаването следвало да е за преодоляване на извънредни, стоящи извън волята на органа непредвидими и непредотвратими събития, поради което и обжалваната заповед не съответствала на целта на закона. Целта на нормата на чл.165, ал.2, пр.2 от ЗМВР, вр. с пар.1 , т.23 от ДР на ЗМВР била да бъдат предвидени механизми за справяне с възможните неблагоприятни последици върху дейността на съответната държавна администрация в случаите на стоящи извън волята на органа по назначаване непредвидим и непредотвратими събития. Безспорно преценка за наличието на „служебна необходимост“ била предоставена на оперативната самостоятелност на органа, но последния подлежал на съдебен контрол за законосъобразност съгласно изричната разпоредба на чл.169 от АПК. При тази проверка следвало да се прецени дали правомощието на органа е упражнено в рамките на закона, т.е. дали фактите, на които се позовава административният орган могат да бъдат подведени под приложената от него правна норма. В конкретния случай тези предпоставки не били налице, като правомощието на йерархичния ръководител да определи на служителя друго място на изпълнение на длъжността можело да се реализира и при условията на чл.181а, ал.1 от ЗМВР.

Твърди се също, че и преди това са правени усилия оспорващият да бъде преместен от заеманата длъжност.

По изложените съображения се моли за отмяна на оспорената заповед.

В съдебно заседание жалбата се поддържа лично от оспорващия и от упълномощен представител, който доразвива съображенията си за незаконосъобразност на обжалваният акт в писмена защита. Претендират се разноски.

Ответникът по жалбата – Министър на вътрешните работи, чрез упълномощен представител, в съдебно заседание и в писмена защита ангажира мотивирано становище за неоснователност на жалбата. Моли жалбата да бъде отхвърлена и да му бъдат присъдени разноски представляващи възнаграждение за представителство от юрисконсулт.

След преценка на приобщените по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност, съдът приема за установено от фактическа страна следното:

На 21.06.2023г. с рег. № 4070р-17005(л.22) Директора на РД “ГП“ -Елхово отправил предложение до Директора на ГД“ГП“-МВР за временно преназначаване на жалбоподателя Т.Т. на вакантна длъжност началник на група“Оперативно противодействие“ от сектор „Оперативно-издирвателна дейност“ към Регионална дирекция „Гранична полиция“ – Елхово при ГД“Гранична полиция“ – МВР.

С Докладна записка рег. № 3282р-16736 от 21.06.2023г. (л. 13) ВПД Директор на Главна дирекция “Гранична полиция“ отправил предложение до Министъра на вътрешните работи старши инспектор Т.Г.Т. - началник на група „Оперативно-издирвателна дейност“ от Гранично полицейско управление – Свиленград към Регионална дирекция “Гранична полиция“ – Елхово при ГД“Гранична полиция“ да бъде временно преназначен, поради служебна необходимост на ръководната длъжност началник на група“Оперативно противодействие“ от сектор „Оперативно-издирвателна дейност“ към Регионална дирекция „Гранична полиция“ – Елхово при ГД“Гранична полиция“ – МВР, със специфично наименование на длъжността „старши инспектор“, за срок от една година, считано от деня следващ датата на запознаването му със заповедта за временно преназначаване.

На 22.06.2023г. Министърът на вътрешните работи издал оспорената в настоящото производство Заповед № 8121К-5904(л. 11), с която Т.Г.Т. – началник група „ОИД“ от ГПУ –Свиленград, към РД“ГП“-Елхово, при ГД“ГП“ – МВР е временно преназначен на длъжност Началник на група“Оперативно противодействие“ от сектор “ОИД“ към РДГП“-Елхово при ГД“ГП“-МВР, за срок от една година.

Заповедта е съобщена на жалбоподателя на 22.06.2023г., видно от направеното в нея отбелязване (л.11-гръб). Жалбата срещу същата е депозирана по поща на 03.07.2023г.(видно от поставеното на пощенския плик клеймо) чрез административния орган, където е заведена с вх.№ 489700-4285 от 07.07.2023г.

Горната непротиворечива фактическа обстановка се установява от съдържащите се в административната преписка документи.

С оглед цялостното изясняване на делото от фактическа страна в хода на съдебното производство бяха събрани гласни доказателства по искане на ответната страна, чрез разпит в качеството на свидетел на С.К.С. – началник сектор „Оперативно - издирвателна дейност“ при Регионална дирекция “Гранична полиция“ Елхово, които съдът кредитира като дадени от лице, което е обективно и безпристрастно, имащо непосредствено впечатление от работата на жалбоподателя и от дейността на поверения му сектор и ГПУ - тата влизащи в състава на РДГП Елхово .

Свидетелката сочи, че в структурата на РДГП-Елхово влизат 5 ГПУ-та, а именно ГПУ – Резово, ГПУ-Малко Търново, ГПУ-Средец, ГПУ-Елхово и ГПУ-Свиленград. Разликата в дейността на служителите извършващи оперативно -издирвателна дейност в ГПУ и сектор ОИД била тази, че в сектора се водели най-тежките и по-трудни за работа дела, преписки и разработки, като основно се работи по организирани престъпни групи, занимаващи се с незаконна миграция и контрабанда, като работещите в „Оперативно противодействие“ оказвали методическа помощ и контрол над групите в ГПУ-тата. Конкретно за длъжността, на която е преназначен оспорващия заявява, че същата е вакантна считано от февруари - март 2022г. До преназначаване на жалбоподателя на тази длъжност свидетелката изпълнявала ролята на началник-сектор „Оперативно-издирвателна дейност“, началник група “Оперативен анализ“ и началник група“Оперативно противодействие“. Бил обявен конкурс за заемане на двете длъжности, но кандидати не се явили. Излага предположения, че липсата на кандидати се дължи на факта, че това е най-натоварената дирекция в „Гранична полиция“ – сочи, че през последната година миграционният натиск бил увеличен многократно в различните месеци по различен начин. Точно преди назначаване на оспорващия, същия бил нараснал с над 140% в сравнение с миграционният натиск от предходен месец, а като цяло тенденцията за последната година била с всеки изминал месец миграцията да нараства в пъти повече. След преназначаване на жалбоподателя, на негово място бил временно бил преназначен на длъжност служител, изпълняващ задачи по ОИД в същото ГПУ. ГПУ-Свиленград било щатно окомплектовано и имало само с две вакантни места, а останалите 12 бройки били заети и там работели служители с най-голям опит, и стаж точно по направление ОИД. По отношение останалите ГПУ сочи, че ГПУ-Средец към момента на преназначаване на жалбоподателя, е било без началник група ОИД, началникът на група в ГПУ - Елхово нямал толкова опит, а поради откриване и закриване на ГПУ-та през 2021г. зоната на ГПУ-Малко Търново била разделена, открито било ново ГПУ – Резово, съответно и преназначени служители от ГПУ-Малко Търново в ГПУ – Резово, като служителят изпълняващ длъжността началник група ОИД бил с най-голям опит, докато останалите били с минимален опит и стаж. Според свидетелката, жалбоподателят бил най-добрият вариант за усилване и подпомагане дейността на група“Оперативно противодействие“, и за оказване методическа помощ на всички останали служители от петте групи на ОИД. Последното било важно, тъй като оказвало голямо влияние върху крайния резултат. Предвид това, според свидетелката, по-подходящ служител към онзи момент за преназначаване нямало. Допълва, че в ГПУ – Свиленград на подчинение на жалбоподателя към преди да бъде преназначен били 11 служители, а в Група „ОП“ към настоящия момент били 3-ма служители.

При така установената фактическа обстановка се налагат следните правни изводи:

Жалбата е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, за която оспореният акт е неблагоприятен, в преклузивния установен от закона срок и е насочена против годен за съдебно оспорване административен акт. Разгледана по същество, жалбата е основателна.

Съгласно разпоредбата на чл. 165, ал. 1 - 3 от ЗМВР, държавният служител да може да бъде временно преназначен на същата или по-висока вакантна длъжност до заемането й, или при отсъствие на титуляря над 30 дни по ред, определен с наредба на Министъра на вътрешните работи (ал. 1), като временното преназначаване се извършва със съгласието на служителя, освен в случаите на мотивирана служебна необходимост (ал. 2) за срок до една година с възможност за еднократното удължаване на срока с още една година (ал. 3).

Видно е от текста на цитираната разпоредба, че последната предвижда две отделни хипотези на преназначаване – с или без съгласие на служителя, като при условията на мотивирана служебна необходимост съгласието на служителя за преназначаването не е необходимо.

Цитираната в ал.1 на чл.165 наредба, в която е уреден реда за преназначаване на държавните служители в МВР е Наредба № 8121з-310 от 17.07.2014 г. Конкретната процедура, по която се осъществява временното преназначаване на държавните служители е разписана в чл.12-чл.15 от наредбата. Съгласно чл.12, ал.1 от наредбата временното преназначаване на държавния служител се извършва при: 1. необходимост от преназначаване на служители на вакантни длъжности в щатовете на структурите на МВР или при 2. отсъствие на титуляря над 30 дни освен в случаите на ползване на платен годишен отпуск. За временно преназначаване се изготвя мотивирано предложение по реда на чл. 5, ал. 1, с което държавният служител се запознава срещу подпис и отразява съгласието или несъгласието си. Ал.4 на същата норма указва, че при временно преназначаване на държавен служител от една структура в друга предложението се съгласува с ръководителя на структурата, в която служителят е титуляр.

Според посоченото в чл. 14 от наредбата, временното преназначаване на държавен служител се извършва със заповед на съответния орган по чл. 158 или чл. 159, ал. 1 от ЗМВР за срок до една година с възможност за еднократно удължаване на срока на временното преназначаване с още една година (ал. 1), като ал. 2 предвижда, че при временно преназначаване в случаите на служебна необходимост тя се мотивира в заповедта по ал. 1.

Заеманата от жалбоподателя длъжност в ГПУ – Свиленград е ръководна такава съгласно раздел III.2.9 от Класификатор на длъжностите в МВР за служители по чл. 142, ал. 1, т. 1 и 3 и ал. 3 ЗМВР. Следователно и предвид така цитираната нормативна уредба, компетентен да издаде оспорената заповед с правно основание чл.165, ал.2, предл.2-ро от ЗМВР, вр. с чл.14, ал.1 от Наредба № 8121з-310 от 17.07.2014г. е именно министърът на вътрешните работи, в правомощията на който съгласно чл.158, ал.1, т.1 от ЗМВР е да назначава държавни служители в МВР на ръководни длъжности. Ето защо съдът намира, че е актът е издаден от териториално и материално компетентен орган.

Заповедта е обективирана в писмена форма и съдържа подпис на издателя си.

Изложените в заповедта мотиви обосноваващи постановения с нея резултат са свързани със засилен миграционен натиск и динамична оперативна обстановка, поради което българо-турската граница е най уязвима за опити за незаконно преминаване на граждани на трети страни. Увеличаването на броя на мигрантите, преминаващи по източно-средиземноморския маршрут и струпването им на съседна територия, които търсят начин да достигнат до Западна Европа, предвид условията на нестабилна политическа и социално-икономическа обстановка в страните от Близкия и Среден изток, Централна и Северна Африка и високия стандарт в ЕС продължава да бъде притегателна сила за граждани на трети страни. Възприето е, че поради това е налице служебна необходимост изразяваща се в подпомагане дейността на началника на сектор“Оперативно издирвателна дейност“ към РДГП-Елхово при ГДГП-МВР по отношение на оптимизиране организацията на работа за изпълнение на функциите му по предотвратяване, пресичане и разкриване на престъпления, работа по сложни оперативни разработки, както и подобряване на оперативно издирвателната работа в РДГП-Елхово, в условията на усложнена оперативна обстановка, засилен миграционен натиск и постоянното му нарастване. С оглед така изложеното в акта, е счетено че тази служебна необходимост налага своевременно да бъде преназначен служител притежаващ нужния професионален опит и квалификация за заемане на вакантната длъжност началник група „Оперативно противодействие“ от сектор „ОИД“ към РДГП –Елхово при ГДГП-МВР.

От правна страна са посочени нормите на чл. 165, ал. 1 и ал. 2, предл.2-ро, ал.3 и ал.5 от ЗМВР, във вр. с чл. 12, ал. 1, т. 1 и чл. 14, ал. 1 и ал. 2 и чл.15, ал.2 от Наредба № 8121з-310 от 17.07.2014г. за преназначаване на държавни служители в МВР, като ответникът се е позовал и на докладна записка рег. № 3282р-16376 от 21.06.2023г. по описа на Главна дирекция“Гранична полиция“ – МВР .

Законосъобразността на административния акт се преценява на база изложените в същия фактически основания, тъй като именно въз основа на тях съдът гради изводите си за това налице ли са визираните в хипотезата на правната норма факти. Трайно съдебната практика приема за липса на мотиви и всяко общо, неиндивидуализирано посочване на факти, които не могат да бъдат конкретно обвързани с диспозитива на акта, тъй като всеки индивидуален акт изисква индивидуално мотивиране.

Спазването на изискването за мотивировка на акта е гаранция за законосъобразност на същия, тъй като неизлагането на съображения защо административния орган е издал съответния акт от една страна не дава възможност на засегнатите от акта лица да разберат по каква причина срещу тях са въведени неблагоприятните последици на акта и оттук да осъществят адекватно защитата си срещу него, а от друга страна препятства възможността съдът да осъществи необходимия контрол за законосъобразност. Изискването за мотивировка не е самоцелно. Фактическите основания за издаване на акта следва да са конкретни и да са относими към приложимото материално право и в ях трябва да е ясно изразено становището на административният орган. За да се приеме, че индивидуален административен акт издаден на основание чл.165 ал.2, предл.2-ро от ЗМВР съдържа надлежни фактически съображения е необходимо да бъде мотивирана конкретната служебна необходимост и обстоятелствата наложили точно определен държавен служител, а не друг такъв осъществяващ длъжността си към същата или друга структура, да бъде преназначен на конкретната вакантна длъжност.

В случая съдът намира, че в оспорения акт не се съдържат надлежни мотиви отговарящи на тези изисквания.

По отношение служебната необходимост в заповедта е общо е посочено, че е налице засилен миграционен натиск спрямо българо-турската граница и свързаната със същия динамична оперативна обстановка, дължаща се на увеличаване броя на мигрантите преминаващи по източно средиземноморския в маршрут и и струпването им на съседна територия, тъй като високия стандарт в ЕС продължава да бъде притегателна сила за гражданите на трети държави.

Легалното определение на понятието "служебна необходимост" е дадено в нормата на § 1, т. 23 от ДР на ЗМВР, според която такава необходимост е налице при извънредни промени в оперативната обстановка, състоянието на престъпността и обществения ред, нормативни промени и/или промени във функционалните задължения на структурите. В тази връзка, фактическите основания за издаване на процесната заповед следва да се състоят в излагане на факти от обективната действителност, които сочат на някоя или няколко от алтернативните хипотези - "извънредни промени в оперативната обстановка, състоянието на престъпността и обществения ред" и/или "нормативни промени" и/или "промени във функционалните задължения на структурите". Безспорно преценката за т. нар. "служебна необходимост" е предоставена на оперативната самостоятелност на административния орган при издаването на акта по чл. 165 от ЗМВР, но както основателно се сочи в жалбата последният подлежи на съдебен контрол за законосъобразност, съгласно изричната разпоредба на чл. 169 от АПК.

В случая изложените в административния акт фактически съображения обосноваващи служебната необходимост са общи и неконкретизирани. Посоченото в него не може да се отнесе нито към „състоянието на престъпността и обществения ред" и/или "нормативни промени" и/или "промени във функционалните задължения на структурите". Принципно засиленият миграционен натиск спрямо-българо турската граница би могъл да бъде подведен под хипотезата на промени в оперативната обстановка, предвидена в§ 1, т. 23 от ДР на ЗМВР, макар това да не е посочено в акта и да може да бъде само обект на предположения на съда, но дори това да е така, то в случая същия е твърде неиндивидуализирано обоснован.

Няма спор между страните, че в структурата на РДГП-Елхово влизат общо 5 ГПУ-та, едно от който и ГПУ-Свиленград, в което е осъществявал длъжността си жалбоподателят. Всяко от тези 5 бр. ГПУ-та осъществява дейност по охрана на държавната граница, конкретно българо – турската граница, през която се твърди че е увеличен миграционният натиск. От мотивите на заповедта обаче не става ясно дали миграционният натиск е засилен във всяко едно от ГПУ - тата или само в част от тях. Съответно дали ако е засилен в част от ГПУ - тата, кои от тях са най-засегнати и респ. как точно е засегнато ГПУ-Свиленград, в което работи жалбоподателят. Посочването на това обстоятелство е необходимо, доколкото в случай, че процесното ГПУ е засегнато и то силно от миграционен натиск, то органът е следвало да изложи съображения по какви причини преназначава служител именно от същото обосновавайки по този начин защо е избрал именно тази възможност респ. че в случая тя е най-благоприятната и че няма друг по-подходящ служител да изпълнява процесната вакантна длъжност, вкл. от тримата служители, които по принцип работят в група “Оперативно противодействие“, в която жалбоподателят е бил преназначен - обстоятелство установяващо се от разпита на св.С.. Това е така, тъй като макар преценката на органа да се взима при условията на оперативна самостоятелност, какот се посочи същата основание чл. 169 от АПК подлежи на проверка относно спазване изискванията за законосъобразност на акта вкл. касателно изискванията на чл.6 от АПК, сред които са и че при засягане на права или създаване на задължения за граждани следва да се прилагат мерките, които са по-благоприятни за тях, а от две или повече благоприятни възможности органът е длъжен да избере онази която е осъществима най-икономично и за държавата и обществото. В случая липсва обосновка защо не е възможно да се преназначи друг служител, който работи и живее в по-малко отдалечен район, съответно средствата платими по реда на чл.182, ал. 1 от ЗМВР, чл.185, ал.1 от ЗМВР и чл.186 от ЗМВР, биха натоварили по-малко бюджета на държавата, респ. на юридическото лице заплащащо същите. Наред с това по никакъв начин в заповедта не е обосновано, че посоченият засилен миграционен натиск не само води до промени в оперативната обстановка, но и тези промени са „извънредни“ такива – задължително условие по § 1, т. 23 от ДР на ЗМВР. Не е посочено какво е процентното съотношение на твърдения миграционен натиск, спрямо предходен период и че служителите работещи в група „Оперативно противодействие“ от сектор „Опративно-издирвателна дейност“ към РДГП са в пълна или частична невъзможност да се справят със същия натиск. Не е анализирана тенденцията за възможно намаляване или увеличаване на този миграционен натиск, което е необходимо с оглед преценката дали е необходимо жалбоподателят да бъде временно преназначен за максималният срок от една година.

Ето защо съдът намира, че в заповедта не е обоснована и същата не съдържа изискуемите по силата на чл. 59, ал.2, т.4 от АПК фактически съображения.

Мотивите биха могли да се съдържат и в друг подготвителен по издаване на оспорената заповед документ. Това е допустим начин на мотивиране съгласно ТР №16/75г. на ОСГК на ВС.

В случая обаче съдът намира, че в документите съдържащи се в административната преписка отново не се съдържа необходимата обосновка отговаряща на изискванията на закона за конкретно мотивиране на индивидуалният административен акт. В тази насока съобрази следното: Административната преписка е постъпила в съда с писмо вх.№ 5657/24.07.2023г. В същата, освен дипломата и разрешението за достъп до класифицирана информация на жалбоподателя, и длъжностната характеристика за новозаетата от него длъжност, се съдържат единствено Предложение рег. № 4070р-17005 от 21.06.2023г. на ВПД Директора на РД“ГП“- Елхово и Докладна записка рег.№ 3282р-16736/21.06.2023г. на ВПД Директора на ГДГП. Предложението и докладната записка са с идентично съдържание. В същите са изложени същите като обективираните в оспорената заповед доводи за наличие на засилен миграционен натиск към българо-турската граница и динамичност на оперативната обстановка по отношение нелегалната миграция и служебна необходимост за подпомагане дейността на Началника на сектор“ОИД“. Така посочените в тези два документа обстоятелства, доколкото са идентични на посочените в заповедта са общи и неконкретизирани, и по изложените по – горе съображения не мотивират в необходимата степен решението на органа до степен даваща възможност на съда и жалбоподателя да разберат по какви причини спрямо него са въведени последиците на акта. Единствените нови обстоятелства изложени в предложението и докладната записка са от коя дата е вакантна длъжността Началник на група“Оперативно противодействие“ от сектор“ОИД“ в РДГП-Елхово и какъв е професионалния опит на жалбоподателя. Нито едно от тези обстоятелства обаче не в състояние да обоснове служебна необходимост по смисъла на § 1, т. 23 от ДР на ЗМВР или съображенията, поради които именно жалбоподателят следва да бъде преназначен на посочената в оспорената заповед длъжност. Дали са налице други по-малко или по-добре подготвени служители, каква е кадровата обезпеченост на всяко ГПУ, респ. и на самият отдел „Оперативно противодействие“ към сектор“ОИД“ към РД“ГП“, в който и към момента на преназначаване на жалбоподателя са работили служители добре запознати с функциите и задълженията на длъжността началник на отдела, и с дейността на самия отдел и по какви съображения именно жалбоподателят е предпочетения да бъде преназначен служител, не става ясно.

Тук е мястото да се посочи и следното. В мотивите си заповедта препраща към ДЗ № 3282р-16376/21.06.2023г. по описа на ГД“ГП“МВР. Приложената към преписката такава е с различен номер, а именно: с № 3282р-16736/21.06.2023г. Съгласно твърденията на ответника, в молба представена в последното по делото о.с.з., с рег. индекс УПИ 812100-20395/16.11.2023г. и приложеното към същото удостоверение рег. № 328200-22041 от 03.11.2023г. в заповедта е допусната техническа грешка касателно посочването на номера на визираната ДЗ, като относимата в случая е именно приложената към преписката, а цитираният в ИАА номер на ДЗ всъщност е допълнително споразумение скл. на основание чл.259 от КТ. Принципно допуснатите очевидни фактически грешки в съдържанието на административен акт следва да се поправят от органа по реда на чл. 62, ал.2 от АПК, доказателства за което не се съдържат по делото. Предвид обаче тези твърдения на ответника, то следва да се приеме, че в случая не е налице и друг документ, респ. и конкретно посоченият в заповедта такъв с рег. № 3282р-16376/21.06.2023г. по описа на ГД“ГП“МВР, в който да са изложени фактически съображения за издаване на заповедта.

Опит за мотивиране на акта е сторено едва в хода на съдебното производство, чрез представяне на Анализ на РДГП-Елхово от 10.07.2023г., който е създаден след издаване на обжалваната заповед и не представлява подготвителен документ по издаване на заповедта, и множество други документи касаещи създаване на организация по командироване на служители в зоната на отговорност на ГДГП Елхово и свързаното със същото командироване на служители, както и съдържащи данни свързани с миграционният натиск, част от които отново са създадени след издаване на обжалваната заповед, както и чрез събиране на гласни доказателства чрез разпита на св.С.С.. Мотивиране на административен акт, по този начин – чрез представяне на писмени доказателства, част от които създадени след издаване на обжалваната заповед и в хода на съдебното производство, и разпит на свидетели е недопустимо, тъй като адресата му е лишен от възможността да ангажира доказателства опровергаващи доводите на органа, понеже към датата на депозиране на жалбата същият не знае какви са съображенията на последния. В този смисъл е трайната и еднопосочна съдебна практика, вкл. на касационната инстанция.

Ето защо съдът намира, че в заповедта не е мотивирана и същата не съдържа изискуемите по силата на чл. 59, ал.2, т.4 от АПК фактически съображения, което представлява отменително основание по чл. 146, т.2 от АПК.

Наред с това при издаване на заповедта е допуснато съществено нарушение на административно производствените правила. Производството пред административния орган е започнало по предложение от Директора на РД“ГП“, и по Докладна записка на Директора на ГДГП, с които е предложено жалбоподателят да бъде временно преназначен. Тези два документа имат характер на предложение по чл. 13, ал. 1 от Наредба № 8121з-310/17.07.2014 г. за преназначаване на държавните служители в МВР, но в случая не е спазено въведеното със същата разпоредба изискуемо изискване със същото предложение държавният служител да бъде запознат срещу подпис и да му бъде дадена възможност да отрази съгласието си или несъгласието си. Неоснователни са доводите на ответника, че при временно преназначаване поради "служебна необходимост" не се изисква запознаване на служителя с мотивираното предложение поради това, че не е необходимо неговото съгласие за преназначаването. ЗМВР и Наредба № 8121з-310/17.07.2014 г. не правят подобно разграничение в процедурата в зависимост от това, коя от хипотезите на временно преназначаване по чл.165, ал.2 ЗМВР е посочена като материално правно основание. В случаите, когато това е без съгласието на служителя, невръчването на мотивираното предложение и лишаването му от възможност да изрази становището си, представлява лишаването му от право да вземе участие в административното производство по издаване на заповедта, което е съществено нарушение на административно процесуалните норми, представляващо самостоятелно основание за отмяна на акта. В този смисъл произнасянето на касационната инстанция по идентични случаи обективирана в Решение № 11682 от 15.12.2022г. по адм.дело № 6338 от 2022г. и Решение № 9221 от 3.10.2023 г. на ВАС по адм. д. № 2056/2023 г., V о. която настоящия съдебен състав изцяло споделя.

С оглед разпоредбата на чл. 35 от АПК, административният орган следва преди издаване на акта да изясни всички факти и обстоятелства от значение за случая, да ги анализира и едва след като обсъди обясненията и възраженията на жалбоподателя да издаде акт от вида на процесния. В случая представената пред съда преписка не съдържа доказателства, от които да е видно, че административният орган е извършил каквото и да било действие по установяване на относимите към материалната законосъобразност на акта факти и обстоятелства. От преписката се установява, че процесният акт е издаден единствено въз основа на приложената докладна записка и предложение, в които не се съдържат доказателства установяващи необходимостта от временно преназначаване на жалбоподателя.

Данни за миграционният натиск се съдържат в представения по делото анализ на регионална дирекция гранична полиция-Елхово за първото шестмесечие на 2023г. от 10.07.2023г., в който е посочено, че за първото 6 месечие на 2023г. е налице увеличение с 62% в сравнение с този за първото шестмесечие на 2022г.

Видно е от абзац последен на стр.2 от анализа, че данните за миграционния натиск към българо-турската граница са сформирани въз основа на три критерия:1.Брой задържани на вход граждани на трети страни, 2. Брой задържани от турски гранични власти и 3. Брой недопуснати да влязат в страната .

От визираните в табличен вид на стр.3 от анализа данни за общо 5 индикатора участващи в посочените критерии обаче се установява, че броят на общо задържаните на вход, задържаните при незаконно преминаване на „зелена граница“, задържаните укрити в МПС заобиколили ГК и задържаните с неистински или преотстъпени документи, без документи за периода 01.01.-30.06.2023г.(т.е. по четири от общо петте индикатора) е намалял в сравнение с първото шестмесечие на 2022г.( за два от тези индикатора намалението е с повече от 50%, съответно 68% и 52% ), като единственото увеличение касае само индикатора самостоятелно завърнали се лица, а това са лицата, които или са задържани от турските гранични власти или са недопуснати да влязат в страната. В практиката на ВАС се възприема , че преназначаването по реда на чл. 165, ал. 2 от ЗМВР следва да е за преодоляване на извънредни, стоящи извън волята на органа непредвидими и непредотвратими събития, очертани от нормата на § 1, т. 23 от ДР на ЗМВР – така Решение № 9221 от 3.10.2023 г. на ВАС по адм. д. № 2056/2023 г., V о. В случая увеличението на миграционния натиск, не представлява непредотвратимо събитие, доколкото това увеличение касае само индикатора самостоятелно завърнали се лица, а това означава че влизането им в страната е било предотвратено, т.е. това са лица които на практика не са нарушили реда за преминаване на държавната граница.

Дори и да би могло да се приеме, че това увеличение на опитите за незаконно преминаване на държавната граница от лица имащи статута на мигранти е извънредна промяна в оперативната обстановка, то същото само по себе си доколкото касае само един от индикаторите за нарушения на държавната граница не обосновава необходимостта от временно преназначаване на жалбоподателя за максималния срок от една година. В процесния случай както се посочи, липсва действителен анализ за тенденциите за бъдещо развитие на оперативната обстановка по миграционен натиск и възможностите на наличния състав да се справи с належащите дейности по справяне с конкретния само 1 увеличен индикатор, а същевременно от разпита на св.С. се установява, че през последните два месеца, миграционния натиск е значително намалял.

С оглед на изложеното, съдът намира изложените в жалбата доводи за незаконосъобразност на обжалвания акт за основателни, предвид което жалбата следва да бъде уважена, като се отмени оспорваната заповед.

Предвид изхода на спора и с оглед своевременно предявеното искане за присъждане на разноски, в полза на жалбоподателя следва да се присъдят такива в размер на общо 410 лева, от които 10 лв. дължимо внесена държавна такса и 400 лв. - заплатен адвокатски хонорар съгласно договор за правна защита и съдействие от 30.06.2023г.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал.2, вр. с ал.1 от АПК, съдът

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ Заповед № 8121к-5904 от 22.06.2023г. на Министъра на вътрешните работи, с която Т.Г.Т. е временно преназначен на ръководна длъжност Началник на Група „Оперативно противодействие“ от сектор“Оперативно-издирвателна дейност“ към Регионална дирекция“Гранична полиция“-Елхово при Главна дирекция“Гранична полиция“-МВР.

ОСЪЖДА Министерство на вътрешните работи да заплати на Т.Г.Т. ***, с ЕГН ********** сторените по адм.дело № 832/2023г. по описа на АдмС-Хасково, в размер на 410.00 лева.

Решението може да бъде обжалвано пред Върховен административен съд на Република България в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

Решението да се съобщи на страните .

Съдия: