Р Е
Ш Е Н
И Е
№
.............................................,
гр. Варна
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ВАРНА, VІІ
състав, в публично заседание на втори март, две хиляди двадесет и втора година
в състав:
СЪДИЯ:
СТАНИСЛАВА СТОЕВА
при секретаря Деница Кръстева, като разгледа
докладваното от административния съдия адм. дело № 2354 по описа за 2021г. на
Административен съд – Варна, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и следв. от АПК във вр. чл. 73 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано е
по жалба на Община Варна, представлявана от кмета И.П., против Решение № РД-02-36-1067/20.09.2020
г. на Заместник - министър на регионалното развитие и благоустройството и
Ръководител на Управляващия орган на „Оперативна програма „Региони в растеж
2014-2020", с което на Община Варна е определена финансова корекция в
размер на 10 % от допустимите разходи по Договор както следва: № BG16RFOP001-1.002-0003-C01-D-Q03
от 13.04.2018 г. с изпълнител „Телелинк Бизнес Сървисис" ЕАД на стойност 2
543 000 лв. без ДДС, сключен в резултат на обществена поръчка с предмет:
Инженеринг на Интелигентна транспортна система в рамките на проект "Интегриран
градски транспорт на Варна - втора фаза" по процедура BG16RFOP001-1.002
„Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие
2014-2020- Варна", част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на
интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020" по
Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие" на ОП
"Региони в растеж" 2014-2020 год. № BG16RFOP001-1.002-0003-C01-S-0Q7
от 12.01.2018 г. С жалбата се твърди, че Решението е незаконосъобразно, необосновано
и издадено при нарушаване на материалния закон и се иска неговата отмяна.
В
жалбата се излагат твърдения за това, че в решението е преписан сигнала, по
който е извършена корекцията и не са анализирани нито фактите, нито са обсъдени
възраженията на бенефициента. По всяко от конкретно посочените нарушения в
решението счита следното: не е налице ограничителен критерий за подбор на
участниците в обявената обществена поръчка с определяне на сроковете в изискването
за опит в дейности-услуги със сходен предмет, в изискването към техническия
ръководител и с изискването на експерт ЗБУТ с виеше образование в областта па инженерните
науки или еквивалент и притежаващ съответната правоспособност за експерт ЗБУТ.
В
хода на съдебното производство и в представените писмени бележки от
процесуалния представител – главен юрисконсулт С.М., становището се поддържа,
претендира се присъждане на разноските и юрисконсултско възнаграждение.
Ответникът
- Заместник
министъра на регионално развитие и благоустройство и ръководител на
управляващия орган /УО/ на оперативна програма /ОП/ "Региони в растеж
2014-2020г.", чрез процесуален представител старши юрисконсулт С.Д.,
оспорва жалбата. Поддържа становището, че решението е законосъобразно, издадено
от оправомощено лице в рамките на делегираната му компетентност, при достатъчно
посочване на фактическите и правните
мотиви за определяне на финансовата корекция и не са налице основания за неговата
отмяна. Моли за отхвърляне на жалбата като
неоснователна и недоказана. Претендира заплащане на юрисконсултско
възнаграждение в размер на 540 лева, съгласно чл. 25 ал. 2 от Наредбата за
заплащането на правната помощ.
Съдът, след съвкупна преценка на събраните по делото доказателства, доводите на страните и приложимата нормативна уредба, приема за установено следното:
Жалбата е подадена е срещу акт, подлежащ на съдебен контрол за законосъобразност, предвид нормата на чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, който препраща към АПК. Процесното решение е обжалвано в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, от лице с правен интерес. Предвид горното съдът приема, че жалбата е ДОПУСТИМА.
Въз основа представените по делото писмени доказателства, съдът установи следната фактическа обстановка: между Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж" 2014-2020 г. от една страна и Община Варна е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /ДБФП/ „Региони в растеж" 2014-2020 № РД-02-37-29/19.01.2017 г. по Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие", процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020" за изпълнение на проектно предложение № BG16RFOP001-1.002-0003 „Интегриран градски транспорт на Варна - втора фаза".
В
изпълнение на ДБФП е открита процедурата за възлагане на обществена поръчка с
Решение за откриване на обществена поръчка № 1930 от 27.06.2017 год. с предмет:
обществена поръчка с предмет „Инженеринг на Интелигентна транспортна система в
рамките на проект "Интегриран градски транспорт на Варна - втора
фаза" по процедура BG16RFOP001-1.002 „Изпълнение на интегрирани планове за
градско възстановяване и развитие 2014-2020- Варна", част от процедура
BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване
и развитие 2014-2020" по Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско
развитие" на ОП "Региони в растеж" 2014-2020 год."", приключила със
сключване на Договор № BG16RFOP001-1.002-0003-C01-D-Q03 от 13.04.2018 г. с
изпълнител „Телелинк Бизнес Сървисис" ЕАД.
В
Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ към
Министерството на регионалното развитие и благоустройството е получен сигнал за
нередност, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности под № 1720. Бенефициентът
е уведомен с писмо изх. № 99-00-6-459 от 17.06.2021 г. за сигнала за нередност,
първоначалното становище на УО на ОПРР и предприетите мерки, както и за правото
му да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да
мотивира искане да не се налага финансова корекция. В срока е постъпило
възражение, изх. № РД17002058ВН—373ВН/29.06.2021 г. УО на ОПРР е разгледал
възражението с наведените в него доводи, като ги е оставил без уважение и е
приел, че е налице нередност, поради нарушаване на разпоредби на европейското и
националното законодателство и е издал оспореното решение за налагане на
финансова корекция.
При така
установените по делото факти, релевантната нормативна уредба, твърденията и
доводите на страните по делото и като извърши на основание чл. 168, ал. 1 от АПК проверка на оспорения акт,
съдът приема от правна страна следното:
В чл. 1, ал. 1 от ЗУСЕСИФ се определя националната
институционална рамка за управлението на средствата от Европейските структурни
и инвестиционни фондове /ЕСИФ/, реда за предоставяне на финансова подкрепа или
безвъзмездна финансова помощ, правилата на определяне на изпълнител от
бенефициент на безвъзмездна финансова помощ, правилата за верифициране и
сертифициране на допустимите разходи и за извършване на плащанията и на
финансовите корекции. Според чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, средствата от ЕСИФ по смисъла
на този закон са средства от Европейския фонд
за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд,
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд
за морско дело и рибарство, предоставени по програми на Р. България. В раздел
III от глава пета от Закона са регламентирани процедурните правила за
администриране на нередности и извършване на финансови корекции. В чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че управляващите
органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и т. 38 от Регламент /ЕС/ №
1303/2013.
В случая няма
спор, че настоящият казус попада в приложеното поле на горецитирания закон.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от същия, актът за установяване по основание и размер на
финансовата корекция се издава от ръководителя на Управляващия орган. В
конкретната хипотеза обжалваното решение е издадено от Заместник
- министър и Ръководител на Управляващия орган на „Оперативна програма „Региони
в растеж 2014-2020",
предвид представената Заповед № РД-02-14-728/19.08.2021 г. на министъра
на регионалното развитие и благоустройството Следователно, оспореният акт е постановен от компетентен
орган. Същият е издаден и в предвидената от закона писмена форма - чл. 59, ал. 2 от АПК вр. чл. 73, ал. 1
от ЗУСЕСИФ.
Въпреки, че жалбоподателят формално твърди допуснати в хода на административното производство съществени процесуални нарушения, не сочи конкретни такива, освен че решението е възприело изложеното в сигнала за нередност. При извършената служебна проверка, съдът не констатира такива. От формална страна решението съдържа фактически и правни основания, с оглед изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Доколко тези фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на определената финансова корекция е въпрос на материална законосъобразност на акта.
Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото се установява, че това изискване на закона е спазено. От Община Варна е постъпило възражение /описано по-горе/, с конкретни възражения, които УО е обсъдил в оспореното решение и в този смисъл е спазил изискването на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ.
По описаната по-горе фактическа обстановка, установена от събраните по делото писмени доказателства, между страните не е налице спор. Спорен е въпросът налице ли са елементите на определението за нередност, за да се приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна по основание.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и по размер. Основанията за налагане на финансова корекция са установени в чл. 70, ал. 1, т. 1– 10 от ЗУСЕСИФ. Съгласно тази норма Финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на изрично посочени основания, когато бъдат установени изброените нередности, както и тези, посочени в Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., обн. ДВ бр. 27/31.03.2017 г. /, с която Министерският съвет е определил основните категории нарушения, за които се налагат финансови корекции - чл. 2, ал. 1 и Приложението към него, съгласно чл. 70 ал. 1 т. 9 от ЗУСЕСИФ.
Съгласно
оспореното решение, налице е нередност, поради нарушение на чл. 160 на
Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18
юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за
изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013,
(ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) №
283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) №
966/2012, както и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 3, ал. 1, т. 1 буква „а“ и
„б“ от ЗОП и чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а“ от ЗОП.
По посоченото нарушение в т. 1 от решението
съдът приема следното: В обявлението за обществената поръчка - в раздел III.
1.3. е посочено, че "участникът следва да е изпълнил за последните 3 г.,
считано от датата на подаване на офертата, дейности-услуги с предмет, идентични
или сходни с тези на поръчката“. Под „идентични или сходни с тези на поръчката
дейности-услуги ” се считат: проектантски дейности за създаване на технически
и/или работни проекти за ново строителство и/или основен ремонт и/или
реконструкция и/или модернизация и/или разширение и/или рехабилитация на интелигентна
транспортна система /ИТС/ или част от нея ", както и "участникът да е
изпълнил за последните 5 г., считано от датата на подаване на офертата,
дейности—строителство с предмет, идентичен или сходен с тези на поръчката“. Под
строителство, идентично или сходно с предмета на поръчката се разбира ново
строителство и/или основен ремонт и/или реконструкция и/или модернизация и/или
разширение и/или рехабилитация на ИТС или част от нея или еквивалентен. В
предмета на поръчката е посочено, че е свързан с избор на изпълнител, който да
извърши инженеринг на интелигентна транспортна система чрез доставка, както и
всички необходими предварителни дейности по употребата на стоките
/артикулите/оборудването/ съоръженията, като инсталационни или монтажни работи,
тестване /когато е приложимо/ на съоръжения, подготовка на инвестиционен проект
във фаза работен проект за необходимото строителство, извършване на
строителство и осъществяване на авторски надзор по време на строителството.
Предметът е свързан със система за координирано управление на
светлиннорегулирани кръстовища по МГОТ, информационни табла, система за
безопасност на пешеходците и доразвиване на системата за достъпност на
кръстовищата.
От
описанието е видно, че няма еднороден предмет на обществената поръчка, като
част от него включва както проектиране, така и извършване на строително -
монтажни дейности и авторски надзор. Съгласно чл. 11 от ЗОП когато обществената
поръчка включва услуги и доставки, основният предмет се определя в зависимост
от услугата или доставката, чиято прогнозна стойност е по-висока, като в
дадения случай в предмета е включено проектиране, строителство и авторски
надзор. Поставянето на изискването за различни срокове за видовете дейности, като
проектирането, което съгласно чл. 3 ал. 1 т. 1 от ЗОП е включено към
строителството, представлява ограничение. Нередност е изискването за разграничаването
на проектирането като отделна дейност с отделен срок, като то може да бъде част
от строителството, както допуска законът. Това представлява ограничение за
евентуални участници, които имат опит в проектирането в 5-годишен срок, но заедно
със строителството, а не самостоятелен 3-годишен срок, заложен от възложителя. Съдът
споделя извода на УО на ОГТРР, че посоченото нарушение изпълнява предпоставките
на нередност, поради наличие на потенциален финансов ефект, тъй като
разубеждава желаещите да участват икономически оператори с оглед на
ограничителния си характер. В подобни случаи негативното финансово влияние се
състои в това, че въпреки, че не може да бъде доказан отказ от участие се
приема, че ограничителното изискване със своята необоснованост има препятстващо
влияние върху потенциални кандидати. Отказът от участие от своя страна намалява
конкуренцията, което намалява възможностите на бенефициента да избере
икономически най-изгодната оферта. В случая нередността се
обосновава с обективно нарушение на материалния закон, чрез което се засяга
конкуренцията и се създават предпоставки за неподаване/некласиране на
икономически най - изгодна оферта, което от своя страна води до вреда на
националния или бюджета на ЕС. Предвиденият размер на финансовата корекция е 5%
и доколкото са подадени три оферти, един от участниците е отстранен, правилно е
прието, че е осигурено минимално ниво на конкуренция от две оферти.
По
посоченото нарушение в т. 2 от решението съдът приема следното: В обявлението
за обществената поръчка Възложителят е въвел изискване - т. III. 1.3. за професионална квалификация по отношение на
необходимия за изпълнение на поръчката експерт – т. 9 - Технически ръководител,
като е посочено, че същият трябва да отговоря на изискванията на чл. 163а от ЗУТ. Тук съдът споделя възражението на
жалбоподателя за липса на нарушение, съответно нередност, тъй като разпоредбата
на чл. 64 ал. 1 т. 6 от ЗОП /в редакцията му към датата на обявяване на
обществената поръчка/ изисква списък на персонала, който ще изпълнява поръчката
и професионалната им компетентност, но не и доказателства за това. Тълкуването
на УО за това, че поставянето на изискване по чл. 163а, ал. 1 от ЗУТ, относно правоспособните лица, които да
осъществяват техническото ръководство на строежите, а именно представянето на
подписан трудов договор още на етап представяне на офертата, е ограничително,
не се споделя. Видно от документацията по обществената поръчка - т. III. 1.3.,
т. 5, изрично е посочено, че документът за доказване на изискването в случая е
списък на членовете на ръководния състав, в който е посочена професионалната
компетентност на лицата, а „документите за доказване съответствието с
поставеното изискване се представят от участника, определен за изпълнител или
при поискване в хода на процедурата - в случаите на чл. 67, ал. 5 и 6 ЗОП“.
Това означава, че няма изискване за наличие на трудов договор с лицето, което
ще осъществява функцията на технически ръководител към момента на подаване на
офертите и това изискване няма, както счита УО, възпиращ ефект върху
участниците. По отношение на формулировката в документацията съдът приема, че Възложителят
е поискал кандидата да посочи, че разполага с лице, което отговаря на
изискванията на чл. 163а от ЗУТ. Изискванията към лицето са посочени в ал.2 и
следващите от ЗУТ - Технически
правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с
квалификация "строителен инженер", "инженер" или
"архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен
курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите
"Архитектура и строителство" и "Техника", а Техническият ръководител,
съгласно ал. 4, е строителен инженер, архитект или строителен техник, който
ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл.
163, ал. 2, т. 1 - 5,
а за строежите по чл. 14, ал. 2 от Закона за
Камарата на строителите
- и отговорностите по чл. 168, ал. 1 и по чл.
169б, ал. 1.
Други технически правоспособни лица по ал. 2 могат да осъществяват
специализирано техническо ръководство на отделни строителни и монтажни работи
съобразно придобитата им специалност и образователно-квалификационна степен. Не
може да бъде споделено становището на УО, че изискването лицето да отговаря на
изискванията на чл. 163а от ЗУТ означават задължително наличие на сключен
трудов договор, защото напр. в хипотезата на ал. 5 на разпоредбата, когато строежът
се изпълнява от възложителя, законодателят изисква той да „осигури“ технически ръководител.
В
оспореното решение УО приема, че изискването по чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ
/неправилно посочена в Решението като чл. 163 ал. 2 от ЗУТ/, с което да се
постави изискване относно правоспособните лица, които да осъществяват
техническото ръководство на строежите, ведно с изискването на ал. 1, а именно
представянето на подписан трудов договор още на етап представяне на офертата,
счита за ограничително. Съобразно цитираното по – горе, в документацията
изрично е посочено, че документите, установяващи изпълнението на изискванията се
представят от участника, определен за изпълнител, т.е. в изискванията на
поръчката няма изискване за представяне на трудов договор. Доказването на
изпълнението следва да се прави при евентуалното подписване на договора за
възлагане на обществената поръчка, като условие за подписването му, а не преди
това, каквото изискване според съда не е налице, по начина по който Възложителят
го е въвел. Съдът не споделя и изводът на УО в решението, че посочването на чл.
163а от ЗУТ представлява ограничение, тъй като потенциалните участници, вкл. и
чуждестранни или такива, които биха разчитали на чуждестранни специалисти,
нямало как да знаят коя от разпоредбите на чл. 163а от ЗУТ е имал предвид Възложителя,
и това е ограничително и би могло да има отказващ ефект по отношение на
чуждестранните участници. И в двата случая, с оглед изложеното по-горе, не е
налице ограничаване на права на
икономическите оператори, които искат да използват чуждестранни експерти като в
единия случай трябва да отговарят на българската нормативна уредба, или да имат
призната диплома, легализирана по съответния ред, тъй като такова изискване няма в условията на поръчката. Предвиденият
за тази нередност размер на финансовата корекция е 10%, но съдът не споделя
извода на УО за установена нередност и съответно правилно определяне на
финансовата корекция.
По
посоченото нарушение в т. 3 от решението съдът приема следното: В раздел III.
1.3 от обявлението, както и в документацията за участие, Възложителят е поставил
изискване за наличие на експерт ЗБУТ с висше образование в областта на
инженерните науки или еквивалент и притежаващ съответната правоспособност за
експерт ЗБУТ. За упражняването на посочената длъжност “Експерт по ЗБУТ” няма
нормативно заложени изисквания за придобиване на правоспособност. Съгласно чл.
24 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд, изпълнителят на
поръчката следва да разполага с лице, което е натоварено е организиране
изпълнението на дейностите по безопасност и здраве, а изисквания и правила за
тези лица по отношение на дейности в строителството се съдържат в Наредба № 2/22.03.2004
г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при
извършване на строителни и монтажни работи, където съгласно §1, т. 6 от ДР на
Наредбата „координатор по безопасност и здраве за етана на изпълнение на
строежа” е всяко физическо или юридическо лице, на което с възложено от
възложителя и/или от упълномощеното лице да изпълнява задачите, посочени в чл.
11. Изискванията към лицата, изпълняващи тази функция са посочени в чл. 5, ал.
2 от Наредбата, а именно: лицата следва да са „правоспособни лица с
квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на
проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома,
лицензи, удостоверения и др. Никъде не са поставени ограничения
относно придобитата професионална квалификация в областта на инженерните науки,
което е видно и от неизчерпателно изброените документи, които могат да
установяват придобитата квалификация. Съдът споделя извода на УО, че Възложителите
нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или
изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на
лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството
или обема на обществената поръчка. Съдът също счита, че въвеждането на
допълнително изискване от вида на посоченото оказва ограничаващ ефект върху
потенциалните участници, които не биха подали оферти, ако не отговарят на
определените минимални изисквания, поставени от възложителя. Съвсем логично не
може да бъде даден категоричен отговор на въпроса какъв би бил евентуалният
брой на участниците, респективно какво ще е нивото на конкурентост, ако
допълнителното условие не беше поставено. Тези потенциални участници, макар да
разполагат с технически и кадрови ресурс, може да не разполагат е лице,
отговорник по ЗБУТ, който да е с виеше образование в областта на инженерните
науки. След като това условие не е налице, без значение е изпълнението на
другото. Всичко това води до създаване на бариера пред участниците, които
желаят да подадат оферти.
Поставените
изисквания не са съответни на предмета, обема и сложността на поръчката, защото
необосновано ограничават потенциалните участници от участие в процедурата,
доколкото в законодателството не са предвидени специални изисквания относно
образованието и квалификацията на лицата, на които е възложено да осъществяват
контрол върху здравословните и безопасни условия на труд. Съдът приема, че е
налице изискване, което е ограничително и с което възложителят е нарушил
разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, по-конкретно принципа за равнопоставеност
и недопускане на дискриминация. Описаното нарушение е с финансово влияние и
същото се квалифицира като „нередност“, тъй като произтича от действието на
бенефициента - община Варна чрез одобряване на ограничителните условия в
документацията за участие. Предвиденият размер на финансовата корекция е 5% и
доколкото са подадени три оферти, един от участниците е отстранен, правилно е
прието, че е осигурено минимално ниво на конкуренция от две оферти.
В константната си
практика ВАС приема, че нито националното законодателство, нито
законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на
реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност
за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже
наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 е трайно установено и в
практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции
в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни
регламенти (виж решение Ireland v Commission,
С-199/03, EU:
C: 2005: 548, т. 31; решение Chambre LТIndrе,
С-465/10, EU:
C: 2011: 867, т. 47 и др.). Нарушението на правото на Съюза и в частност на
принципите на равнопоставеност и недискриминация, винаги създава потенциална
възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако жалбоподателят бе
спазил изискването на закона и бе определил ясна и точна методика, несъздаваща
несигурност в потенциалните изпълнители относно начина на оценяване на техните
оферти, би могло в обществената поръчка да участват и други участници и това да
доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства,
тъй като при всички случаи неточното и неясно определяне на правилата, по които
ще бъдат оценявани постъпилите оферти и ще бъдат сключвани договори, ограничава
кръга на потенциалните кандидати. Това дава основание да се приеме, че ако
жалбоподателят не бе допуснал установените нарушения общите разходи по
финансиране на дейността биха били по-ниски, а следователно и разходите на
Съюза биха били по-малки.
Предвид всичко изложено дотук, независимо, че не споделя, че посоченото в т. 2 от оспореното Решение представлява нередност, съдът намира, че в останалата част решението е правилно и законосъобразно. Съгласно чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове – „При констатирани два или повече случаи на нередност, посочени в приложение № 1, съответно приложение № 1а, се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ“, следва решението да се измени, като се определи друг размер на финансовата корекция.
При този изход на правния спор своевременно направеното искане от ответника за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение се явява основателно и следва да бъде уважено. На основание чл. 143, ал. 3 от АПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, жалбоподателят следва бъде осъден да заплати в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството сумата от 540 лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение, определено по реда на чл. 25, ал. 2 от Наредбата за заплащането на правната помощ, съобразно фактическата и правната сложност на делото и защитавания материален интерес /254 300 лева/.
Предвид горното и на основание чл. 172 ал. 2 от АПК, съдът
РЕШИ:
ИЗМЕНЯ Решение № РД-02-36-1067/20.09.2020 г. на Заместник - министър и Ръководител на Управляващия орган на „Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020", с което на Община Варна е определена финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по Договор както следва: № BG16RFOP001-1.002-0003-C01-D-Q03 от 13.04.2018 г. с изпълнител „Телелинк Бизнес Сървисис" ЕАД на стойност 2 543 000 лева без ДДС, като ОПРЕДЕЛЯ финансова корекция в размер на 5% от разходите, които са поискани от бенефициента за възстановяване по договора за възлагане на обществена поръчка, с обща стойност на договора в размер на 2 543 000 лева без ДДС, в размер на 127 150 лева без ДДС.
ОСЪЖДА Община Варна да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството сумата от 540 /петстотин и четиридесет/ лева юрисконсултско възнаграждение.
Решенето подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд на Република България в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: