РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ
Административен съд
Пловдив
Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 15
гр.Пловдив , 04 . 01 . 2019г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
Административен съд – Пловдив, в открито заседание на
дванадесети декември, две хиляди и осемнадесета година, VI състав :
Административен съдия : Здравка
Диева
С участието на секретаря Г.Г., като разгледа докладваното
от съдията адм.д.№ 270 по описа на съда за 2018г., за да се произнесе, взе
предвид следното :
Производство по реда на чл.65
ал.4 от Закона за общинската собственост.
*** ЕООД, ****, представлявано
от управителя Г.С.Х. с пълномощник адв.А.Й. обжалва Заповед № 762/18.09.2017г.
на Кмета на Община Карлово, издадена на основание чл.65 ал.1 ЗОС.
С административният акт е
разпоредено в 7 дн.срок от връчване на заповедта да бъдат освободени имоти –
общинска собственост : 1. Сондаж №
1хг, публична общинска собственост, попадащ в имот № 422002 в землището на ***, целият с площ 1.043 дка; 2. Земеделска земя – изоставена нива, с
площ 1.043 дка, съставляваща поземлен имот
№ 422002, в землището на ***; 3.
Дворно място с площ 418 кв.м., ведно с построената в същото дворно място баня,
с площ 80 кв.м., който имот съставлява УПИ I, кв.56 по устройствения план на
гр.Клисура, актуван с АОС № 11 от 16.02.1999г.; 4. Дворно място с площ 9 385 кв.м., съставляващо УПИ II –
обществено строителство в кв.45 „А“ по устройствения план на гр.Клисура, ведно
с построените в имота : незавършено строителство, с построена площ 60 кв.м. и
полумасивна сграда на един етаж, със застроена площ 90 кв.м.
Становища на страните :
- Заповедта е обжалвана изцяло и
според оспорващото търговско дружество е незаконосъобразна поради съществени
нарушения на процесуалните и материалноправните разпоредби, както и
несъответствие с целта и принципите на Закона за концесиите, Закона за водите и
АПК и е поискана отмяна на административния акт с присъждане на направените
съдебни разноски. Посочено е, че издаването на заповед по чл.65 ЗОС изисква
установеност на две кумулативни предпоставки – имота, обект на изземване да е
безспорна общинска собственост и същият да се владее или държи, респект. ползва
без правно основание от адресата на заповедта. Към тези изисквания са въведени
допълнителни условия от специалния Закон за концесиите, свързани с реда и
основанията за прекратяване на концесионен договор, компетентния орган, начина
на уведомяване на концесионера, специален ред за съставяне на констативен
протокол след прекратяване на концесионен договор и отказ на концесионера да
предаде доброволно обекта на концесията. Поддържа се, че не са налице
фактически и правни основания за издаване на заповедта по отношение имотите,
описани в т.3 и т.4 от диспозитива на административния акт – същите не са
предадени за ползване от концедента на концесионера и последният никога, вкл. и
към дата на издаване на оспорената заповед не е владял, държал или ползвал тези
имоти. Въз основа на тези твърдения се счита, че след като имотите не се
ползват от адресата на заповедта, липсва втората предпоставка по см. на чл.65
ал.1 ЗОС и само на това основание заповедта е незаконосъобразна.
Относно имотите, описани в т.1 и
т.2 от диспозитива на заповедта е посочено, че липсват фактически и правни
основания за издаване на заповедта, тъй като ползването им произтича от валидно
правно основание – договор от 21.04.2006г. за предоставяне на концесия за
минерална вода от находище Клисура, община Карлово, който не е прекратен по
реда и при наличие на основание за едностранно прекратяване по инициатива на
концедента, съгл. чл.73 и сл. от Закона за концесиите. Към дата на издаване на
оспорената заповед е налице спор относно действието и прекратяването на
договора – търг.дело № 422/2017г., ПОС. Поддържа се, че според Протокол № 1 от
17.01.2011г. – отчет на актуализираната инвестиционна програма на *** ЕООД,
инвестиционната програма е осъществена в срокове и параметри съгл. договора за концесия
и анексите към него. След изпълнение на инвестиционната програма е изтекъл
срока на валидност на Сертификат № 54/30.01.2007г. за минералната вода от
сондажа – предмет на концесията, предвид което концесионерът инициирал
процедура по подновяването му със заявление вх.№ МВ-11 от 25.10.2011г. и след
множество изпитвания Министерството на здравеопазването отказва с писмо изх.№
26-00-1836/29.11.2012г. Тоест, от 30.01.2011г., на която дата е изтекъл срока
на валидност на Сертификат № 54/30.01.2007г., концесионерът не разполага с
валиден сертификат за добиване на минерална вода и не е налице годен обект на
концесията – „минерална вода“. Посочено е, че за тези обстоятелства
концесионера многократно е сезирал концедента с искане за съдействие, вкл. с
искане за изменение на концесионния договор съгл. чл.71 ЗК и т.16.3 от
договора. Поради тези данни се счита, че не е налице неизпълнение на задължение
от страна на концесионера и липсва основание за едностранно прекратяване на
концесионния договор от страна на концедента.
Твърди се и неспазване на
процедурата по чл.78 вр. с чл.77 ЗК – не е назначена комисия от ОбС-Карлово,
който е компетентния орган по чл.77 ЗК. Не е извършено надлежно уведомяване на
концесионера от страна на органа по чл.77 ЗК и от комисията по чл.78 ЗК за
предаване на обекта на концесията. Не е съставен протокол по см. на чл.78 ал.3
т.2 ЗК, който да послужи като основание за образуване на административното
производство по издаване на заповед по реда на чл.65 ЗОС за изземване на обекта
на концесията. Към дата на издаване на оспорената заповед е налице спор за
действието и прекратяването на договора от 21.04.2006г.
- Ответникът Кмет на Община
Карлово с пълномощник адв.Ц. оспорва жалбата. Поддържа законосъобразност на
заповедта – издадена при спазване на административнопроизводствените правила и
в съответствие с относимите материалноправни норми.
В
писмено становище по същество са изложени следните доводи : В договора за
концесия, глава VII „Разваляне на договора“, чл.16.1 б.“г“ изрично е посочено, че Концедента
има право едностранно да развали договора в случай на виновно неизпълнение от
страна на Концесионера, изразяващо се в непредставяне на гаранция за изпълнение
по глава V чл.14. Концесионерът *** ЕООД не е изпълнил посоченото задължение за
представяне на банкова гаранция, ведно с други договорености, въпреки
многократни напомняния от страна на Концедента. По тази причина с Решение №
1228 / 31.10.2013г. ОбС-Карлово, на основание чл.21 ал.1 т.23 от ЗМСМА е взел
решение да прекрати договора. Решението на ОбС-Карлово за прекратяване на
договора е изпратено с писмо-уведомление за прекратяване на концесионния
договор изх.№ 92-00-672/18.11.2013г. до *** ЕООД с обр.разписка и е получено от
представител на Концесионера – Н.Х.Г.. Решението за прекратяване на договора за
концесия е обжалвано от *** ЕООД пред КЗК и с Определение № 561/08.05.2014г.
КЗК е оставила без разглеждане жалбата. Определението на КЗК е обжалвано пред
ВАС и с Определение № 9523/08.07.2014г. /окончателно/, е оставено в сила
определението на КЗК. Тоест, Решението на ОбС-Карлово за прекратяване на
Договор за концесия № 79/25.04.2006г. е влязло в сила и договора е прекратен
поради виновно неизпълнение на договора от страна на Концесионера. С покана от
община Карлово /изх.№ 92-00-672/09.04.2014г./ концесионера е поканен да
освободи използвания сондаж № 1 хг и предоставените с договора за концесия
имоти като е следвало да осигури представител на дружеството на 30.04.2014г. в
10.30ч. за подписване на приемо-предавателен протокол за освобождаване и
приемане на имота, по местоположение на имотите. Концесионерът не е изпратил
представител на посочената дата и до момента продължава да бутилира минерална
вода без да плаща концесионна такса. Изтъкнато е, че поканата и връчването й не
са оспорени от жалбоподателя. В оспорената заповед е определен 7 дн.срок от
дата на връчването й за предаване от Концесионера на предоставените с договора
имоти – общинска собственост и е назначена комисия за предаване и приемане на
имотите-предмет на договора, като в случай, че не бъдат освободени доброволно –
комисията да пристъпи към принудително изпълнение по административен ред. Описани
са извършени от комисията фактически действия по принудително освобождаване на
обекта, документирани в Констативен протокол от 15.01.2018г. Посочени са
издадените актове за общинска собственост /АОС / за имотите – предоставени за
ползване с концесионния договор /АПОС № 25 от 21.03.2005г.; АПОС № 11 от
16.02.1999г.; АОС № 4255 от 07.09.2015г.; АОС № 4256 от 07.09.2015г./ и се
счита, че поради прекратяване на договора за концесия, по-нататъшното им
ползване, държане и владеене от *** ЕООД е без правно основание. Заявено е, че
в случая няма спор относно вида собственост върху имотите, ползвани по силата
на концесионния договор и е безспорен факт прекратяването на договора през
2013г. Адв.Ц. поддържа, че събраните по делото доказателства не разкриват
основание за държане на имотите от страна на дружеството. Поддържа, че за материалната
законосъобразност на заповедта по чл.65 ал.1 ЗОС е необходимо установяване на
факта на прекратяване на договора по предвидения в Закона за концесиите ред /с
решение на Концедента, каквото е прието/ и на факта на държане на имота след
това от страна на жалбоподателя, респект. отказът за предаване на имота. Посочените
факти са установени с приетите по делото доказателства. В случая е налице
валидно упражнено волеизявление за прекратяване на договора, а дали основанията
за прекратяването му са достатъчни и обосновани във вр. с данните по делото, не
е в обхвата на преценката за законосъобразност на оспорената заповед. В този
см. не е налице и хипотеза на преюдициален съдебен спор – по т.д.№ 422/2017г.
по описа на ПОС, XI с-в няма постановен краен акт. В случая относимото обстоятелство е –
решението на Концедента за прекратяване на договора и липсата на правно
основание за ползване на общинските имоти от дружеството-жалбоподател /в тази
насока Решения на ВАС №№ 11647/2014г.; 12296/2015г./. Жалбоподателят не е
ангажирал доказателства за правното основание, на което държи имота, поради
което оспорената заповед е правилна и законосъобразна. Изпълнен е фактическият
състав на нормата на чл.65 ал.1 ЗОС и чл.78 ал.3 т.2 ЗК – налице са били
предпоставки за издаване на заповедта и Кметът на общината е действал при
условията на обвързана компетентност, тъй като след решението на общинския
съвет е следвало да приложи правилно материалния закон, което е направено.
Поискано е жалбата да бъде отхвърлена.
Окръжна
прокуратура-Пловдив не участва по
делото.
1. Жалбата е допустима –
подадена при безсрочност поради нередовно съобщаване, от адресат на неблагоприятен индивидуален административен акт, подлежащ
на пряко съдебно оспорване /съображения за допустимост на жалбата, произтичащи
от доказателствата за връчване на административния акт са изложени в
Определение № 685 от 03.04.2018г. на АС-Пловдив във вр. с искане за спиране
предварителното изпълнение на заповедта – л.221 и сл., оставено в сила от ВАС с
Определение № 6804/23.05.2018г. по адм.д.№ 5562/2018г./
2. Обжалваната заповед е
издадена от Кмета на Община Карлово – компетентен орган с правомощия, които
произтичат пряко от закона съгл. чл.65 ал.1 ЗОС /без хипотеза на заместване/.
С административният акт е
разпоредено в 7 дн.срок от връчване на заповедта да бъдат освободени описаните
по горе четири имота – общинска собственост, Разпоредителната част на заповедта
съдържа непрецизност, която не е съществена и не определя волеизявлението като
неясно или неизпълнимо. С посоченият 7 дн. срок за доброволно освобождаване на
имота, на адресата на акта е предоставен срок, след изтичане на който
общинският имот се изземва принудително. Срокът за доброволно изпълнение на
предварително изпълняем акт по силата на закона не променя факти, обосновали
издаване на акта. Изпълнението на даден акт няма отношение към неговата
законосъобразност.
2.1. Правно основание : чл.65
ал.1 от Закона за общинската собственост /ЗОС/, съгл. която норма - „Общински имот, който се владее или държи без основание, не се използува
по предназначение или необходимостта от него е отпаднала, се изземва въз основа
на заповед на кмета на общината”.
В оспорената
заповед липсват правни основания, произтичащи от приложимия в случая Закон за
концесиите /ЗК/. Според чл.78 ал.3 т.2 ЗК /в приложимата редакция преди отмяната
с ДВ бр.96 от 01.12.2017г., предвид издаване на оспорената заповед на
18.09.2017г./ - Когато концесионерът откаже да предаде обекта, както и когато
към датата на прекратяване на концесионния договор/обявяването му за недействителен
концесионерът е прекратен без правоприемник, комисията по ал. 1 съставя констативен
протокол за приемане на обекта. Протоколът е основание за издаване на заповед
за изземване на обекта от : т.2.
кмета на общината по реда на Закона за общинската собственост.
Непрецизност в правните основания не е самостоятелно основание за
незаконосъобразност на административния акт – приоритетни са посочените в
заповедта фактически основания за прилагане нормата чл.65 ЗОС, предпоставени от
приети за установени факти и последиците им по см. на ЗК.
2.2. Фактически основания : Според
обстоятелствената част на оспорената заповед, Договор за предоставяне на
концесия за минерална вода от находище „Клисура“, гр.Клисура, община Карлово №
79/25.04.2006г. /л.130 и сл./ е развален, за което е прието Решение № 1228 от
31.10.2013г. на ОбС-Карлово, като търговското дружество е уведомено посредством
Уведомление изх.№ 92-00-672/18.11.2013г. С договора е предоставена концесия за
минерална вода от находище „Клисура“, „разкрит водовземно съоръжение Сондаж №
1хг, публична общинска собственост, попадащ в имот № 422002, в землището на
гр.Клисура, целият с площ от 1.043 дка“, като за осъществяване комплексното използване
на минералната вода Концедентът Община Карлово е предоставил на Концесионера „***“
ЕООД право на ползване върху следните имоти : 1. Земеделска земя – изоставена
нива, с площ 1.043 дка, съставляваща поземлен имот № 422002, в землището на ***;
2. Дворно място с площ 418 кв.м., ведно с построената в същото дворно място
баня, с площ 80 кв.м., който имот съставлява УПИ I, кв.56 по устройствения план
на гр.Клисура, актуван с АОС № 11 от 16.02.1999г.; 3. Дворно място с площ 418 кв.м., ведно с построената в същото
дворно място баня, с площ 80 кв.м., който имот съставлява УПИ I, кв.56 по
устройствения план на гр.Клисура, актуван с АОС № 11 от 16.02.1999г.; 4. Дворно
място с площ 9 385 кв.м., съставляващо УПИ II – обществено строителство в
кв.45 „А“ по устройствения план на гр.Клисура, ведно с построените в имота :
незавършено строителство, с построена площ 60 кв.м. и полумасивна сграда на
един етаж, със застроена площ 90 кв.м. Посочено е, че договорът е сключен за
срок от 25 години и в чл.16.1, б.“г“ се съдържа клауза, съгл. която Концедентът
има право едностранно да развали договора в случай на виновно неизпълнение от
страна на Концесионера, изразяващо се в непредставяне на гаранцията за изпълнение
на договора. С Решение № 1228 от 31.10.2013г. на ОбС-Карлово е гласувано да
бъде прекратен договорът за концесия по реда на чл.16.1 б.“г“. В изпълнение на
решението на ОбС-Карлово е изпратено цитираното уведомление изх.№
92-00-672/18.11.2013г., с което концесионерът е уведомен, че поради
неизпълнение на договора, изразяващо се в непредставяне на гаранция за
изпълнение, на основание чл.16.1 б.“г“, в 7 – дн.срок от получаване на
уведомлението, концедентът Община Карлово разваля договора за концесия поради
неизпълнение от страна на *** ЕООД. Последвало отправяне на Покана изх.№
92-00-672/09.04.2014г. до *** ЕООД – за доброволно освобождаване на ползвания
сондаж № 1 кх, публична общинска собственост, попадащ в имот № 422002, землище гр.Клисура,
м.Банята, с площ от 1. 043 дка, вкл. доброволно освобождаване и на
предоставените за ползване съгласно договора за концесия имоти /земеделска земя
– изоставена нива, с площ 1.043 дка, съставляваща поземлен имот № 422002, в
землището на ***; дворно място с площ 418 кв.м., ведно с построената в същото
дворно място баня, с площ 80 кв.м., който имот съставлява УПИ I, кв.56 по
устройствения план на гр.Клисура, актуван с АОС № 11 от 16.02.1999г.; дворно
място с площ 9 385 кв.м., съставляващо УПИ II – обществено строителство в
кв.45 „А“ по устройствения план на гр.Клисура, ведно с построените в имота :
незавършено строителство, с построена площ 60 кв.м. и полумасивна сграда на
един етаж, със застроена площ 90 кв.м./. За имотите има съставени АОС : АПОС №
25/21.03.2005г.; АПОС № 11/16.02.1999г.; АОС № 4255/07.09.2015г.; АОС №
4256/07.09.2015г./. Поради прекратени концесионни отношения е прието, че
предоставените за ползване имоти – собственост на Община Карлово, се държат и
владеят без основание.
Заповедта е обжалвана в цялост,
като се поддържа, че не е налице предпоставката по чл.65 ал.1 ЗОС по отношение
имотите, описани в т.3 и т.4 от заповедта – същите не са предадени за ползване
от концедента на концесионера и последният никога, вкл. и към дата на издаване
на оспорената заповед не е владял, държал или ползвал имотите.
3. Документацията от преписката
потвърждава посочените в обстоятелствената част на заповедта факти и
обстоятелства. Към страните са отправени указания по доказателствената тежест
/р. от 25.01.2018г., л.70/. В съдебното производство са приети
административната преписка, писмени доказателства към жалбата /част от които
идентични с представените от ответника; част от тях – с отношение към заявеното
искане за спиране предварителното изпълнение на заповедта; друга част – относно
оспорване прекратяването на договора за концесия с твърдение за висящо
производство пред КЗК във вр. с предложение за изменение на договора – л.45 и
сл. и респект. данни за образуваното т.д. по описа на ПОС, л.62 и сл./,
изслушани са свидетели на жалбоподателя и две заключения /СГр.Е, СТЕ/.
Договорът за предоставяне на
концесия за минерална вода от находище „Клисура“ съдържа клаузата, на която се
е позовал ответникът по отношение правото за едностранно разваляне на договора
/чл.16.1 б.“г“, л.97 – при непредставяне на гаранция за неизпълнение/. Предвид
възражение в жалбата относно ползвани имоти в обхвата на изземване с твърдение,
че имотите по т.3 и т.4 от диспозитива на заповедта не се ползват от адресата
на административния акт /вкл. не били предавани на дружеството/, се съобрази,
че предметът на договора включва комплексно ползване от Концесионера – за
бутилиране на минерална натурална вода и производство на безалкохолни напитки,
за балнеоложки, рекреативни, спортно-развлекателни и хигиенни цели /чл.2,
т.2.1.2/. За осъществяване комплексното ползване на минералната вода, съгл.
чл.2, 2.2. : „Концедентът предоставя на Концесионера, за реализиране на
инвестиционната програма – Приложение № 1 към този договор, съставляващо негова
неразделна част, право на ползване върху : 2.2.1. земеделска земя – изоставена
нива, с площ 1.043 дка, съставляваща поземлен имот № 422002, в землището на ***; 2.2.2. дворно място с площ 418 кв.м., ведно с построената в същото дворно
място баня, с площ 80 кв.м., който имот съставлява УПИ I, кв.56 по
устройствения план на гр.Клисура, актуван с АОС № 11 от 16.02.1999г.; 2.2.3.
дворно място с площ 9 385 кв.м., съставляващо УПИ II – обществено
строителство в кв.45 „А“ по устройствения план на гр.Клисура, ведно с
построените в имота : незавършено строителство, с построена площ 60 кв.м. и
полумасивна сграда на един етаж, със застроена площ 90 кв.м.“, л.89; л.132.
Следва извод за обхват на изземването, съответстващ на концесионния договор,
вкл. Сондажът № 1 хг. Договорът е двустранно подписан и не съдържа изрична
клауза за документиране приемо-предаването на описаните имоти и сондажът,
поради което същите се предават към момента на сключването му /арг. и от изрично
договорено приемо-предаване само на имуществото по см. на чл.12, 12.2.18, л.95;
л.138/. Във вр. с конкретно цитираната клауза не е било необходимо изрично
документиране на приемо-предаване на имотите или въвод във владение, което обаче
не означава, че концесионерът е ползвал всички имоти за предвиденото комплексно
ползване по договора, предвид възможност за изменението му във вр. с дейностите
от заложената първоначално инвестиционна програма.
Спор за характера на
собствеността върху предоставените имоти с право на ползване от концесионера за
осъществяване комплексното използване на минералната вода – няма и преписката
съдържа описаните в заповедна АОС /л.99 и сл.; л.116 и сл.; л.157 и сл./. Изрично
в АОС № 25/21.03.2005г. за имот – земеделска земя, изоставена нива с площ 1.043
дка, Минерален извор и сондаж, е отразен договора за концесия, л.99 гръб.
Представени и приети по делото
са : Решение № 1228 на ОбС-Карлово, взето с Протокол № 28/31.10.2013г., с което
ОбС-Карлово приел решение да се прекрати концесионния договор по реда на
чл.16.1, т.“г“, на основание чл.21 ал.1 т.23 ЗМСМА, л.101, 102; уведомлението с
изх.номер 92-00-672/18.11.2013г. /л.119/ за разваляне на договора поради
неизпълнение от *** ЕООД с приложено РОС № 1228/31.10.2013г. и обр.разписка за
получаването му, л.192; поканата от 09.04.2014г., л.120 – за освобождаване на
предоставените с прекратения договор имоти, ведно със сондажа; Определение №
561/08.05.2014г. на КЗК, с което е оставена без разглеждане жалбата на *** ЕООД
против Решение № 1228/31.10.2013г. и обективирано въз основа на това решение –
уведомление изх.№ 9200-672/18.11.2013г. на Кмета на Община Карлово за
прекратяване на договора за концесия, л.193 и сл.; Определение №
9523/08.07.2014г. на ВАС по адм.д.№ 8664/2014г., с което е оставено в сила
Определение № 561/08.05.2014г. на КЗК, л.200 и сл.; Констативен протокол №
561/09.08.2012г., ведно с докладна записка от 10.08.2012г. до Кмета на Община
Карлово /л.253 и сл./ - протокола е подписан от М.Н.– механик при *** ЕООД и са
отразени неблагоприятни за концесионера факти, въз основа на които е изготвена
докладната до кмета на общината, свързана с предложението за прекратяване на
договора; Констативен протокол № 738/м.11.2012г. и докладна от 06.11.2012г. до
Кмета на община Карлово /л.257 – протокола подписан от Л.Т., изпълнителен
директор на дружеството – идентично установени и документирани неблагоприятни
факти относно изпълнение на договора, представени към обосновката на докладната
от Кмета на Общината до ОбС-Карлово с предложение за приемане на решение за
прекратяване на концесионния договор, л.261 и сл.; Определение №
323/16.02.2018г., удостоверяващо образувано т.д.№ 422/2017г. по допустими
искове на Община Карлово /чл.24 ЗК в редакция от 1995г., към момента на
сключване на концесионния договор, съотв. чл.64 ал.3 ЗК /в редакция към 2006г.
към момента на сключени анекс и допълнително споразумение/, вр. с чл.79 ал.1 ЗЗД /правна квалификация на първия иск/ и чл.236 ал.2 ЗЗД /за втория иск/ и
чл.92 ЗЗД /за третия иск/, л.281 и сл.
Посочените констативни протоколи
и докладни са приети в оригинали /л.325 и сл./ за целите на допуснато оспорване
и назначена СГр.Е – неоспореното експертно заключение установи, че „Подписът
под № 3 в Констативен протокол № 000..738/05.11.2012г. е изпълнен от Л.И.Т.“;
„Подписът под № 3 в Констативен протокол № 000…561/09.08.2012г. е изпълнен от М.Н.Н.“.
Тоест, проверките за изпълнение на концесионния договор, извършени на място и в
частност – на сондажа, са били в присъствие на представители на концесионера.
Тези доказателства не касаят пряко предмета на доказване в настоящия спор, тъй
като са ориентирани към изпълнение на договора и съответно – основанията за
едностранното му прекратяване. Приети са във вр. със защитната теза на
ответника за обосноваване наличието на основания за едностранно прекратяване на
договора посредством валидно волеизявление на компетентния орган и респект-,
поради осъществено процесуално право на оспорването им от страна на жалбоподателя.
В Констативен протокол от
15.01.2018г. /л.127, 128/ са документирани осъществени действия по изземване на
общинските имоти – предмет на оспорената заповед, извършени от комисия,
назначена от Кмета на Община Карлово със Заповед № 931/08.11.2017г. /л.129/. В
КП / 15.01.2018г. е отразено, че два от имотите от обхвата на изземването
/дворно място с площ 418 кв.м., ведно с построената в същото дворно място баня,
с площ 80 кв.м., който имот съставлява УПИ I, кв.56 по устройствения план на
гр.Клисура, актуван с АОС № 11 от 16.02.1999г.; дворно място с площ 9 385
кв.м., съставляващо УПИ II – обществено строителство в кв.45 „А“ по
устройствения план на гр.Клисура, ведно с построените в имота : незавършено
строителство, с построена площ 60 кв.м. и полумасивна сграда на един етаж, със
застроена площ 90 кв.м./ - „Не се
владеят от „***” ЕООД”. За другите два имота - Сондаж № 1хг, публична общинска
собственост, попадащ в имот № 422002 в землището на ***, целият с площ 1.043
дка и Земеделска земя – изоставена нива, с площ 1.043 дка, съставляваща
поземлен имот № 422002, в землището на ***, е посочено, че „Същите не са освободени доброволно от
концесионера след отправена покана и продължават да се ползват”.
В Констативен протокол от 09.03.2018г. /л.212, 213/
са документирани факти и обстоятелства, установени при извършен оглед на
посоченото дата по отношение два общински имота след издаване на заповедта : Сондаж
№ 1хг, публична общинска собственост, попадащ в имот № 422002 в землището на ***,
целият с площ 1.043 дка и Земеделска земя – изоставена нива, с площ 1.043 дка,
съставляваща поземлен имот № 422002, в землището на ***. За тези два общински
имота е отразено, че са иззети с протокол от 15.01.2018г. Само те са били в
обхвата на огледа от 09.03.2018г. и е отразено, че запечатаните с протокол от
15.01.2018г. и иззети общински имоти към 09.03.2018г. за разпечатани, завзети и
се използват от *** ЕООД. В уведомление до РП-Карлово е посочено, че на
15.01.2018г. е извършена проверка на сондажа, който не бил освободен доброволно
и продължавал да се ползва, като предприетите мерки за изземване на общинските
имоти се изразяват в ограничаване на достъпа до сондажа и възпрепятстване на
използването му от *** ЕООД, като на 09.03.2018г. е констатирано, че обектът е
разпечатан с частично премахване на лепенката за запечатване на сондажното
помещение и е подменен катинарът на вратата, вкл. електрическата помпа работи.
При изслушване на СТЕ бе уточнена допусната
техническа грешка /л.346 и сл.; съдебно заседание от 21.11.2018г., л.370 и сл./
относно местоположението на сондажа – същият попада в имот № 422012,
водоизточникът е в имот № 422012, общинска собственост. В приложение към
експертизата /схема/ е онагледено трасето на водопровода, захранван от сондажа
и достигащ до цеха за бутилиране. В СТЕ е посочено, че над сондажа е изградена
помпена станция, а цеха за бутилиране на минерална вода е в УПИ 413010. Тръбопроводът
от помпената станция минава по полски път № 000437 – общинска собственост и
заема плащ със сервитутна зона, вкл. преминава през терен – държавна публична
собственост със сервитутна зона в парцел 412, както и пресича полски път с №
411.
Двете съдебни експертизи са приети без оспорване и
се ценят като компетентно изготвени при обективна съпоставка с доказателствата
по делото, относими за отговор на поставените въпроси. Възражението на
представителя на ответника бе по отношение СТЕ във вр. с пряката й относимост
към спора. Описанието на местоположението на техническата инфраструктура,
обслужваща цеха за бутилиране на минерална вода е в отговор на поставен от
жалбоподателя въпрос с цел – доказване на конкретно ползвани имоти по
концесията и във вр. с възражението за два от имотите в обхвата на
разпореденото изземване.
В тази вр. се отбелязва посоченото по горе относно предмета
на договора за концесия, включващ комплексното използване на минералната вода
по инвестиционната програма, което включва и това за балнеоложки, рекреативни,
спортно-развлекателни и хигиенни цели. Според инвестиционната програма на ***
ЕООД /л.142 и сл./, същата включва в минимум – строителство на хотелски
комплекс с РЗП минимум 470 кв.м. с покрит и открит басейн с посочени в
програмата обеми, вкл. хотелско оборудване, ресторантско оборудване,
балнеология. В сроковете за изпълнение на инвестиционната програма са включени
в периода от 6 години от влизане в сила на концесионния договор /л.144/ - тоест
към 2012г., изграждането на комплекс за балнеоложкии, рекреативни,
спортно-развлекателни и хигиенни услуги и строителство на комплекса.
Инвестиционната програма е неразделна част от договора и в съответствие с
предвидените в нея дейности са предоставените за ползване три имота, които
ведно със сондажа представляват четирите обекта на изземване. С Анекс към
договора от 03.04.2009г. е договорена замяна на заложената инвестиционна програма
в частта й относно изграждане на хотелски комплекс, с разширяване
производството на газирани напитки и други напитки чрез закупуване на
необходимото за това технологично оборудване. Общата стойност на инвестициите
по договора не се променя и останалите клаузи в договора също остават
непроменени, л.30. В допълнително споразумение от 20.04.2010г. /л.35, 36/ са
договорени изменения в чл.2 от договора с добавяне на задължение за
концесионера да изгради и поддържа със свои средства инфраструктура и
съоръжения за обществено ползване на свободните ресурси минерална вода,
невключени в концесионния договор и срокът на договора е удължен – от 25 на 35
години. Не е договорена промяна в обхвата на предоставените за целите на
концесията, общински имоти. Извън това, при отпадане дейността – изграждане на
хотелски комплекс и съсредоточаване на инвестиционната програма изцяло в
производство на газирани и други безалкохолни напитки, обективно е възможно два
от имотите – дворните места, да не са ползвани от концесионера след сключване
на анекса и допълнителното споразумение.
3.1. Решение № 1228, прието с Протокол № 28 от 31.10.2013г. и
обективираното въз основа на решението – уведомление изх. номер от 18.11.2013г.
на Кмета на Община Карлово за прекратяване на концесионния договор от
25.04.20006г. е обжалвано и е в сила. ВАС е приел, че „… се касае за
прекратяване на действащ концесионен договор, който по своята същност безспорно
е гражданскоправен договор между две равнопоставени страни -
"концедент" и "концесионер". Договорът е сключен след
провеждане на процедура за предоставяне на концесия и след този момент
взаимоотношенията между субектите вече не са в административната фаза, която се
характеризира с отношения на власт и подчинение между субектите на
правоотношението, а са навлезли в гражданскоправната ( при равнопоставеност на
субектите) сфера, която е извън обсега на административно производство.
Процедурата за предоставяне на концесия започва с приемане на решение за
откриване и приключва с определяне на концесионера, с който се сключва договора
(чл. 9 от ЗК). След сключване на договора административният етап се превръща в
граждански.“. В тази насока съдебната практика приема, че споровете по изпълнението, респект. прекратяването
на концесионен договор са извън обсега на административното правосъдие.
Въпросът дали някоя клауза е нарушена, изпълнена със закъснение или е налице
неточно изпълнение не може да бъде разрешен в административното производство /ВАС
- Определение № 5091/2015г. по адм.№ 3564/2015г.; Определение № 8250/11.06.2012г. по адм
дело № 6936/2012г.; Определение № 11554/20.09.2012г. по адм.д. № 9964/2012г.; Определение № 9649/2015г. по адм. д. № 9417/2015г. – „В случая е
налице гражданскоправно волеизявление, в който смисъла е и нормата на чл. 64, ал. 3
от Закона за
концесиите, препращаща за неуредените въпроси при изпълнението и
прекратяване на концесионния договор към Търговския закон и Закона за задълженията и договорите.“/.
3.2. Съобразявайки влязлото в
сила РОС № 1228/31.10.2013г., Кметът на Община Карлово приел, че към момента на
издаване на заповедта договорът за концесия е прекратен, макар в тази вр. да не
е посочено и основанието по см. на чл.78 ал.1 и 3 ЗК. Нормата на чл.78 ал.1 ЗК
касае задължение на концесионера : „При прекратяване на концесионния договор
или при обявяването му за недействителен концесионерът е длъжен да предаде
обекта на концесията на комисия, назначена от органа по чл. 77, а в случаите на
прекратяване по право - от органа, който представлява концедента по
концесионния договор. За предаването и приемането на обекта се съставя
протокол, който се подписва от членовете на комисията и от упълномощен
представител на концесионера.“. В случая е изпратена покана от Община Карлово до *** ЕООД с изх. номер от 09.04.2014г.
/л.167, 168/, в която е направено изрично позоваване на уведомителното писмо за
прекратяване на концесионния договор и дружеството е уведомено, че следва да
освободи използвания сондаж №1 хг, публична общинска собственост, попадащ в
имот № 422002 в землището на гр.Клисура с площ от 1.043 дка, ведно с
предоставените за ползване имоти по договора за концесия /описани поотделно с
номера и площ – идентично на описанието в концесионния договор/, като е
посочена дата и час /30.04.2014г., 10.30ч./ за осигуряване на надлежно
упълномощен представител на дружеството за подписване на приемо-предавателен
протокол, по местонахождение на имотите. Поканата съдържа ясен текст в хипотеза
на неявяване на упълномощен представител : „ В случай, че на посочената дата не
се яви упълномощен представител, ще пристъпя към изземване на имота, съобразно
правилата на Закона за общинската собственост“ и е подписана от Кмета на Община
Карлово. Поканата е получена от *** ЕООД, което следва от съдържанието на
отговора /л.45, 46/ - в т.5 е цитирана датата от поканата – 30.04.2014г. и е
възразено по отношение два от имотите, за които са отредени УПИ I и УПИ II по устройствения план на
гр.Клисура. В отговора е заявено, че двата имота никога не са били ползвани от ***
ЕООД. В отговора по уведомлението /л.45/ от страна на *** ЕООД не е заявено
оспорване за нередовно уведомяване, а е налице позоваване на производството
пред КЗК относно жалба на дружеството против Решение № 1228 на ОбС-Карлово и
уведомлението за прекратяване на договора, вкл. предложение за изменение на
договора.
При отправена покана до
концесионера и отговор на същия относно поканата, според който е осведомен за
поканата и последиците от неизпълнение на указанията в същата, е налице отказ
за предаване на обекта от страна на концесионера по см. на чл.78 ал.3 ЗК. Същият е бил уведомен за последиците
от неосигуряване на упълномощен представител – изземване по реда на ЗОС.
Действително, не е налице констативен протокол за приемане на обекта по см. на
чл.78 ал.3 ЗК, но според конкретиката на фактите обекта не е приет, тъй като не
е предаден от концесионера, въпреки че е бил надлежно поканен за това и
предупреден за последиците при неявяване. Тоест, констативен протокол по см. на
цитираната норма би имал констатиращо съдържание – за неосвободен от
концесионера обект, обекти. Липсата на протокол не отрича факта на отказ
доброволно да бъде предадено държането на сондажа и на имота, в който се намира
съоръжението. Този факт е пряко основание за издаване на заповед за изземване,
тъй като при предаване на имота, имотите – не би имало основание за изземване
по реда на чл.65 ал.1 ЗОС.
4. Заповедта съдържа фактически
и правни основания, като приоритетни при преценката за законосъобразност са
фактическите основания. Съобразява се, че обосноваността на административния
акт произтича не само от посоченото в обстоятелствената му част, а и от
съдържанието на цялата административна преписка. В хода на съдебното
производство на жалбоподателя бе осигурена процесуална възможност за доказване
твърденията в жалбата и опровергаване фактическите основания за издаване на
заповедта и се съблюдава нормата на чл.171 ал.3 АПК – Страните са длъжни да
съдействат за установяване на истината.
4.1. Издаването
на заповед за изземване в случая е последица от предходна процедура за
прекратяване на концесионен договор, регламентирана в Закона за концесиите
/ЗК/. Според чл.78 ал.1
ЗК
при прекратяване на концесионния договор концесионерът е длъжен да предаде
обекта на концесията на комисия, назначена от органа, който представлява
концедента или упълномощен от него. За предаването и приемането на обекта се
съставя протокол, който се подписва от членовете на комисията и от упълномощен
представител на концесионера. В случаите, когато концесионерът откаже да
предаде обекта, назначената комисия съставя констативен протокол за това, който
е основание за издаване на заповед за изземване на обекта от кмета на общината
по реда на ЗОС
/чл.78 ал.3 т.2
ЗК/.
Преписката съдържа доказателства, които установяват формално спазена
разписаната процедура, макар при липса на протокол, който по см. на ЗК е за
приемане на обекта при отказ да бъде предаден от концесионера. Предпоставката,
обосноваваща заповедта в частта за изземване на сондажа и имота – земеделска
земя, в който се намира сондажа, е ползването им без правно основание с отказ
да бъдат предадени при прекратен концесионен договор. Протоколът в конкретиката
на фактите би удостоверил ползване на имотите и след отправената покана,
респект. ползване на някои от тях. Протоколът е основание за издаване на
заповедта, но формално и с предназначение да сезира областен управител или
кмета на общината по см. на чл.78 ал.3 т.1 и т.2 ЗК. Материалноправното
основание е отказът да бъде предаден обекта и отпадналото правно основание за
държането му от концесионера, приравнимо на липса на правно основание по
отношение сондажа и имота, в който се намира сондажа. По отношение останалите
два имота бяха описани клаузите от концесионния договор във вр. с анекса,
регламентиращ отношенията между страните при промяна в инвестиционната програма
– замяна на инвестицията за хотел с допълнително технологично оборудване за
бутилиране на минерална вода и безалкохолни напитки. Според договора за предаване
на имотите не е било предвидено съставяне на приемо-предавателен протокол или
друг способ. Извън това, видно от отговора на дружеството от м.04.2014г. – още
към този момент е заявено, че двете дворни места не се ползват. В тази вр. преписката
не съдържа информация за проверка от общината през 2014г. с посещение на място
на двата имота, за констатация относно твърденията на *** ЕООД. Отреченото
ползване на двете дворни места е повторено и в жалбата против заповедта. В тази
насока са свидетелските показания на управителя на търговско дружество –
съдружник на *** ЕООД / Д.Р.- собственик на търговско дружество, което е
било съдружник на *** ЕООД „до около 3-4 години от основаването на *** ЕООД“,
съдебно заседание от 13.06.2018г., л.245/. Следа да бъде
отбелязано, че СТЕ онагледи местоположението на трасето на тръбопровода и описа
техническа инфраструктура за функциониране на цеха за бутилиране. Експертизата
не съдържа фактическа установеност за ползване на двете дворни места при
осъществяване дейността на концесионера. Ведно с посоченото се съобразяват и
изходящи от администрацията данни, описани макар и след издаване на заповедта –
в КП от 15.01.2018г. е отразено, че Дворно място с площ 418 кв.м., ведно
с построената в същото дворно място баня, с площ 80 кв.м., който имот
съставлява УПИ I, кв.56 по устройствения план на гр.Клисура, актуван с АОС № 11
от 16.02.1999г. и Дворно място с площ
9 385 кв.м., съставляващо УПИ II – обществено строителство в кв.45 „А“ по
устройствения план на гр.Клисура, ведно с построените в имота : незавършено
строителство, с построена площ 60 кв.м. и полумасивна сграда на един етаж, със
застроена площ 90 кв.м. – не се владеят от *** ЕООД. Имотите,
които не са освободени доброволно от концесионера са сондажът и имот № 422022,
в който имот се намира сондажът. Действително, при тези данни протокол по см.
на чл.78 ал.3 ЗК с констатации за ползване на двата имота – дворни места, би
имал удостоверително значение и доказателствена стойност за факта на ползването
им към дата на издаване на заповедта /доколкото за сондажът и имотът, в който
попада, няма спор за ползване към дата на издаване на акта/. Доказателствената тежест за
установяване предпоставките от фактическия състав на чл.65 ал.1 ЗОС е за
административния орган, тъй като само при проявени предвидените в закона
предпоставки, възниква правомощието на кмета да изземе общински имот, който се
владее, държи или ползва без основание за това. Според данните от преписката, не е доказано безсъмнено ползване от
страна на жалбоподателя на двата имота – дворни места, които са в обхвата на
изземването. Това е от значение при преценката за законосъобразност на
заповедта в тази конкретна част и индиция за липса на категорична фактическа
установеност на ползване на двата имота е констатацията от 15.01.2018г.,
изходяща от комисията при община Карлово – в хронология КП от 15.01.2018г. е преди дата на подаване на жалбата преди
заповедта.
В случая изземването
на имотите е предпоставено от решение на Общинския съвет за прекратяване на
договора за концесия и от отказ за доброволното им предаване – на два от
описаните в заповедта. Предвид изложеното съдът приема, че не е налице
съществено нарушение на процесуалните правила при издаване на оспорения акт и се
позовава на Решение № 15779 от 30.11.2011г. по адм. д. №
9001/2011г. ; Решение № 12296 от 18.11.2015г. по адм. д. №
14829/2014г. на ВАС – касаят сходни казуси.
4.2. Съгл. чл. 87 ЗЗД : „Когато длъжникът по един
двустранен договор не изпълни задължението си поради причина, за която той
отговаря, кредиторът може да развали договора, като даде на длъжника подходящ
срок за изпълнение с предупреждение, че след изтичането на срока ще смята
договора за развален. Предупреждението трябва да се направи писмено, когато договорът
е сключен в писмена форма.“ – предметът и страните на договорът за концесия не
поставят под съмнение чие е задължението за изпълнение на инвестиционната
програма. По отношение волеизявлението за прекратяване на договора с РОС №
1228/31.10.2013г. и уведомлението от Кмета на Община Карлово за разваляне
/прекратяване/ на договора :
Както бе посочено, споровете по изпълнението и респективно
прекратяването на договор за концесия му са извън обсега на административното
правосъдие. С РОС № 1228/31.10.2013г.
е прието да се прекрати концесионния договор по реда на чл.16.1 т.“г“ –
упражнено е договореното право за едностранно прекратяване на договора от
страна на Концедента в случай на виновно неизпълнение от страна на Концесионера
изразяващо се в непредставяне на гаранция за изпълнение. Приложена е
разпоредбата на чл.76 ал.3 ЗК, като прекратяването на договора настъпва след
изтичане на 7 дн.срок от получаване на уведомлението, л.191, 192. Разпоредбата е приложена от ОбС-Карлово в качеството на концедент по
см. на чл.17 ал.1 т.2 ЗК.
Договорните правоотношения имат
граждански характер и страните действат в качеството си на контрагенти по
облигационното правоотношение. Правната възможност на концедента за
едностранното прекратяване, без да се дава срок за изпълнение или със срок,
предполага неизпълнение на договора от страна на концесионера. Хипотезата е
нормативно уредена в разпоредбата на чл. 76
ЗК,
в глава девета
от ЗК,
озаглавена "Концесионен договор”. С нея са уредени облигационните правоотношения
между страните по сключения договор и всички спорове във връзка с
неизпълнението и прекратяването му са от гражданскоправен характер. Поради това
и нормата на чл. 64 ал. 3
ЗК
препраща към ТЗ
и ЗЗД за
неуредените въпроси по сключването, изпълнението и прекратяването на
концесионния договор. Всяка от страните по него разполага с възможността да го
измени или прекрати, при визираните в закона и самия договор условия. Редът за
защита относно евентуални пороци на волеизявлението за прекратяване на договора
е гражданскоправният - при спор за изпълнението на договорните задължения като
основание за прекратяване на договора. Според
константната съдебна практика - разпадането на облигационната връзка чрез
разваляне на договора може да бъде последица както на изрично съглашение,
постигнато между страните, че всяка изправна страна ще може едностранно да се
откаже от договора, ако другата страна виновно не й престира еквивалентното
задължение, което е поела, така и в случай на отсъствие на такова, чрез
упражняване на правата директно по силата на чл. 87 ЗЗД. Възможността
да бъде развален двустранният договор чрез едностранно волеизявление съставлява
субективно потестативно право, което кредиторът може да упражни, като
развалянето се осъществява по начало без съдебна интервенция - чрез
едностранното изявление на изправната, отправено до другата страна. В тази
насока е и нормата на чл.80 ал.2, ал.3 от специалният ЗК –
регламентирани последиците от прекратяване на договор за концесия /чл.80 ал.2,
ал.3/ без да е посочено изрично извънсъдебно или съдебно прекратяване касае разпоредбата.
За концедентът съществува право на едностранно прекратяване на договора по
упражнения в случая способ на посоченото правно основание /в допълнение см. Решение № 707 от 22.06.2009г. по т.д. №
2071/2007г. на Софийски апелативен съд :“ …Дори да не би
се установило възникнало в полза на ищеца, като страна по договора,
потестативно право на прекратяването му …след като е налице волеизявление за
разваляне, законът не урежда хипотеза на противно на волята на страната, макар
и неизправна, запазване на правоотношението и гаранции за реализирането му . За
изправната страна възниква правото на обезщетяване на вреди от развалянето на
договора от неизправна по него страна, но не и правото да изиска и поддържа
съществуването му с метод на законова принуда. Волеизявлението за разваляне
като юридически факт има своите правни последици и не би могло да бъде
ирелевирано.“/. В конкретиката
на фактите следва да бъде прието, че правото на
прекратяване на договора от страна на концедента е упражнено в съответствие с
приложимите разпоредби на ЗК и с договора при прилагане и правилото на чл.20 ЗЗД. Приложената документация като част от преписката по
издаване на оспорената заповед потвърждава валидно упражнено право от ОбС.
Както бе посочено, редът за защита относно евентуални недостатъци на
волеизявлението е гражданскоправният при спор за изпълнението на договорните
задължения като основание за прекратяване на договора.
5. Въпросът за собствеността на
имотите – предмет на изземване, не е спорен между страните и предметът е бил
налице при издаване на оспорения акт, вкл. и към ход по същество. Съгл. чл. 5
ал. 1 ЗОС общината удостоверява възникването, изменението и погасяването на
правото си на собственост върху имоти с акт за общинска собственост, който е
официален документ, но няма правопораждащо действие /обстоятелство на неиздаден
акт за общинска собственост не променя статута на имота, тъй като актът само
констатира възникнали правнозначими факти/. Преписката съдържа посочените в
заповедта актове за общинска собственост и към момента на издаване на заповедта
за изземване, за процесните имоти няма конкуриращи се права на собственост –
възражения в тази насока липсват.
За два от имотите /т.3 и т.4 от
разпоредителната част на заповедта/ не бе установено без съмнение ползването им
от дружеството към дата на издаване на заповедта, като доказателствената тежест
за установяване фактическият състав на приложеното правно основание по чл.65
ал.1 ЗОС е изрично указана на ответника. Според изложените по горе съображения
за двата имота – дворни места, следва да бъде прието, че заповедта не е
законосъобразна поради липса на установеност факта на ползване, държане,
владеене на имотите от страна на дружеството. При недоказана посочената
предпоставка, не подлежи на проверка наличието на правно основание или
отсъствието му за ползване на имотите. Общински имоти, за които не е доказано
от административния орган, че се ползват фактически към момента на издаване на
заповед за изземването им, не е обективно възможно да бъдат иззети от субект,
който не ги ползва. От друга страна административното разпореждане в тази част
засяга правата на дружеството и заповедта е обжалвана в цялост.
Фактическото ползване към момента
на издаване на заповедта не е спорно само по отношение имоти 1 и 2 от
разпоредителната част на заповедта : Сондаж № 1хг, публична общинска
собственост, попадащ в имот № 422002 в землището на ***, целият с площ 1.043
дка; Земеделска земя – изоставена нива, с площ 1.043 дка, съставляваща поземлен
имот № 422002, в землището на ***. В тази част заповедта за изземване се приема
за законосъобразна предвид осъществен предвидения в закона фактически състав,
въз основа на който е упражнено правомощие от компетентен орган.
По
отношение заведеното търговско дело № 422/2017г., Окръжен съд – Пловдив бе посочено,
че в обхвата на административния спор не стоят евентуални пороци на
волеизявлението за прекратяване на договора, упражнено в случая по предвидения
от ЗК ред от страна, която има право да стори това. Начинът на
изпълнение на договорните права и задължения от страните по договора за
концесия, както и дали е налице или не неизпълнение на задълженията по договора,
както и дали евентуалното неизпълнение е съществено, респ. дали представлява
основание за прекратяване на договора - са въпроси от компетентността на
гражданския съд. Към момента на ход по същество не са налице основания
по см. на чл.142 ал.2 АПК – няма влязъл в сила съдебен акт, разрешил искова
претенция. Няма данни и за неприключило друго административно производство,
поставящо жалбоподателя в правно очакване, което да бъде съобразено от съда с
преценка по чл.6 ал.1 АПК.
За
материалната законосъобразност на заповедта по чл.65 ал.1
ЗОС е необходимо
установяване на факта на прекратяване на договора по предвидения в ЗК ред /прекратяването
на концесионния договор се извършва с решение на концедента, каквото е прието/
и на факта на държане, владеене, ползване на имота след това от страна на
жалбоподателя, респ. отказът за предаване на имота. Посочените факти са
установени с представените по делото доказателства по отношение два от имотите
от обхвата на разпореденото изземване. С тълкуване на договора за концесия по правилото
на чл.20 ЗЗД вр. с правото на концедента на едностранно прекратяване на
договора съобразно конкретни клаузи от договора и във вр. с изрична разпоредба
в ЗК и при наличие на упражнено право на прекратяване на договора по предвиден
в същия и закона ред /решението на ОбС-Карлово е оспорено от концесионера с
приключило административно дело за прекратяване на договора/, следва извод за
валидно упражнено волеизявление за прекратяване на договора. Дали основанията
за прекратяването му са достатъчни и обосновани не е в обхвата на преценката за
законосъобразност на оспорената заповед. Не е налице и хипотеза на преюдициален
съдебен спор доколкото гражданското дело е спряно, а не административното.
Предвид
недоказано от административния орган ползване на два от имотите от от страна на
жалбоподателя, следва извод за основателност на жалбата по отношение имоти,
описани в т.3 и т.4 от разпоредителната част на заповедта. По отношение на тях
не се установиха предпоставки за упражняване на правото на изземване и с оглед
изходяща от администрацията информация, че не се владеят от дружеството, същите
не е следвало принудително да се изземват от адресата на акта /което не е и
обективно възможно/. За тези два имота не бе доказано да е съществувала
препятстваща пречка за проверка на място преди издаване на заповедта с цел –
установяване на действителното фактическо положение.
По
отношение правното основание за издаване на заповедта и липсата на позоваване
на ЗК се отбелязва, че в конкретния случай фактическите основания за издаване на заповедта са
безспорно установени и ясно изложени в самия акт, поради което пропускът да
бъде изрично отразено основание от обхвата на ЗК, не е съществено нарушение,
самостоятелно обосноваващо незаконосъобразност на оспореното решение. Такова е
разбирането на правната теория и на константната съдебна практика, тъй като
правното основание се извежда от фактическите основания, за които няма спор и
не е ограничено правото на защита.
Жалбата следва да бъде
отхвърлена като неоснователна в частта за имоти, описани в т.1 и т.2 от
заповедта и уважена по отношение на имоти описани в т.3 и т.4 от
административния акт. Ответникът не е направил съдебни разноски според
съдържанието на пълномощно но л.83. Жалбоподателят е направил разноски общо в
размер на 1 854 лв. /списък на л.384; 50лв. за държавна такса; 704 лв. за
две експертизи; 1100 лв. адв.възнаграждение по договор от 24.01.2017г. и анекс
от 20.09.2018г./. Адвокатското възнаграждение не е прекомерно при съобразяване
осъществената правна помощ по делото, в която се включват и процесуалните
действия за обосноваване твърдението за допустимост на жалбата, при
съобразяване с чл.8 ал.3 от наредба № 1 / 2004г. за минималните размери на
адвокатските възнаграждения. Съдебни разноски се присъждат по съразмерност
според изхода от спора.
Мотивиран с изложеното, съдът
Р Е
Ш И :
Отхвърля жалбата на *** ЕООД,
гр.Пловдив против Заповед № 762/18.09.2017г. на Кмета на Община Карлово, в
частта й за изземване на имоти – общинска собственост : 1. Сондаж № 1хг,
публична общинска собственост, попадащ в имот № 422002 в землището на ***,
целият с площ 1.043 дка; 2. Земеделска земя – изоставена нива, с площ 1.043
дка, съставляваща поземлен имот № 422002, в землището на ***.
Отменя Заповед №
762/18.09.2017г. на Кмета на Община Карлово, в частта й за изземване на имоти –
общинска собственост : 3. Дворно място с площ 418 кв.м., ведно с построената в
същото дворно място баня, с площ 80 кв.м., който имот съставлява УПИ I, кв.56
по устройствения план на гр.Клисура, актуван с АОС № 11 от 16.02.1999г.; 4.
Дворно място с площ 9 385 кв.м., съставляващо УПИ II – обществено
строителство в кв.45 „А“ по устройствения план на гр.Клисура, ведно с
построените в имота : незавършено строителство, с построена площ 60 кв.м. и
полумасивна сграда на един етаж, със застроена площ 90 кв.м.
Осъжда Община Карлово
да заплати на *** ЕООД, ЕИК ******, ****, представлявано от управителя Г. Х.,
съдебни разноски в размер на общо 927лв.
Решението може да се обжалва
пред Върховния Административен Съд, в 14-дневен срок от съобщението до страните
за постановяването му.
Административен съдия :