Р Е Ш Е
Н И Е
№ 139
гр.
Габрово 22.12.2023 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ГР.
ГАБРОВО в открито съдебно заседание от двадесет и трети
ноември, две хиляди двадесет и трета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕМИЛИЯ КИРОВА-ТОДОРОВА
и секретар Радина
Церовска, като разгледа материалите по адм.
дело № 138 по описа за 2023 г. и за да се произнесе взе предвид следното:
Делото е образувано по жалба вх. № СДА-01-1307 от
21.07.2023 г., подадена от Община Габрово срещу Решение за определяне на
финансова корекция на заместник-министъра на регионалното развитие и
благоустройство /МРРБ/ и ръководител на УО на ОПРР, по сигнал № 2195,
регистриран в Управляващия орган на Оперативна програма «Региони в растеж» 2014
– 2020 г.
С процесното Решение е приключен сигнал № 2195,
регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, Министерство на
регионалното развитие и благоустройството на Република България, във връзка с
твърдяни нарушения по обществена поръчка с предмет: Осъществяване на
инженерингови дейности в рамките на проект „****“- МУЗЕЙ ЗА КРЕАТИВЕН КУЛТУРЕН
ТУРИЗЪМ“, финансиран по Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020 г.“,
по две обособени позиции“ (с № в РОП 00038-2021-0003), с бенефициент Община Габрово.
С процесното Решение е
приключен посоченият сигнал със съмнение за нередности, като са установени от
страна на бенефициента, съставляващи нарушения, допуснати от същия, на ЗОП. С
процесния ИАА е определена и финансовата
корекция /ФК/ в размер на 200 340,00 лв. с ДДС, представляваща 25 %
върху допустимите разходи от безвъзмездната финансова помощ по договора от
21.06.2021 г. и Допълнително споразумение № 1 към договор S-4 от 12.04.2023 г.
с изпълнител "******" ЕООД , гр. Габрово и е предвидено, че същата
следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане.
Нередностите са във връзка с нарушения по
посочената обществена поръчка с бенефициент Община Габрово. Сигналът е във
връзка с Договор за предоставяне на БФП № BG16RFOP001-6.002-0008 от 21.06.2022
г. и приключва с установяване на нередности от страна на бенефициента, а
именно:
1.
„Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за
възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации,
които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но
ограничават достъпа на кандидатите или участниците“, буква а): „нередността се
отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по
национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на
кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на
обществена поръчка“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., във връзка с
нарушенията, описани в раздел I., т. 2 Описание на нарушенията, т. 2.1, от
настоящото решение;
2.
„Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след
отварянето на офертите или са приложени неправилно; Критериите за подбор или
техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на
процедурата, в резултат на което: - определен е за изпълнител кандидатът или
участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите
спецификации“, от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. във връзка с
нарушенията, описани в раздел I., т. 2 Описание на нарушенията, т. 2.2, от
настоящото решение.
Съответно налице са нарушения по 1. Чл.
70, ал. 7, т. 2 и т. 3 б. „б“, чл. 33, ал. 1, изр. 2, във вр. с чл. 2, ал. 1,
т. 2 от ЗОП и 2. Чл.107, ал. 1, във вр. с чл. 112, ал. 2, т. 2, във вр.
с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП.
Определя се ФК:
1. В
размер на 10% върху допустимите разходи по договора от 21.06.2021 г. с
изпълнителя „**** – Р“ ЕООД, на стойност 582 300.00 лв. без ДДС във вр. с
нарушенията, описани в раздел I, т. 2 „Описание на нарушенията“, т. 2.1 от настоящото
решение и
2. В
размер на 25% върху допустимите разходи по същия договор, във връзка с
нарушенията, описани в раздел I, т. 2 „Описание на нарушенията“, т. 2.2 от същото
решение.
При спазване на принципа за кумулиране на ФК,
съгл. чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на ФК и процентните показатели за определяне размера на ФК по
реда на ЗУСЕФСУ, се индивидуализира ФК, като се определя обща такава за всички
нарушения според най-високия процент, а именно – 25% от допустимите разходи по
същия договор.
Административният орган е посочил, че „ФК е в
размер на 200 340 лв. с ДДС, представляващи 25% от безвъзмездната
финансова помощ“ по договора от 21.06.2021 г. и допълнителното споразумение към
него от 12.04.2023 г. и „…следва да не се верифицира при процедиране на
последващи искания за плащане“. Неправомерният разход е изчислен върху
стойността на всички допустими разходи по договора с изпълнителя в размер на
801 360.00 лв. с ДДС и следва да се преизчисли върху реално отчетени и допустими за верифициране разходи по
договора с изпълнител, финансиран със средства от ЕСИФ.
Мотивите, съдържащи се в процесния ИАА, се изразяват в следното:
Проведена е процедура по възлагане на обществена
поръчка /ОП/ чрез публично състезание с предмет: Осъществяване на инженерингови
дейности в рамките на проект „****“- МУЗЕЙ ЗА КРЕАТИВЕН КУЛТУРЕН ТУРИЗЪМ“,
финансиран по Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020 г.“, по две
обособени позиции:
-
ОБОСОБЕНА
ПОЗИЦИЯ 1: “Ремонт училището към ****”
за целите на превръщането му в база за обучения в областта на реставрацията,
консервацията и опазването на движимо културно наследство, обособяване на
арт-ателиета и лаборатория за консервация и реставрация на дърво, и паркинг към
тях”;
-
ОБОСОБЕНА
ПОЗИЦИЯ 2: “Ремонт на помещение за
пещи за керамика към грънчарското ателие на ****“.
Съгласно утвърдената от възложителя методика за оценка по ОП №
1, обществената поръчка се възлага по критерий „Икономически най-изгодна
оферта– оптимално съотношение качество/цена” при следните показатели и тежест в
комплексната оценка на офертите:
(КО) = (ТП) + (ПЦ)
Техническата оценка (ТП) се пресмята по следната
формула:
ТП= Т1+Т2+Т3, с обща максимална стойност 40 точки, където:
Т1 – Срок за изпълнение на строителството и упражняване на авторски
надзор - максимален брой точки 5
Т2 - Срок за изготвяне на работен проект - максимален брой точки 5
Т3 - Мерки за намаляване на затрудненията при
изпълнение на СМР за преминаващите и живущите в непосредствена близост до
училището и замърсяване на околната среда - максимален брой точки 30.
I. По отношение на под-показател Т3
възложителят е дал следните указания в методиката за оценка: „Всеки участник
следва да анализира аспектите на ежедневието и проявленията на отрицателно
влияние на строителния процес върху тях на база предвидените работи в
техническите спецификации, конкретните особености и опита на участника при
изпълнението на подобни обекти, като определи адекватни, достатъчни и приложими
мерки за намаляване на затрудненията по всеки един от идентифицираните от
възложителя аспекти, а именно:
1. физически достъп на преминаващите и живущите в
непосредствена близост до него;
2. замърсяване на околната среда (емисии на вредни газове,
прах, шум, растителност, почва и строителни отпадъци);
Участникът следва да опише и как ще осъществи мониторинг на
проявленията на отрицателно влияние на строителния процес върху горепосочените
аспекти по време на изпълнението на договора, както и дейности за контрол върху
изпълнението на предложените мерки.
Офертите на участниците, които отговарят на изискванията на
Възложителя към съдържанието на Приложение “Мерки за намаляване на
затрудненията при изпълнение на СМР за преминаващите и живущите в
непосредствена близост до училището, и замърсяване на околната среда.”, се
подлагат на сравнителен анализ и се оценяват по посочените критерии. Предвижда се присъждане до 10, 20 и 30 т. в
съответствие с броя на предвидените мерки в тази област. Изисква се не само
посочване на мярката, а и допълнителни поясняващи
предложението текстове, свързани с конкретните обхват и съдържание на
под-показателите и свързаните с това аспекти, зададени от документацията за
възлагане, като от предложението
недвусмислено е видно, че то е насочено към конкретната поръчка,
като отчита нейната специфика.
АО счита, че е налице нарушение на
чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, буква б) от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП,
тъй като с методиката по показател ТП, под-показател Т3, не е осигурена възможност да бъдат сравнени и
оценени обективно техническите предложения в офертите на участниците и на
същите не е предоставена достатъчно конкретна информация за правилата, които ще
се прилагат при определяне на оценката по качествените показатели, които са
количествено неопределими.
В тази си част методиката предвижда участникът да получава
допълнителен брой точки, ако в техническото предложение се съдържат определен
брой елементи, както и ако те са адекватни и приложими. Това условие е в противоречие на чл. 33, ал.
1, изр. 2 от ППЗОП, тъй като е предвидено оценката да се поставя на база
пълнотата на информацията, която се съдържа в техническото предложение.
Утвърдената методика не залага критерии за оценяване на качеството на самото
предложение за изпълнение на предвидените дейности, а предоставя оценка на пълнотата
и начина на представяне на информацията в предложението на участника, което е в
пряко нарушение на разпоредбата на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП.
Начинът на оценка на офертите не дава възможност да бъдат сравнени и
оценени обективно техническите предложения в офертите. Видно от горе цитирания
под-показател Т3 на показател ТП от методиката, водещо предимство за получаване
на по-висока оценка е дали участникът е предложил една или повече мерки и какъв ще бъде
контролът върху тях, независимо какви мерки се съдържат в офертата на
участника. В резултат, по този начин комисията може да оцени с еднакъв брой
точки технически предложения с различно качество, без възможност за обективно
сравнение на техническите предложения в различните оферти. Чрез методиката за оценка не се предвижда да се
оценяват преимуществата на крайния резултат, който ще се получи чрез
съответната оферта. Въвеждайки оценяване в зависимост от наличието/липсата на
конкретни елементи, възложителят е поставен в ситуация да не може да разграничи
ползата от всеки един от тях по отношение на крайния резултат.
Освен това, в описаните от възложителя елементи за достигане на
съответното ниво на оценка има неяснота, тъй като се изисква мерките да са „за
конкретния обект“, но няма данни как ще се преценява това обстоятелство. Няма яснота как ще се преценява дали
конкретната предложна мярка отговаря на хипотезата да бъде „съгласно
утвърдената практика за съответния тип обект, но без да се отчитат специфичните
характеристики на средата“, тъй като възложителят не е посочил какви мерки ще
приеме като такива, които отговарят на изисканите от него предпоставки. Също
така, не е посочено от страна на възложителя, въз основа на какви обективни
критерии ще се преценява дали съответните мерки, предложени от участника „са адекватни и приложими“. Видно от
въведените в методиката дефиниции, същите не внасят необходимата яснота, тъй
като отново са изградени от субективни понятия.
„Адекватно/ относимо” – предложение, отчитащо спецификата на
настоящата обществена поръчка, както и такова, което напълно съответства на
конкретния елемент от предмета на поръчката, за който се отнася.
Не е ясно как въз основа на така
цитираните дефиниции, предлагани от участниците мерки по аспектите, ще бъдат
приети за точно определени, ясни и ще могат да бъдат измерени и с проследена
крайна цел. От
страна на комисията, не е пояснено от възложителя и как тези условия правят разписания критерий
субективно оценим и неясен, тъй като участниците са лишени от информация какво
съдържание трябва да вложат в техническото предложение, за да получат
съответния максимален брой точки. Освен това така разписаните условия не
представят необходимите обективни критерии, въз основа на които комисията да
оцени със съответен брой точки и спрямо който да съпостави съответното
техническо предложение.
Прегледът на заложените условия за постигане на максимална оценка
установява наличие на съществени пороци, изразяващи се в липса на достатъчно
информация за потенциалните участници за подготовка на техническите им
предложения, което води и до предпоставки за субективно третиране на показателя
от членовете на комисията. Създава
се възможност комисията да приложи субективно методиката за оценка, тъй като
заложените изисквания са неясни и в зависимост от тяхното интерпретиране в едни
случаи би могло да се отчете, че са налични, а в други, че липсват и съответно
да не се присъдят точки.
Формулирането на незаконосъобразна методика за оценка по същността си
представлява обстоятелство, което необосновано ограничава участието на лицата в
процедурата. Налице е разубеждаващ ефект по отношение на
потенциалните участници в нея за
възлагане на обществена поръчка и това оказва
влияние върху прозрачността при провеждането й - не е налице достатъчно информация при
какви предложения колко точки ще бъдат присъдени. В случая, предвид изложеното,
в частта по под-показател Т3 е налице незаконосъобразна методика,
представляваща нарушение с финансов ефект. Допуснато е нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1-3 от ЗОП, чл.
33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП.
II. Съгласно обявлението за обществена
поръчка (раздел III.1.3. Технически и професионални възможности) и
Документацията за участие, възложителят е изискал участниците по ОП № 1 и ОП №
2 да разполагат с експерт за изпълнение на строителството, както следва:
„Технически ръководител“
-
Да има образование и квалификация, съгласно чл. 163а
от ЗУТ или еквивалентна;
-
Професионален опит:
мин. 3 (три) години като технически
ръководител по смисъла на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ или
еквивалентно (съгласно законодателството на държавата, в която участника е
придобил опита).“
Видно от представения ЕЕДОП на участника „******“
ЕООД, който е избран за изпълнител по ОП № 1 и ОП № 2, за позицията технически
ръководител е предложен инж. И.М.. В ЕЕДОП е деклариран следният специфичен
професионален опит на лицето:
„Професионален опит: От 15.09.2000г. до
01.2001г., месторабота: „МРРБ Дирекция за национален строителен контрол“,
длъжност: инспектор „СК“.
От 11.2003г. до 10.2004г., месторабота: „******“ ООД, длъжност: проект. мениджър. От 11.2004г. до 10.2006г., месторабота:
ЕТ „****“, длъжност:
проектант. От 01.11.2006 до 01.02.2011г.,
месторабота: „Си Ви Ем Консулт“, длъжност:
инженер / строит. констр. /. От 02.2011г. до настоящия момент месторабота: „******“ ООД, длъжност:
управител-технически ръководител; ръководител на
обект/ главен инженер“.
Съгласно декларираната информация в ЕЕДОП,
единствено на последната месторабота в „******“ ЕООД лицето е
заемало длъжността „управител-технически ръководител“, но без изрично да е
посочено дали това е позиция по смисъла на чл. 163а от ЗУТ, каквото е
изискването на възложителя. Така
предоставената информация в ЕЕДОП е непълна и не може да се
обоснове извод за съответствие на специфичния професионален опит на
предложеното лице с изискванията на възложителя по ОП № 1 и ОП № 2, съгласно
обявлението и документацията за участие.
При сключване на договорите за обществена поръчка по ОП № 1 и ОП № 2 е
представен списък на лицата, които ще отговарят за изпълнение на поръчката, в
който липсва позиция „технически ръководител“, а вместо това е посочена позиция
„ръководител екип“, която ще се заема от инж. И.М.. По отношение на специфичния
опит на „ръководителя екип“ се посочва, че е заемал посочените в ЕЕДОП позиции
„инспектор „СК“, „проектен мениджър“, „проектант“, „инженер/ строит.
конструкции“, а също така и позицията „управител-ръководител екип“ в „******“
ЕООД за периода от 02.2011 г. до настоящия момент.
При сключване на договора са представени и доказателства за
професионалния опит на лицето: Трудова книжка на инж. И.М., както и Декларация
от инж. И.М. в качеството му на управител на „******“ ЕООД, в която той
декларира, че е заемал длъжността „технически ръководител“ на четири обекта,
като за всеки обект е посочен период на изпълнение.
В трудовата книжка са видни длъжностите, заемани от лицето досега, но
нито една от тях не съответства на „технически
ръководител по смисъла на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ. В трудовата книжка е
вписано, че в „******“ ЕООД лицето заема длъжността „управител“, считано от
01.02.2011 г.
АО намира, че представената
Декларация, издадена от „******“ ЕООД също не доказва изискващия се опит, тъй
като произлиза от заинтересовано лице- самия изпълнител и по естеството си е
деклариране на определено обстоятелство. Документ, издаден от определения за
изпълнител участник, с оглед доказване на критерия за подбор, не следва да бъде
кредитиран, тъй като е издаден от заинтересовано от възлагане на поръчката
лице, а именно самия изпълнител. Смисълът на референцията е да се удостоверят
качества, способности и умения за изпълнение на дадена длъжност или дейност и
препоръката по своя характер предполага отразяване само на положителни мнения и
становища. Затова тя не трябва да е пристрастно изготвена, а обективна и в нея да се опише действителното положение. С представения ЕЕДОП на участника „******“
ЕООД, както и с документите, представени при сключване на договорите за
обществена поръчка, не се доказва съответствие на специфичния професионален
опит на лицето, предложено за технически ръководител, съгласно изискването,
посочено от възложителя в обявлението и документацията, а именно „мин. 3 (три) години като технически ръководител по смисъла на
чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ или еквивалентно
(съгласно законодателството на държавата, в която участника е придобил опита).“. По тази причина се счита, че е допуснато нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП,
както и нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 2 от ЗОП.
В заключение: Налице са две установени извършени нарушения,
допуснати от бенефициента – Община Габрово, както следва:
1. На чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, буква б) от
ЗОП, чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП във
връзка с нарушенията, описани в раздел I., т. 2 Описание на нарушенията, т. 2.1
от Решението;
2. На чл. 107, т. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 112,
ал. 2, т. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП– във връзка с
нарушенията, описани в раздел I., т. 2 Описание на нарушенията, т. 2.2 от
Решението.
В постъпилата жалба бенефициентът изразява
следните мотиви в подкрепа на искането си за отмяна на процесния ИАА:
1. Твърди се наличие на нарушения на
административно производствените правила. На бенефициентът не е предоставен разумен
срок за представяне на възражения, който е минимум две седмици, съгласно
нормата на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ. Община Габрово е направила такива
възражения, но в процесния ИАА на тях не е отговорено конкретно, а бланкетно,
те не са обсъдени, посочено е само, че АО не е съгласен с тях.
2. АА не отговаря на изискванията за форма и
конкретно фактическите основания не съответстват на изводите на АО. По
отношение на първата констатация липсват каквито и да било мотиви за прилагане
на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. Правилникът не съдържа правила за сравняване и
обективна оценка на постъпили оферти, такива са налице единствено в Закона
/ЗОП/.
3. Липсват ясни мотиви по втората констатация, не
е ясно в какво точно се изразява нарушението. Твърди се, че посоченият експерт
не отговаря на нормативните изисквания да изпълнява функциите на технически
ръководител на обекта, но правното основание не съответства на това описание,
както и на събраните и приложени към преписката доказателства.
4. Нарушен е и материалният закон, т.к. АО е
смесил две различни административни производства при издаването на акта си. В
т. 2 от разпоредителната част на същия е посочено, че посочената финансова корекция е в размер на
200 340.00 лв. с ДДС и представлява 25% от БФП по сключения договор и
„следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане“.
Не е посочено каква е основата, върху която е определена финансовата корекция,
но от текста на ИАА може да се направи извода, че тя е изчислена върху
разходите, които не следва да се верифицират, което се явява нарушение на чл.
71, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, която норма предвижда, че тази корекция се прави върху
допустимите разходи по проекта. Но производството по определяне на финансова
корекция е различно от това, по верификация на разходите, като те се развиват
по различно време, имат различни предпоставки и цели, както и различни
последици. Допустимостта на разходите е свързана с тяхното верифициране, те не
са в основата на финансовата корекция, като последната не е основание за отказ
от верификация, а основание за намаляване на размера на вече верифицираните
разходи.
В проведеното по делото о.с.з. процесуалният
представител на жалбоподателя, адв. Р., сочи, че неправилно ФК е определена
върху неверифицирани разходи, приети с друг ИАА като недопустими за
финансиране, което е в противоречие с чл. 71 от ЗЕСУФСУ, като се позовава на
Решение № РД-02-36-925 от 30.05.2023 г. за отказ от верификация, от което е
видно, че УО не е верифицирал и установил допустимостта на разходите, върху които
е определена ФК, в нарушение на материалния закон.
Жалбата против процесния ИАА е подадена чрез АО,
автор на същия, на 13.07.2023г. – в законния срок. Като подадена от
заинтересовано лице против подлежащ на съдебно обжалване пред административен
съд акт, същата се явява редовна и допустима, поради което следва да
бъде разгледана по същество.
В проведено по делото о.с.з. жалбоподателят се
представлява от адв. Р., която поддържа жалбата.
Ответната страна – УО, не изпраща представител.
Оспорва жалбата с писмен отговор, по съображения, изложени писмено от
упълномощен юрисконсулт.
И двете страни молят за присъждане на деловодни
разноски.
С Определение № 830 от 15.09.2023 г. съдът е
разпределил доказателствената тежест и е указал на ответната страна да приложи
доказателства за размера на допустимите разходи по процесния договор, въз
основа на които е изчислена ФК като обща стойност от 200 340.00 лв. с ДДС,
вкл. реално отчетените и допустими за верифициране разходи по него.
В Молба от 26.09.2023 г. ответната страна
пояснява, че видно от представена форма за изчисляване на ФК от 28.06.2023 г.,
стойността на договора от 21.06.2023 г. с изпълнителя по обществената поръчка
/ОП/ се равнява на 801 360.00 лв. с ДДС, което включва и стойността на
сключено към него Допълнително споразумение с инфлационна добавка. Посочени са
две искания за междинни плащания – № 3 и № 4, съответно от 04.04.2023 г. и от
22.06.2023 г. По първото са отчетени разходи за 136 800.00 лв., като
същите са признати изцяло за допустими, неверифицираните разходи по сигнал №
2195 са 34 200.00 лв., а верифицираните и платени – 102 600.00 лв. По
второто искане са отчетени разходи за 410 400. 80 лв., от които за
допустими са признати 398 400. 80 лв., неверифицирани са 99 600.20
лв. и верифицирани и платени са 102 600.00 лв.
В проведено по делото о.с.з. жалбоподателят
представя Решение № РД-02-36-596 от 30.05.2023 г. на УО /л.64 и сл./, с което
се постановява, че не се извършва верификация и плащане на разходи в
размер на: по т. 1. на 14 737.49 лв.;
по т. 2 на 10 389.60 лв.; по т. 3 на 34 200.00 лв., или общо –
59 327.09 лв. Жалбоподателят счита, че ФК е наложена и върху тях, което е
в разрез със закона – не може да се „коригират“ разходи, които първоначално не
са счетени за допустими и не са предвиждани изобщо заплащане.
От фактическа и правна страна съдът установи
следното:
С жалбоподателя е сключен административен договор
от 18.06.2020 г., по силата на който МРРБ – УО по ОП“РР“ за 2014 – 20202 г.
предоставя на Община Габрово като бенефициент безвъзмездна финансова помощ
/БФП/ в размер на 100% по проектно предложение „****“ – музей за креативен
културен туризъм“ за посочените в договора дейности. Срокът на договора е 24
месеца до изготвяне на окончателния отчет и подаване на окончателно искане за
плащане.
Съгласно чл. 69, ал. 2 от Закона, процедурата
по администриране на нередност започва по инициатива на управляващия орган на
съответната програма или по сигнал. В
случая е посочено, че процедурата е стартирата по сигнал № 2195.
Нормата на чл. 70,
ал. 1, т. 9 от Закона, посочена в процесния АА като правно основание за
налагане на корекцията, предвижда, че финансова
подкрепа със средства от ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция на следните основания: за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕФСУ.
В тази връзка и като фактически основания в Решението са посочени две
нередности, съставляващи според УО нарушения от този вид. Реално причиняване на
вреда не е необходимо да се установява в случая, т.к. тя не е елемент от
фактическия състав на ФК, което е видно и от текста на чл. 70, ал. 3 от Закона.
Със Заповед №
РД02-14-642 от 15.06.2023 г. зам. министъра на МРРБ, Ангелина Тодорова-Бонева,
автор на процесния ИАА, е оправомощена като ръководител на УО да осъществява
функциите на такъв по ОП „Региони в растеж“ 2014 г. – 2020 г., да издава
актовете по ЗУСЕФСУ, какъвто се явява процесният. В тази връзка и на основание
чл. 9, ал. 5, във вр. с чл. 69 и сл. от ЗУСЕФСУ съдът приема, че процесният ИАА
е издаден от компетентен орган в рамките на предоставените му по закон правомощия.
Процесуални изисквания за издаването на Решението се съдържат в нормата на
чл. 73 от Закона, която изисква ФК се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта,
което изискване в случая е налице. УО трябва да осигури възможност
бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. По делото не
е спорно и е видно от приложените доказателства, че на бенефициента е известено
за постъпилия сигнал с писмо на УО, приложено по делото, относно сигнал за
нередност № 2195, регистриран в Управляващия орган на Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014-2020 г. В него са изложени установените факти и
обстоятелства, както и мотивите, поради които органът счита, че са налице
нередности, съставляващи нарушения на посочените правни норми. В същия е указано,
че адресатът му разполага с двуседмичен срок да представи бележки и възражения
по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, включително и
писмени доказателства. В отговор
жалбоподателят е подал възражение на 08.06.2023 г., в което е изложил своите
твърдения и оспорил предимно правните изводи на контролните органи. Процесното
Решение е издадено в едномесечен срок от представянето на възражението, в
съответствие с ал. 3, като в неговите мотиви са обсъдени представените от
бенефициента доказателства и направените от него оспорвания.
Община Габрово е разработила проект с наименование „****“ – музей за
креативен културен туризъм“ по открита процедура „Развитие на туристически
атракции“, приоритетна ос „Регионален туризъм“ по ОП „РР“.В рамките на проекта
е обявено публично състезание с предмет: Осъществяване на инженерингова дейност
в рамките на същия, по две обособени
позиции: 1. Ремонт на училище към ****“ и 2. Ремонт на помещение за пещи за
керамика към грънчарско ателие ****“. Поръчката е открита с Решение № 00038-2021-0003
от 28.01.2021 г. на възложителя – кмета на Община Габрово. В следствие на
проведената процедура е сключен договор с „******“ ЕООД по обособена позиция № 1 – ремонт на
училището към ****“ на стойност 582 300.00 лв. без ДДС.
1.
По първото констатирано нарушение, окачествено
като незаконосъобразна методика за оценка по обособена позиция № 1 от
Решението, е отчетено нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1-3, във вр. с чл. 2, ал.
1, т. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП.
Изразява се в това,
че според утвърдената от възложителя
Методика за оценка по тази ОП поръчката се възлага по критерий „Икономически вай-изгодно
предложение – оптимално съотношение качество/цена“ /л.23 и сл. от класьор1.1/.
Комплексната
оценка /КО/ е сбор от следните показатели: Т1 – срок за изпълнение на
строителството и упражняване на авторски надзор с макс. брой точки 5; Т2 – срок
за изготвяне на работен проект – до 5 т.; Т3 – мерки за намаляване на
затрудненията при изпълнение на СМР за преминаващите и живущите в непосредствена
близост до училището и замърсяване на околната среда – до 30 т. Проблемен е
този трети подпоказател, за който възложителят е дал следните разяснения: Всеки
участник следва да анализира аспектите на ежедневието и проявленията на
отрицателното влияние на строителния процес върху тях на база предвидените
работи в техническите спецификации, конкретните особености и опита на участника
при изпълнението на подобни обекти, като определи адекватни, достъпни и
приложими мерки за намаляване на затрудненията по всеки един от
идентифицираните от възложителя аспекти: 1. Физически достъп на преминаващите
до обекта и 2. Замърсяване на околната среда /емисии от вредни газове, прах,
шум, растителност, почва и строителни отпадъци/. Участникът следва да опише и как
ще осъществи мониторинг на проявленията на отрицателното въздействие на
строителния процес по тези аспекти при изпълнението на договора, както и дейностите за контрол върху изпълнението на
предвидените мерки.
Офертите на
участниците, отговарящи на изискванията на възложителя към съдържанието на
Приложение „Мерки за намаляване на затрудненията при изпълнение на СМР за
преминаващите и живущите в непосредствена близост до училището и замърсяване на
околната среда“ се подлагат на сравнителен анализ и оценяват по следните
критерии: 1. 10 т. се присъждат при предвидена най-малко една мярка за
намаляване на затрудненията по всеки от аспектите, като мерките следва да са
адекватни и приложими. Също така когато са предвидени и дейности за контрол на
изпълнението на мерките, както и дейностите за мониторинг на проявленията на
отрицателното влияние на строителния процес върху аспектите при изпълнението на
договора. Дейностите или части от тях не са описани конкретно, не са съобразени
със специфичните характеристики и изискванията на обекта. Дейностите по контрол
са предвидени да се осъществяват периодично, без точен график. 2. 20 т.
се присъждат, когато са предвидени по две мерки по всеки аспект и са предвидени
мерки за контрол. Дейностите или части от тях са според утвърдената практика за
съответния тип и обект, но без да се отчитат специфичните характеристики на
средата. Дейностите по контрол са предвидени да се осъществяват през определен
период от време. 3. 30 т. се присъждат при предвидени три и повече мерки
за намаляване затрудненията по всеки от аспектите и са налице предвидени
дейности за контрол на изпълнението на мерките. Дейностите са предвидени да се
осъществяват ежедневно. Дадени са определения за „подробно/конкретно“, както и
за „адекватно/относимо“.
С приемането на
подпоказател Т 3 са допуснати горепосочените нарушения на правните норми, т.к.
с методиката за оценка не е осигурена възможност да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения в офертите на участниците и не им е
предоставена достатъчно конкретна информация за правилата, които ще се прилагат
при определяне на оценката по качествените показатели, които са количествено
неопределяеми. В нарушение на чл. 33, ал. 2 от ППЗОП оценката се поставя на
база пълнота на информацията, която се съдържа в техническото предложение.
Методиката не сочи по какъв начин се оценява качеството на предложението, а
предпоставя оценката от пълнотата и начина на представяне на информацията в
предложението на участника. Начинът на оценка на офертите не дава възможност да
бъдат сравнени и оценени обективно техническите им предложения. Водещо
предимство е броят на предложените мерки, като няма обективен способ за
оценяване на самия им вид и качество, както и отразяването им на крайния
резултат. Налице е и неяснота в изискването мерките да се отнасят „за
конкретния обект“, но не са налице данни как ще се преценява това
обстоятелство, както и по какъв начин ще се прецени дали мярката съответства на
„утвърдената практика за съответния тип обект, но без да се отчитат специфичните
характеристики на средата“, като дори дефинициите, ползвани от възложителя, не
внасят необходимата яснота. Това води до предпоставки за субективно третиране
на предложенията от страна на членовете на комисията.
Формулирането на
незаконна методика за оценка е обстоятелство, което необосновано ограничава
участието на лицата в процедурата, то има разубеждаващ ефект по отношение на
потенциалните участници в нея и оказва
влияние върху прозрачността при нейното провеждане, като не е налице достатъчно
информация при какви предложения колко точки ще бъдат присъдени.
Нарушението
съставлява нередност по т. 11 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции и процентни показатели за определяне размера на ФК по реда
на ЗУСЕФСУ, като ФК е в размер на 10% „върху поисканите за възстановяване
разходи“ /стр.20 от Решението/.
Според сочените
като нарушени правни норми на ЗОП и ППЗОП, в документацията /чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 от Закона/ възложителят посочва методиката за
комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател.
Начинът трябва да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите, както и да осигурява на кандидатите и
участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката по всеки показател, като за: а)
количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в
проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели,
които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от
комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка, като не се допуска
оценяване на пълнотата и подхода при представяне на информацията. В случая
съдът споделя становището на УО, че по отношение на подпоказател Т3 е налице
такова нормативно нарушение. Той е предвиден като качествен подпоказател, но
при формулирането му липсва възможност комисията да оцени по ясен и конкретен,
обективен и предвидим начин предложенията. Този подпоказател е с най-голяма
тежест при формирането на оценката относно единият от двата критерия – ТП –
техническа оценка и съставлява ¾ от нея. Т1 и Т2 са ясно определими,
т.к. касаят срокове и при тях лесно може да се преценят по-изгодните за възложителя
оферти като по-кратки срокове на изпълнение. Относно мерките за намаляване на
затрудненията при изпълнение на СМР за преминаващи и живущи в близост до обекта
и замърсяването на околната среда не е предвиден ясен и предвидим начин за
сравнение, степенуване, оценка и класиране на кандидатите, който да не зависи
от субективното мнение на отделните членове на комисията. Такъв метод за оценка
действително е възпиращ евентуалните кандидати за участие в процедурата, която
е времеемка, трудоемка и води до разход на средства, вкл. невъзвратими такива
за покупка на документация. Това обстоятелство може да доведе до отказ от
участие на иначе подготвени и подходящи кандидати, съответно – до намаляване на
техния брой, по-ниска конкуренция, която логично води до по-ниско качество на
предлаганата услуга и по-висока цена на същата. В тази връзка е налице
нарушение и на другата, сочена като нарушена в процесния ИАА, норма на чл. 2,
ал. 1,т. 2 от ЗОП, според която обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на ДФЕС и
по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и
свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите
от тях принципи на свободна
конкуренция.
При този начин на
определяне на показателя се стига и до оценяване на пълнотата и подхода при
предоставяне на информация на офертата, т.к. критерий е брой на предлаганите
мерки /което не е индиция за тяхното качество и по-доброто постигане на целите
на възложителя и на самата поръчка/, подхода при формулирането им –
формулирането на начина на тяхната реализация /“предложенията следва да са
адекватни и приложими“/, което е същото така и неясно, остава такова и въпреки
опита на възложителя да даде дефиниция в тази насока.
Абсолютно неясно е
и изискването, въведено като критерий за оценка, свързано с изискването
„…дейностите или част от тях са
съгласно утвърдената практика за съответния тип обект“ – за кандидатите, а и за
съда, остава неизвестно кой и по какъв начин определя дали и доколко мерките
съответстват на тези параметри, както и същността на самите параметри –
„утвърдена практика“ и „тип обект“.
Според третата цитираната като нарушена правна норма –
чл. 33, ал. 1, изр. второ от ППЗОП, не се допуска оценяване на пълнотата и
начина на представяне на информацията в документите, като тук нормата преповтаря цитираната по горе законова
такава на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. „б“, във вр. с която са изразени вече мотиви
и същите не следва да сепреповтарят. В тези случаи, според Правилника, в документацията за участие се
определят ясни и конкретни условия, на които следва да отговарят плановете и
графиците, и информацията, която трябва да съдържат. Това нарушение е налице, като съдът по-горе е изложил
становище, че споделя изводите на УО за неяснота на изискванията относно
информацията, която следва да представят кандидатите и, в същата връзка, на
начина, по който ще се оценяват офертите им по този подпоказател.
Според Наредбата за посочване на нередности…, в нея се
определят случаите на нередности, съставляващи нарушения на правилата за
определяне на изпълнител по ЗУСЕФСУ, извършени чрез
действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за
последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за извършване на
финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, на която разпоредба се е позовал конкретно УО при
издаването на акта. Наредбата, също така, определя минималните и максималните
стойности на процентните показатели на ФК, определяни за нередности на
основание чл. 70, ал. 1, т. 1, 3 – 7 и 9 от Закона. Тези
нередности, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за
тях, са посочени в приложение № 1, като органът изрично се е позовал на
т.11, б. „а“ от същото, според която се налага 10% ФК при използване на
основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, като нередността се отнася до критерии или
условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак,
но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до
конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка. Съдът е формирал
и обосновал по-горе извод по какви причини намира, че с процесния подпоказател
за оценка се достига именно до такъв
резултат, поради което приема, че правилно е определен видът на нередността,
както и процентният показател за определяне на ФК. В допълнение следва да се
посочи, че допуснатият участник и по двете обособени позиции е един и това е
спечелилият кандидат, видно от Решение от 19.04.2021 г. за определяне на
изпълнител на обществената поръчка /л.182 – класьор1.1/.
2.
Нарушение по т. 2 от Решението:
Според УО е налице
незаконосъобразно класиране по обособена позиция № 1, т.к съгласно обявлението
за ОП, раздел Трети, т.1.3., - „Технически и професионални възможности“ и
Документация за участие, възложителят е изискал от участниците по двете
обособени позиции да разполагат с експерт за изпълнение на строителството -
„Технически ръководител“ с образование и квалификация, отговарящи на чл. 163а
от ЗУТ или еквивалентна; професионален опит минимум 3 години като технически
ръководител по смисъла на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ или еквивалентно. Участникът и
спечелил поръчката – „**** – Р“ ЕООД е посочил, че за тази позиция съответства
лицето Испиридон Михайлов, който декларира професионален опит от 15.09.2000 г.
до 01.2001 г. – инспектор СК в МРРБ; 11.2003 г. – 10.2004 г. проект-мениджър в
„******“ ООД;11.2004 г. – 10.2006 г. – проектант в ЕТ „****“; 01.22.2016 г. –
01.02.2011 г. инженер /строит. констр./ в „Си Ви Ем Консулт“;От 02.2011г. до
момента е управител- технически ръководител, ръководител на обект/главен
инженер в „**** – Р“ ООД.
Според ИАА
единствено на последната посочена длъжност лицето е било назначено като
„управител-технически ръководител“, но без изрично да е посочено дали това е
позиция по смисъла на чл. 163а от ЗУТ, каквото е изискването на възложителя. УО
намира, че информацията в ЕЕДОП е непълна и не може да се обоснове извод за
съответствие на специфичния професионален опит на предложеното лице с изискванията
на възложителя по обособена позиция № 1 съгласно обявлението и документацията
за участие.
При сключването на
договора за ОП е представен списък на лицата, които ще отговарят за
изпълнението на поръчката, в който липсва позицията „технически ръководител“, а
вместо това е посочена позицията „ръководител екип“, която ще се заема от
същото лице Михайлов, като по отношение на специфичния опит на „ръководител
екип“ се посочва, че е заемал посочените в ЕЕДОП позиции „инспектор „СК“,
„проектен мениджър“, „проектант“, „инженер/строит. конструкции“, а също така и
позицията „управител-ръководител екип“ в „******“ ЕООД за посочения период.
Представени са доказателства за професионален опит на лицето: трудова книжка и декларация, в която Михайлов
посочва, че е заемал длъжността „технически ръководител“ на четири обекта с
посочени периоди на изпълнение за всеки от тях. В трудовата му книжка не са
налице данни, от които да е видно, че е заемал длъжност и изпълнявал функциите
на технически ръководител по смисъла на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ.
Въз основа на така
изложеното УО счита, че изпълнителят на ОП не е доказал изискващ се опит.
Представената декларация произхожда от самото лице, което е заинтересовано от
възлагане на поръчката, поради което същата не се признава като годно да
установи необходимото обстоятелство доказателство. С така описаното УО е счел,
че бенефициентът е допуснал нарушение на 107, т. 1 и на чл. 112, ал. 2, т. 2 от
ЗОП.
Според
жалбоподателя декларацията, представена от Михайлов, е доказателство за
релевантни факти. Освен това УО, като водещ процеса орган е следвало да събира
служебно релевантни доказателства и информация. Така, напр., този орган не е
отчел, че в регистъра на договорите на
възложени ОП на Община Габрово от 2017 г. има четири договора от 2018 година и
три за 2019 г. със същото юридическо лице, при което Испиридон Михайлов, като
негов управител е осъществявал технически контрол на обектите по смисъла на чл.
163а, ал. 4 от ЗУТ и за възложителя това е служебно известно, поради което той
счита, че лицето е с установен практически опит и отговаря на указанията за
участие и класиране за изпълнител. Страната е приложила 3 броя списъци на
технически лица и 3 броя актове
за приемане на СМР към възражението си, от които е видно, че Михайлов е бил
технически ръководител на изброените обекти на общината.
Съдът взе предвид, че
съгласно чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ техническият ръководител е строителен
инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните работи и
осигурява изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 - 5, а за
строежите по чл.
14, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите - и
отговорностите по чл.
168, ал. 1 и по чл.
169б, ал. 1. Относно
образованието на Михайлов не се спори и то не е основание за отчитане на
нарушение от страна на УО. По делото няма спор, че възложителят изисква минимум
3 години опит на такава длъжност от лице при изпълнителя. В Указания за участие
в публичното състезание възложителят е посочил в Раздел втори, т. 3.3 – „Технически и професионални способности на
участниците“, пункт 3.3.3.2., за изпълнение на
строителството технически ръководител, който следва да има образование и
квалификация, съгласно чл. 163а от ЗУТ или еквивалентна и професионален
опит мин. 3 (три) години
като технически ръководител по смисъла на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ или еквивалентно (съгласно законодателството на
държавата, в която участника е придобил опита). Като забележка към това
изискване възложителят е уточнил, че минималното изискване се посочва/декларира,
съгласно Част IV, Раздел В от ЕЕДОП, което е направено и по този въпрос УО не
счита, че е налице нарушение. Изисква се участникът да предостави следната
информация: Име, презиме и фамилия на
лицето; Информация за
притежаваното образование и професионална квалификация, в съгласно изискванията
на възложителя; Професионален опит и
информация за притежавано удостоверение и/или разрешение или еквивалент за
упражняване на съответната дейност – съгласно изискванията на възложителя. „За доказване на съответствието си с това изискване в случаите по чл.
67, ал. 5 и чл. 112, ал. 1 от ЗОП, участниците представят доказателства
съгласно чл. 64, ал. 1, т. 3 от ЗОП – Списък на лица, които ще изпълняват
строителството, както и документи, които доказват професионалната им
компетентност, без да се сочи какви да са точно тези документи. В този списък
участниците посочват проектантския екип и екипа за изпълнение на
строителството.“.
Нормата на чл. §.2, т. 41 от
ЗОП предвижда, че „Професионална компетентност" е наличието на
знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация, и/или на
умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в
изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения.“. При сключването на договора за възлагане на ОП участникът е
представил Списък на лицата за изпълнение на строителството, които ще отговарят
за изпълнението на поръчката, в който обаче не е налице „технически
ръководител“. Длъжността е заменена с
„ръководител екип“, каквато не е предвидена от възложителя. Според УО и
декларацията на Михайлов не доказва наличието на изискуемия опит като „технически ръководител“. Следвало е да
се представят документи, удостоверящи този факт при изпълнение на посочените
по-горе видове правоотношения и документи /препоръки, референции/ изготвени от
други възложители, а не от лицето, относно което се установяват тези
обстоятелства. Освен това при работата си комисията не е посочила в съставения
от заседанието си протокол, че й е служебно известна твърдяната от Община
Габрово информация в тази насока. Съдът не намира опора в тези съждения на
ответника, т.к. И. Михайлов се явява трето за настоящия спор лице – той не е
жалбоподателят, на него не е налагана ФК. Той дори не е същият субект, като
фирмата – изпълнител, която е юридическо лице. Не са налице нормативни
изисквания или изисквания на самия възложител, според които този опит да се
установява с референции на и препоръки,
изготвени от други възложители – това е само една възможност, но не и
единствена такава.
Изискванията на възложителя по
отношение на техническия ръководител като лице, което е следвало да притежава
съответния професионален опит и квалификация при дружеството – изпълнител на
ОП, е установено по делото с горепосочените доказателства, приложени по делото.
Спорен е въпросът дали действително изпълнителят на ОП е представил при
сключването на договора за възлагане на поръчката необходими и относими
доказателства относно изпълнението на това изискване.
Испиридон Милков Михайлов е
представил трудова книжка /л.293 и сл. от класьор 1.2/, от която не се
установява, да е изпълнявал длъжността „технически ръководител“ по трудово
правоотношение. На л. 299 по делото е приложена декларация от същото лице в
качеството му на управител на дружеството – изпълнител по ОП, в която то
заявява наличието на такъв свой опит по конкретни поръчки, изпълнявани от
юридическото лице. Твърденията са били проверими още на фаза издаване на ИАА.
Професионалната компетентност
по смисъла на §. 2, т. 41 от ДР на ЗОП включва професионална квалификация и професионален опит, като
твърдението на УО в случая е за липса на изискуем и доказан професионален опит.
В светлината на цитираната по-горе норма на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ такъв следва
да е придобит при изпълнението на един от посочените видове правоотношения - трудови,
служебни или граждански, като в случая
наличието на такива при изпълнението на които Михайлов е осъществявал функции
на „технически ръководител“ е изискуемо
обстоятелство. Твърдение за това се съдържа в подадената от самия него
декларация, в качеството му на управител на дружеството, с което е сключен
договор.
Още във възражението си след
уведомяването за процесния сигнал жалбоподателят е посочил, че Испиридон
Михайлов фигурира в списъци на технически лица и актове за приемане на СМР на
строителни обекти на общината, изпълнявани през 2017 г. и 2018 г., както и в
договори, сключени между Община Габрово и дружеството за строителство през 2017
г., 2018 г. и 2019 г., в които е вписано, че Михайлов е упражнявал технически
контрол, като тези документи са отразени като приложени към възражението.
Ответникът не ги представил към преписката, въпреки указанието на съда. Тези
твърдения на жалбоподателя и посочените от него доказателства не са обсъдени в
процесното Решение, а същите са относими и съществени за правния спор в тази
негова част. Като водещ процеса орган до момента на издаване на процесния ИАА,
УО е бил задължен да събере и обсъди всички релевантни доказателства и всяка
информация, касаещи случая. При положение, че бенефициентът твърди, че такива
документи са налице и – още повече, ги посочва като приложени към възражението
си, този административен орган е бил задължен да ги изиска, ако не са били
приложени и да ги обсъди или да се позове на тяхната липса, ако ги е изискал, а
те не са били представени. Функцията му е не само да възпроизвежда сигнала, а
да изследва в пълнота всички обстоятелства, касаещи дадения случай, вкл.
служебно да събира и изследва информация.
Съдът не може да замести
мястото и ролята на административния орган в този случай, т.к. последният е
следвало освен да събере тези доказателства, да изрази и мотиви по какъв начин
ги възприема и тълкува, за да направи окончателния си извод за наличие на процесното
нарушение и, съответно – за установена нередност от вида на процесната, които
изводи са в основата на мотивите и основанията за налагане на ФК и то в
посочения размер от 25%, които се определят именно от това второ нарушение,
респективно - нередност. Наличието на установеност на това нарушение оказва
влияние върху целия ИАА, т.к. ФК, наложена на жалбоподателя, се равнява на
по-високия процент от посочения такъв за двете нарушения, а това е именно
процентът по това второ нарушение.
По тези причини съдът намира,
че Процесният ИАА, в частта му досежно пункт № 2 е недоказан и неоснователен
поради допускане на съществено процесуално нарушение от страна на
административния орган – неизясняване на въпроса от фактическа страна,
несъбиране на важни и относими доказателства, необсъждане на същите, както и
необсъждане на възражението на жалбоподателя по този въпрос, което от своя
страна прави акта немотивиран. Нарушени са основни принципи на административния
процес: истинност /чл. 7 от АПК/, служебно начало /чл. 9 от АПК/, нарушени са и
правилата на чл. 35 – 37 от същия нормативен акт, налагащи отмяна на процесното
Решение и връщане на делото на административния орган за попълване на
преписката с доказателства и обсъждането им преди издаването на новия акт.
Освен така
посоченото основание за отмяна на акта, съдът установи и още едно,
самостоятелно основание, изразяващо се в следното:
Според нормата на
чл. 71 от ЗУСЕФСУ, чрез извършването на финансови корекции се отменя
предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕФСУ или се намалява
размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се
постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, подадени пред
Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз
и българското законодателство, като ФК може да се извърши за целия проект или
за отделна дейност, отделен договор с изпълнител или за отделен разход. В случая
тя е приложена за договора с посочения изпълнител по проекта. Съгласно ал. 3,
тя не може да надвишава размера на реално предоставената финансова подкрепа по
него, което означава, че в случая ответникът е следвало да докаже какъв е този
размер на реално предоставената подкрепа, за което съдът му е дал изрични
указания, но ответникът не е представил доказателства в тази насока. Следва да
се вметне, че договорената предварително сума не винаги е еквивалент на
одобрената и платена такава.
Според чл. 72 от
ЗУСЕФСУ, размерът на ФК трябва да е равен на реално установените
финансови последици на нарушението върху изразходваните средства – допустими
разходи, които следва да се установят по вид и размер от ответника и тези факти
да се съдържат в мотивите на процесния ИАА или в друг документ от преписката,
към който тези мотиви изрично препращат. Такъв документ в Решението не е
цитиран. Когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде
количествено изражение на финансовите последици, какъвто е настоящият случай,
за определянето на корекцията се прилага процентен показател спрямо засегнатите
от нарушението разходи, който се прилага и за засегнатите от нарушението
разходи, включени в следващи искания за плащания, като в този случай не се
издава отделно решение за определяне на финансова корекция.
Стойността на
договора от 21.06.2021 г., сключен между Община Габрово и фирмата – изпълнител
„**** – Р“ ЕООД, като глобална сума е 582 300 лв. без ДДС или
698 760 лв. с ДДС. Съгласно същия, дейностите, които Общината възлага,
са инженерингова дейност в рамките на проекта по ОП „Региони в растеж“ 2014 –
2020 по две обособени позиции: 1. Ремонт на училището към ****“ като място за
обучение, свързано с дейността на АЕК и 2. Ремонт на помещение на пещи за
керамика към грънчарско ателие. В цената се включват: 1. Изготвяне на работен
проект и авторски надзор по време на изпълнението на СМР, на 12 300.00 лв.
без ДДС; 2. СМР за 570 000 лв. без ДДС.
Цената е до реално извършените от изпълнителя и приети от възложителя
изпълнения на дейностите – т.е. тя може и да е по-малка от договорената, но не
и по-голяма.
На 12.04.2023 г.
към договора е сключено Допълнително споразумение и във връзка с инфлацията,
въз основа на която е допуснато нормативно изменение на ЗОП и ПМС № 290 от
27.09.2022 г., е приета Методика за изменение на цените на договор за
обществена поръчка в резултат на инфлация, като е предвидено общото увеличение
на цената на договора да не надхвърля 15% от стойността му /до
85 500.00 лв. без ДДС/. Предвидено да се индексират актове-образец №
16, приети след 30.06.2021 г. Със споразумението обаче не е предвидена
конкретна стойност, с която се изменя глобалната сума на възнаграждението по
договора, поради което то не може да служи като ориентир за окончателната цена,
която се дължи по него. Договорът също не съдържа такава информация. Още
по-малко договорът и споразумението могат да посочат размера на допустимите
разходи, подлежащи на финансиране по смисъла на ЗУСЕФСУ. По делото, въпреки
дадените от съда указания, не са представени актове, от които да е видно какви
са точните размери на одобрените и/или платени разходи, които Община Габрово е
признала и/или изплатила на изпълнителя по договора, както и признатите от
самия финансиращ орган като допустими такива разходи, а това следва да са
допустимите за финансиране разходи, въз основа на които се изчислява
окончателния размер на ФК. Вместо това в процесното решение е посочено, че 10%,
респективно 25%, се определят въз основа на „поисканите за възстановяване
разходи“ по договора с изпълнителя, като е посочена общата му първоначална
стойност от 582 300.00 лв. без ДДС. Не всеки „поискан за възстановяване“
разход обаче е допустим, по смисъла на ЗУСЕФСУ, респективно не всеки такъв може
да послужи като основа за налагане на ФК.
С Определение №
830 от 15.09.2023 г. по делото съдът изрично е указал на ответника, че същият
следва да приложи доказателства за размера на допустимите разходи по договора,
въз основа на които е изчислена корекцията, вкл. реално отчетените и допустими
за верифициране такива. В Молбата си от 26.09.2023 г. ответната страна е
посочила, че „неправомерният разход е изчислен върху стойността на всички
допустими разходи по договора с изпълнителя в размер на 801 360.00 лв.
с ДДС“, но не са представени исканите от съда доказателства за начина, по
който е изчислена тази сума – документите за отчетените разходи, стойността на
признатите за допустими такива, неверифицираните разходи и верифицираните и
платени разходи. Нито от процесното Решение, нито от представените към
преписката документи става ясно по какви причини като допустими разходи в
процесния ИАА са посочени такива на стойност от 801 360.00 лв. с ДДС. Тази
обосновка следва да се съдържа в самия АА или поне в документ от преписката,
цитиран изрично в него, в противен случай същият се явява немотивиран, което е
основание за неговата отмяна.
От приложената към
подадената допълнително молба информация относно размера на признатите за
допустими плащания също не може да се установи как е изчислена тази сума, т.к.
е налице такава информация само по постъпили искания за междинни плащания №
3/04.04.2023 г. и № 4 от 22.06.2023 г., а според тях признатите за допустими
разходи са значително под тази сума – 136 800.00 лв., респективно –
398 400.80 лв., налице са и неверифицирани разходи и по двете искания. По
този начин остава неустановена основата, по която е изчислена ФК и, съответно –
нейният размер. В случай, че ФК е определена чрез прилагане на процентен
показател върху всички разходи по договора за възлагане на ОП, а не само върху
допустимите, които не се равняват на тази сума, е налице нарушение на чл. 71,
ал. 1 от ЗУСЕФСУ. „Цялата посочена стойност на договора е допустим разход само
ако договорът е изпълнен и всички извършени разходи са верифицирани като допустими
и този факт е безспорно установен към датата на издаването на акта, което в
случая не може да се установи.“ /Решение № 14205 от 17.11.2020 г. по адм. д. №
5421 от 2020 г. на ВАС/. Тези предпоставки обаче не са налице в тяхната
съвкупност.
Посочената от
ответника в молбата му, цитирана по-горе, стойност на всички допустими разходи
от 801 360.00 лв. е максимално допустимата стойност на целия договор с
индексация от максимално допустимите 15%, съгласно допълнителното споразумение,
а само по двете посочени заявления за междинни плащания - № 3 и № 4, цитирани,
но неприложени към молбата, е отразено, че не са верифицирани разходи общо на
стойност 133 800.20 лв., което навежда на извода, че посочената в молбата
и в процесния ИАА глобална сума не може да бъде стойността на допустимите
разходи, а съставлява стойност на целия договор и то въз основа на самия него,
не и на конкретни доказателства за видове и стойност на изпълнени и платени на
изпълнителя по него СМР, които реално могат да възлизат и на друга стойност.
Максималната стойност на договора е 698 760 лв. плюс максималната
му индексация от 15% - 102 600.00 лв. или общо – 801 360.00 лв.
с ДДС – посочената в молбата и Решението сума. Ответникът обаче не е
представил в тази насока нито други доказателства, нито друга обосновка,
въпреки дадените му в тази посока указания от съда, от които да е видно, че
договорената максимална стойност на договора съставлява допустимите разходи по
него. Нещо повече- самият ответник твърди и представя също доказателства, че са
налице и неверифицирани заявени суми, като в тази насока и жалбоподателят
представя доказателства /Решението от 30.05.2023 г./.
Съдът не може сам
да мотивира и доказва основателността на един административен акт. Той
разпределя доказателствената тежест между страните, като в случая е изпълнил
това свое задължение, но представените от страната обосновки и доказателства не
установяват наличието на това относимо обстоятелство.
В процеса на цялостния съдебен контрол за законосъобразност на оспорения акт, съдът
констатира отменителни основания по смисъла на чл.
146, т. 2 и 3 от АПК –
неспазване на формата на акта поради липса на мотиви и съществени нарушения на
процесуалните правила, довели до неизясняване на спорни факти преди издаването
на процесния ИАА, неизяснени и по делото въпреки дадените от съда указания,
което е довело и до накърняване правото на защита на жалбоподателя, поради което обжалваният акт се явява
незаконосъобразен и следва да бъде отменен, а поради естеството на нарушенията
и невъзможността същите да бъдат отстранени от съда делото следва да се върне
на административния орган за отстраняване на нарушенията и ново произнасяне.
С оглед изхода на делото, а именно – отмяна на
процесния ИАА, основателно се явява своевременно заявеното искане за присъждане
на направените по него разноски в полза на жалбоподателя, като съгласно чл. 143
ал. 1 от АПК в негова полза следва да се присъдят деловодни разноски както
следва: 1.Договорено и заплатено адвокатско възнаграждение в размер на
7 598.16 лв. и 2.Платена държавна такса в размер на 1 603.00
лв. Адвокатското възнаграждение не се явява прекомерно като размер, т.к.
настоящият правен спор има точно определено материално изражение, въз основа на
което се изчислява и минималното адвокатско възнаграждение на основание чл. 8,
ал. 1, във вр. с чл. 7, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за
минималните размери на адвокатските възнаграждения, като определеното в случая такова е под минималния
размер по тази Наредба и по делото са представени както договор, така и
платежен документ, от които е видно, че сумата е договорена и изплатена на
процесуалния представител.
Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, чл. 173,
ал. 2 и чл. 143, ал. 4 от АПК, чл. 73 от ЗУСЕФСУ, Административен съд Габрово
Р
Е Ш И:
ОТМЕНЯ по Жалба вх. №
СДА-01-1307 от 21.07.2023 г., подадена от Община Габрово чрез кмета на същата
Таня Христова и процесуален представител Е.С.Р. ***, Решение за определяне на
финансова корекция на заместник-министър на регионалното развитие и
благоустройство и ръководител на УО на ОП „РР“ по сигнал № 2195, регистриран в
Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., с
което на Община Габрово за посочени в същия акт нарушения, определени като
нередност, е наложена финансова корекция в размер на 200 340.00 лв. с ДДС,
представляваща 25% от безвъзмездна финансова помощ по договор № 425-ПИР-21/BG16RFOP001-6.002-0008-С01-S-4 от 21.06.2021 г. и
Допълнително споразумение № 1 към същия от 12.04.2023 г., с изпълнител „**** -
Р“ ЕООД, гр. Габрово.
ВРЪЩА делото като
преписка на същия административен орган за ново разглеждане и произнасяне, при
спазване указанията, съдържащи се в мотивите
на настоящия съдебен акт и в сроковете по закона.
ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и
благоустройството, с
адрес: гр. София, ул. "Св. Св. Кирил и
Методий" № 17-19, да заплати на
Община Габрово, с БУЛСТАТ: *********, сумата от 9 201.16 лв., от които:
7 598.16 лв. договорен и заплатен адвокатски хонорар и 1 603.00 лв.
заплатена държавна такса, съставляваща деловодни разноски за настоящата съдебна
инстанция.
Решението
подлежи на обжалване в 14-дневен срок от съобщаването му на страните с
касационна жалба пред Върховен административен съд на Република България,
подадена чрез Административен съд Габрово.
Препис от решението да се съобщи на страните чрез
изпращане на преписи по реда на чл. 137 от АПК.
СЪДИЯ:
/ЕМИЛИЯ
КИРОВА- ТОДОРОВА/