Решение по дело №593/2024 на Административен съд - Хасково

Производството е по реда на чл. 225а, ал. 1, чл. 214, т. 3 и чл. 215, ал. 1 и ал. 4, чл. 219 и чл. 228 от Закона за устройството на територията /ЗУТ/ във връзка с чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на Д. А. М. срещу Заповед № УТ-209/22.04.2024 г. на Кмета на община [област].

Твърди се, че заповедта е издадена в нарушение на материалния закон, при липса на компетентност и при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила.

Нарушена била нормата на чл. 26, ал. 1 АПК, тъй като жалбоподателят не бил уведомен за започнатото спрямо него административно производство. В оспорения акт било посочено, че на 17.01.2024 г. е извършена проверка, за която бил изготвен констативен протокол, но М. не бил уведомен за нея, въпреки че в протокола било записано, че строежът бил негова собственост. Жалбоподателят не е имал възможност да се запознае с констативния протокол и да направи възражения по него. В заповедта не бил посочен правилно и точно строежът, подлежащ на премахване, вкл. и не били посочени местоположението му, начинът и обемът му на премахване. В заповедта не се съдържали адресат, фактически и правни основания, срок на изпълнение, разпореждане относно разноските, респ. нарушен бил чл. 59, ал. 2, т. 3-6 АПК. Налице било неспазване и на чл. 35 АПК поради неизясняването, обективно и в пълнота, на фактическата обстановка, вкл. и че на оспорващия не била дадена възможност за възражения. Органът не бил установил релевантно за случая обстоятелство – кой е извършител и собственик на строежа. Заповедта била насочена към физическото лице Д. А. М., но той не бил извършител. Нарушени били разпоредбите на чл. 225, ал. 2 и чл. 225а, ал. 5 ЗУТ. В констативния акт и заповедта не се съдържали данни за това как било установено, че именно това лице е извършител на строежа, липсвали и доказателства за това. Не се установявало също, че той е възложител или собственик на строежа. Не бил изследван от органа и въпросът относно годината на построяване на строежа, както и дали е налице търпим строеж. Само общо било посочено, че строежът бил извършен след 2001 г. Твърди се, че в случая е налице търпим строеж.

Относно твърденията за материална незаконосъобразност на оспорения акт, се твърди, че описаният в него строеж нямал характеристиките на постройка или сграда и не попадал в обхвата на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, поради което премахването не можело да бъде разпоредено по реда и основанията в чл. 225а ЗУТ. Обектът не бил нито „сграда“, нито „постройка“, която има обслужващ характер. От текста на заповедта не ставало ясно как точно строежът бил определен като такъв от [Наименование]категория, след като липсвали мотиви относно характеристиките му. Административният орган не бил взел предвид обстоятелството, че се касаело за обект с характер на градински елемент, като нормата, уреждаща случая, била изключението на чл. 151, ал. 1, т. 12 ЗУТ. Вместо да установи, че за обекта не се изисквали строителни книжа, органът приел, че се касаело за незаконен строеж. Дори хипотетично да било прието последното, липсвало доказателство за авторство на същия или собственост в лицето на жалбоподателя, за да можело да бъде задължен той принудително да ги премахне. Не било изследвано обстоятелството, че М. ползва имота от 2012 г. само в качеството на търговец – ЕТ „Р. 2007-Д. М.“, като този имот бил предаден от наемодателя на годно правно основание –Договор за наем с Община [област] рег. № ОС-012/06.01.2012 г., удължен с анекс за изменение на договора от 04.01.2022 г., и дейността, която упражнявал, била отглеждане и развъждане на риба. Соченият за незаконен строеж попадал в имота, предаден му през 2012 г. във вида и в границите, които ползва и към момента на подаване на жалбата. Поради това физическото лице Д. А. М. нямало отношение към този договор за наем, респ. към ползвания имот, а такова лице се явявал ЕТ „Р. 2007-Д. М.“. Адресати на задължението по чл. 225 ЗУТ следвало да са лицата, по чиято воля възникнал и съществувал с тяхно съгласие и в тяхна полза, или които съзнателно придобили в собственост незаконния строеж и го притежават към момента на издаване на заповедта за премахване. Сочи се, че липсата на точно описание на обекта води до невъзможност за определяне предмета на незаконното строителство, както и на относимите за него правнорелевантни факти и норми. Всяка заповед за премахване на незаконен строеж следвало да има ясен и точен предмет, тъй като с нея се определяли параметрите на строежа, който следвало да бъде премахнат. При липсата му заповедта подлежала на отмяна като незаконосъобразна само на това основание. В случая не била изследвана и търпимостта на строежа по смисъла на § 16 от ПР на ЗУТ или по § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ.

Оспорената заповед била издадена и в нарушение на принципа за съразмерност по чл. 6 АПК. С премахването на посочения за незаконен стоеж нямало да се постигне някакъв оправдан резултат или да се защити обществен интерес. Административният акт и неговото изпълнение щяло да доведе до засягане на правата на адресата в по-голяма степен от необходимото за целта, за която е издаден. Тази преценка не била извършена от администрацията при издаването на оспорената заповед.

По изложените по-горе съображения се претендира отмяна на заповедта и присъждане на разноски по делото.

В открито съдебно заседание жалбоподателят Д. А. М., редовно уведомен, не се явява. Чрез процесуалния си представител поддържа изложеното в жалбата. От заключението на експертизата се установявало, че строежът е с височина до 2,5 м, което означавало, че е градински елемент. Твърди се, че в този случай не се изисквало разрешение за строеж. Заповедта била незаконосъобразна, поради което моли за отмяната й. Претендира разноски по списък.

Ответникът Кмет на община [област], редовно уведомен, не се явява. Чрез процесуалния си представител оспорва жалбата и моли същата да бъде отхвърлена. Твърди, че била спазена процедурата по издаване на заповедта, започнала със съставяне на констативен акт. От заключението на експертизата и снимките към него се установявало, че барбекюто представлява строеж, трайно прикрепен с тухли към терена, т.е. същото не е преместваем обект или такъв, който е до 2,5 м., така че да не се изискват строителни книжа. Видно от констативния протокол от 17.01.2024 г., подписан от жалбоподателя, последният заявява, че е собственик и ползвател на барбекюто. Адресат на заповедите за премахване на незаконни строежи бил извършителят на строежа, поради което и правилно органът бил ангажирал отговорността на жалбоподателя. Претендира разноски. Прави възражение за прекомерност на претендираните от жалбоподателя разноски.

Административен съд – [област], като обсъди твърденията на страните и прецени събраните по делото доказателства, намира за установено следното от фактическа страна:

На 23.11.2023 г. и 24.11.2023г. в Община [област] са били подадени от Г. М. Й. от [населено място], общ. [област], Искане /л. 23/ и Заявление /л. 27/. В тях същата посочила, че с Нотариален акт за покупко-продажба на недвижим [имот номер], том IV, рег.№ 6668, дело 567, вписан в АВ с вх. рег. № 7149 от 04.11.2021 г., Акт 18, том [Наименование], дело № 3483/2021 г., придобила правото на собственост, без вещни ограничения, на поземлени имоти идентификатори №№ ***, находящи се в землището на [населено място], общ. [област], представляващи имоти с трайно предназначение на територията „земеделска“, начин на трайно ползване „нива“. Закупените имоти били съседни, поради което ги обединила в един ПИ с № *След закупуване на имотите, в югоизточната част на новообразувания имот /представляващ предишен [ПИ]/ установила, че има изградена ограда, както и поставени беседки и каравани, изградени бетонна площадка и други обекти, които възпрепятствали земеделската дейност. Оказало се, че същите били изградени и поставени от Д. А. М. от [населено място], [улица]. Поканила лицето да освободи заетата площ, да премахне оградата, построена в имота, както и да премахне незаконно построените бетонови площадки и постройки, за да може да използва имота по предназначение – като земеделска земя. За да му докаже собствеността върху имота, след закупуването му през 2021 г., на място завела геодезист, който да установи границите му, но това било осуетено от М., който заявил, че имотът е общински и отказал да изпълни исканията й да го освободи. Със заявлението и искането е помолила за издаване на заповеди на основание чл. 34 от ЗСПЗЗ и чл. 225а от ЗУТ от Кмета на община [област].

На 16.01.2024 г. Кметът на община [област] издал Заповед № РД-46 /л. 29-гръб/, с която назначил комисията от шест лица, с председател, специалисти и експерт от ИСДУОС и КОРЗ, отдел Контрол по ЗУТ, началник сектор КОРЗ при община [област], кмета на [населено място], която да извърши теренна проверка на имоти с идентификатори *** – ниви, намиращи се в землището на [населено място], и да установи дали има незаконно навлизане в чужд имот, поставена беседки и каравани, изградена ограда и бетонна площадка, за което да състави констативен протокол.

На 17.01.2024 г. част от членовете на комисията извършили проверка на място, за което е съставен Констативен протокол /л. 30/. Установено е, че източно от язовир /водоем/ с [идентификатор] – публична общинска собственост, граничещ с [имот номер], м. „А.“, [населено място], общ. [област], били изпълнени метален павилион с размери 4.00/2.00 м. и височина 2.50 м., барбекю с р-ри 1.70 м./1.60 м. и височина 2.50 м., дървен навес с р-ри 4.85 м./3.05 м. и височина 2.90 м. и 2.30 м., каравана с р-ри 4.80 м./2.10 м. и височина 2.25 м., и ограда от телена мрежа и бетонови колове. Всички обекти били захранени с електрическа енергия и за тях не били представени действащо разрешение за поставяне и разрешение за строеж, както и други документи, удостоверяващи законността им. При проверката Д. А. М. заявил, че е собственик и ползвател на обектите, които били изпълнени през 2012 г. Протоколът е подписан от проверяващите лица и лично от жалбоподателя, в качеството на присъствал.

На 17.01.2024 г. Комисията предложила да се издадат заповеди от Кмета на община [област] по чл. 34 ЗСПЗЗ и чл. 225а ЗУТ, което обективирала в протокол /л. 30-гръб/, подписан от всички членове на Комисията и утвърден от Кмета на община [област].

На 05.02.2024 г. от работна група от служители от Дирекция АГСИ към Община [област] е съставен Констативен акт № 1 по чл. 225а, ал. 2 ЗУТ /л. 31 – л. 32/. Посочено е, че била извършена проверка на строеж „Барбекю“, намиращ се в [имот номер], м. „А.“, землището на [населено място], общ. [област]. Имотът бил собственост на Г. М. Й. съгласно [нотариален акт]/04.11.2021 г., а строежът бил собственост на Д. А. М., който бил и негов възложител. В част [Наименование]от акта е отразено, че за обекта не са представени: одобрен проект; съгласувани и одобрени части на проект; разрешение за строеж. Относно изпълнението на строежа е посочено, че било извършено строителство на барбекю с размери 1.70 м./1.60 м. и височини 2.50 м., в югозападната част на [имот номер], м. „А.“, землище на [населено място], общ. [област]. Изпълнен бил от тухлени зидове с бетон върху бетонова площадка, покрито с LT-ламарина. Строителството било извършено през 2012 г. по данни на Д. М.. Строежът е определен като такъв от [Наименование]категория. В части [Наименование]и V от констативния акт е посочено, че барбекюто е било изградено без необходимите строителни книжа, в нарушение на чл. 148, ал. 1 ЗУТ. Направен е извод за наличието на незаконен строеж по чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, като съставеният констативен акт бил основание за започване на производство по премахване на строежа по чл. 225а, ал. 2 ЗУТ. Препис от констативния акт е връчен на Д. А. М. на 05.02.2024 г., удостоверено с изписване на имена и поставяне на подпис, като не са обективирани възражения в акта.

На 09.02.2024 г. предвид предоставената му възможност Д. А. М. подал писмено Възражение, рег. индекс 94Д-612-4 /л. 38/. Оспорват се констатациите в Констативен акт № 1 по чл. 225а, ал. 2 от ЗУТ, като се заявява, че не са налице основания за започване на производство за премахване на строеж и че строежът бил изпълнен преди 2012 г.

На 22.04.2024 г. с обжалваната Заповед № УТ-209, на основание чл. 225а, ал. 1 във връзка с чл. 223, ал. 1, т. 8 ЗУТ, Кметът на община [област] е наредил:

1. Премахване на незаконен строеж: „Барбекю“, намиращо се в [имот номер], м. „А.“, землище [населено място], общ. [област], с извършител Д. А. М.;

2. След влизане в сила на заповедта да бъде отправена покана до извършителя на незаконния строеж за доброволно изпълнение на разпореденото премахване със срок 14 дни от получаване на поканата по реда на чл. 277, ал. 1 АПК;

3. При неспазване на срока за доброволно изпълнение, указан в отправена покана, заповедта подлежи на принудително изпълнение на основание чл. 277, ал. 1 АПК, за сметка на извършителя, по реда на чл. 225а, ал. 3 ЗУТ и Наредба за принудително изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или части от тях от Община [област].

В мотивите за заповедта е посочено, че строежът е [Наименование]категория и представлява барбекю с размери 1.70 м./1.60 м. и височини 2.50 м., в югозападната част на [имот номер], м. „А.“, землище [населено място], общ. [област], изпълнен от тухлени зидове и бетон върху бетонова площадка, покрито с LT-ламарина, като строителството било извършено през 2012 г. по данни на Д. М., видно от констативен протокол за извършена проверка на 17.01.2024 г. Имотът бил собственост на Г. М. Й. съгласно [нотариален акт]/04.11.2021 г., а строежът – собственост на Д. А. М.. Извършен бил по стопански начин, без необходимите строителни книжа в нарушение на чл. 148. ал. 1 ЗУТ. Отбелязано е, че административно производство по реда на чл. 225а от ЗУТ за премахване на строежа било поставено с Констативен акт № 1/05.02.2024 г., връчен на М. лично на 05.02.2024 г. Срещу констативния акт постъпило Възражение вх. № 94Д-612-4/09.02.2024 г., което не съдържало доказателства относно законността на строежа и не следвало да бъде уважено. Налице бил безспорно установен незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. Същият не можело да бъде квалифициран като търпим по смисъла на § 16, ал. 1, ал. 2 и ал. 3 от ПР на ЗУТ или по § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, тъй като бил реализиран след 2001 г.

Заповедта е връчена на 19.06.2024 г., видно от разписка /л. 37-гръб/.

По делото е изслушано заключение по допусната комплексна съдебно-техническа експертиза, което съдът кредитира като обективно изготвено от вещи лицата инженер и геодезист и в съответствие с писмения доказателствен материал по делото. Експертите са се запознали с материалите по делото: извършили са оглед, измерване и геодезическо заснемане на съществуващите на място площадка, павилион, барбекю, навес, каравана и ограда от телена мрежа на бетонови колове; направили са справки в Община [област]; СГКК –[област] и „Google Earth“; запознали са се с Картата на възстановената собственост /Плана за земеразделяне/ на землище [населено място], общ. [област], съхранявана в Общинска служба по земеделие – [област] и в Областна дирекция „Земеделие“ – [област]; запознали са се с одобрените със Заповед № РД-18-1559/04.09.2018 г. на ИД на АГКК - [област] КККР на землище [населено място], общ. [област], [област], съхранявани в СГКК – [област] и по съответния ред получили в цифров вид извадка от КККР за процесния имот и за съседните му имоти. Вещите лица са установили, че:

1. Процесният обект „Барбекю“ представлява „строеж” по смисъла на § 5, т. 38 от ДР ЗУТ. Същият е [Наименование]категория по чл. 137, ал. 1, т. 6 ЗУТ - чл. 54, ал. 1 и 4 и чл. 147 ЗУТ. Конструкцията му е зидана, с частични стоманобетонни елементи. В долната му част е оформена ниша за съхранение на дърва, а над нея – горивна пещ с тухлена надстройка. Изграден е върху бетонова площадка с 203 см./162 см. Има размери в план 168/162 см. и височина 2.45 м. в предната част /надстройката/. Покривът на барбекюто е едноскатен – дървена конструкция, покрита с профилирана ламарина. Конструкцията на изграденото барбекю е с оградни стени от тухли единички, междинна стоманобетонна плоча и огнеупорни тухли. Върху бетоновата настилка е изградено първото ниво на барбекюто с отворена предна част /нишата за дърва/. Стените са от тухли единички, с дебелина на стената 12 см. и височина 70 см. Върху тях е излята стоманобетонна плоча с дебелина 12 см., с един ред огнеупорни тухли върху нея. На второ ниво е изградена затворена горивна пещ с метална вратичка. Стените са от тухли единички на разтвор, а в горивната пещ тухлите са огнеупорни /снимков материал на барбекюто е даден в Приложение № 1 към експертизата/. По начин на изпълнение, вложени материали и функция, има характеристики на постройка на допълващото застрояване с обслужващо предназначение;

2. Барбекюто е с размери в план 168/162 см. и застроена площ 2.72 м². Изградено е върху 5 см. бетонова площадка с размери 203 см./162 см. В приложената Комбинирана скица, представляваща извадка от кадастралната карта за [имот номер] и съседните му, на базата на извършените геодезически измервания, са нанесени съществуващите на място в имота площадка, павилион, барбекю, навес, каравана и телена мрежа на бетонови колове. На скицата е нанесено и местоположението на барбекюто спрямо границите на процесния поземлен имот. В заснетите Ортофотокарти по кадастралната карта /снимка на земната повърхност към даден момент/ са визуализирани очертания на постройки в югозападната част на [имот номер], местност „А.“, в землището на [населено място], общ. [област]. Такива се установяват и в изображенията от „Google Earth“, една от които се идентифицира с процесното барбекю. Барбекюто попада в югозападната част от [имот номер], м. „А.“, в землището на [населено място], общ. [област]. Собственик на имота по предоставените данни от кадастралната карта и кадастралния регистър е Г. М. Й., съгласно Нотариален акт, вписан в Служба по вписванията – [област], под № 18, том 22, дело 3483, дв. вх. рег. 7133 от 04.11.2021 г. На запад [имот номер] граничи с [имот номер] – общинска публична собственост, горски ведомствен път, в близост до [имот номер] – общинска публична собственост, ливада, и [имот номер] – общинска публична собственост, територия, заета от води и водни обекти, водоем. Точното разположение и размери на барбекюто и отстоянията му от границите на имота, в който попада, са показани в Приложение № 3 към комплексната СТЕ;

3. Носещата конструкция на барбекюто е зидана, с монолитна част – междинна стоманобетонна плоча. Вложените материали са тухли единички, циментопясъчен разтвор за зидария, бетон и армировка за междинната стоманобетонна плоча, огнеупорни тухли за горивната пещна разтвор. Покривната конструкция е дървена, с покритие от профилирана ламарина. Върху бетонова настилка са изградени три носещи ограждащи стени от тухли единички, с дебелина на стените 12 см. /предната част е отворена/. Върху тях, на височина 70 см., е излята монолитна стоманобетонна плоча с дебелина 12 см. Над нея е изградено второто ниво на барбекюто /горивната пещ/. Начинът на изпълнение е аналогичен на първото ниво – от тухли единички на разтвор. Вътре горивната пещ е с облиицовка от огнеупорни тухли. В предната част, над пещта, е иззидана тухлена надстройка с Н = 68 см. и дебелина 45 см. В останалата част второто ниво е с дървен покрив;

4. Според вложените материали и начина на изграждане, подробно описани по-горе, процесният обект не може да бъде преместен и поставен да съществува и да се ползва на друго място;

5. От наличните изображенията в „Google Earth“, процесният обект е видим към м.11.2017 г. Предишното заснемане е към м. 08.2017 г. и в него обектът не е заснет. Предвид това може да се приеме, че построяването е извършено в периода от м.08.2017 г. до м.11.2017 г.;

6. Обектът е построен през 2017 г., след сключването на договора за наем от 06.01.2011 г. за временно възмездно ползване на имот публична общинска собственост: Язовир /водоем/, [имот номер], с площ 21.039 дка, находящ се в землище на [населено място], общ. [област], за срок от 10 години, продължен с Анекс от 04.01.2022 г. към него, предоставен на Д. А. М., действащ като ЕТ „Р. 2007 - Д. М.“ – наемател. Обектът е ситуиран в югозападната част на [ПИ], като тази част от имота е с изразена денивелация на терена, по ниска спрямо останалата от [ПИ]. На изток в имота има изградена ограда от бетонови колове и телена мрежа. Съгласно НА за покупко-продажба Акт № 18, том [Наименование], дело № 3483 от 04.11.2011 г., вх. рег. № 7149 на СВ при PC – [област], по данни от КККР на [населено място], одобрена със Заповед № РД-18-1559/04.09.2018 г. на ИД на АГКК и проведени процедури през 2021 г. и през 2022 г., собственик на [ПИ] и [ПИ] е Г. М. Й. от [населено място], общ. [област], [улица]. На място, частта от [ПИ], източно от оградата, се обработва заедно с [ПИ] и се ползва от собственика за селскостопанска дейност. В частта от [ПИ], западно от оградата, в която се намира процесното барбекю, са разположени още и дървен навес, метален павилион и каравана. Барбекюто е между навеса и металния павилион и се ползва от Д. А. М., действащ като ЕТ „Р. 2007 - Д. М.” – наемател на язовира;

7. Процесният обект „Барбекю“ се намира в близост до язовир, предоставен за ползване за промишлено рибовъдство, с възможен достъп от наемателя на язовира и неговите посетители. Има обслужващо предназначение. Използва се за приготвяне на печива.

По делото са приети като доказателства: договор за наем от 06.01.2011 г. и анекс за изменение на договор за наем от 04.01.2022 г., сключени между Община [област] и жалбоподателя, действащ като ЕТ „Р. 2007 – Д. М.“, относно временното възмездно ползване на публична общинска собственост – язовир /водоем/, имот с № 000090 с площ 21,039 дка, находящ се в землището на [населено място], общ. [област] /л. 9 – л. 13/; Нотариален акт за покупко-продажба на недвижим [имот номер], том IV, рег.№ 6668, дело 567, от 04.11.2021 г., вписан в АВ с вх. рег. № 7149 от 04.11.2021 г., Акт 18, том [Наименование], дело № 3483/2021 г. /л. 24/.

От така установената фактическа страна Административен съд – [област] обуславя следните правни изводи:

Жалбата е допустима. Подадена е в законоустановения срок по чл. 215, ал. 4 ЗУТ срещу индивидуален административен акт по смисъла на чл. 214, т. 3 ЗУТ и чл. 21, ал. 1 АПК, подлежащ на съдебен контрол, от активно легитимирано лице - адресат на акта и засегнат неблагоприятно от него, пред съда по местонахождението на имота /чл. 215, ал. 1 ЗУТ/.

Разгледана по същество, жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА.

На първо място, оспорената заповед е издадена от компетентен административен орган в установената писмена форма /чл. 223, ал. 1, т. 8 и чл. 225а, ал. 1 ЗУТ; чл. 219 и чл. 228 ЗУТ във връзка с чл. 59, ал. 2 АПК/, като са посочени фактическите и правните основания за издаването й, въз основа на административната преписка, представена по делото. Обектът, представляващ незаконен строеж и подлежащ на премахване, е индивидуализиран, посочено е неговото местоположение. Посочен е адресат на заповедта, собственик на обекта съгласно заявеното от него при проверката от 17.01.2024 г., поради което и не е необходимо събирането на допълнителни доказателства от проверяващите лица и от административния орган. Това твърдение не е оспорено и с възражението от 09.02.2024 г., в което единствено се сочи друг период на извършване на строителството. Не представлява нарушение на формата неуточняване начина на премахване на строежа и липсата на разпореждане на разноски, по аргумент от чл. 225а, ал. 5 ЗУТ.

Не са налице основания за прогласяване на нищожността на заповедта по смисъла на чл. 219 и чл. 228 ЗУТ във връзка с чл. 168, ал. 1 и ал. 2 във връзка с чл. 146, т. 1 АПК, съответно – за отмяната, по смисъла на чл. 219 и чл. 228 ЗУТ във връзка с чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146, т. 2 АПК.

На второ място, не се споделя възражението на жалбоподателя, че са допуснати съществени процесуални нарушения, обуславящи отмяна на акта.

Видно от представените по делото доказателства е извършена проверка на 17.01.2024 г., за резултатите от която жалбоподателят е уведомен. Същият е присъствал при извършването на проверката, удостоверено с негов подпис върху констативния протокол /л. 30 от делото/. Неуведомяването на лицето за тази проверка и невъзможността да направи възражения не представляват съществени процесуални нарушения, тъй като от тази проверка не се следва издаването на оспорената заповед, а резултатите й единствено са довели до започване на производство по чл. 225а ЗУТ.

Следва да се има предвид и също, че съдържанието на този констативен протокол не е оспорено по надлежния законов ред, поради което съдът възприема изложеното в него за достоверно и го цени с доказателствена стойност съобразно останалите доказателства и данни по делото.

На 05.02.2024 г. е извършена проверка на имота и находящото се в него барбекю, собственост на жалбоподателя, резултатите от която проверка са обективирани в констативен акт, съставен по чл. 225а, ал. 2 ЗУТ от служители по чл. 223, ал. 2 с. з. Констативният акт е официален писмен документ и предвид неоспорването му от жалбоподателя по предвидения в чл. 144 АПК във връзка с чл. 193 от ГПК ред по отношение на удостоверените с него обстоятелства, лично възприети от длъжностните лица, обвързва съда с материална доказателствена сила /така вж. Решение по адм. д. № 18/2018 г. по описа на Административен съд - [област], оставено в сила с Решение по адм. дело № 15316/2018 г., ІІ отд. на ВАС/. Актът е връчен на собственика на строежа, като същият подава писмени възражения в срок единствено касаещи годината на строителство.

Освен това, с приключване на административното производство не се преклудира възможността на адресата на акта да наведе всички свои възражения във връзка с развилото се производство, като той може да направи това в пълна степен и в съдебното такова, което настоящият жалбоподател е и сторил /така вж. Решение по адм. д. № 4027/2024 г., ІІ отд. на ВАС/.

Осъществилата се фактическа обстановка е установена от събраните в административното производство писмени доказателства. Органът е спазил разпоредбите на чл. 35 и чл. 36 АПК, касаещи събирането на доказателства относно фактите и обстоятелствата, от значение за случая.

Не са допуснати съществени процесуални нарушения, ограничаващи правото на защита на Д. А. М. и предпоставка за отмяна на оспорения административен акт съгласно чл. 219 и чл. 228 ЗУТ във вр. с чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146, т. 3 АПК.

На трето място, не е налице предпоставката за отмяна на оспорения административен акт съгласно чл. 219 и чл. 228 ЗУТ във връзка с чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146, т. 4 АПК.

Съгласно чл. 225а, ал. 1, изр. Първо ЗУТ Кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2, или на части от тях.

Съгласно чл. 225, ал. 2 ЗУТ „Строеж или част от него е незаконен, когато се извършва:

1. в несъответствие с предвижданията на действащия подробен устройствен план;

2. без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж;

3. при съществени отклонения от одобрения инвестиционен проект по чл. 154, ал. 2, т. 1, 2, 3 и 4;

4. със строителни продукти, несъответстващи на изискванията по чл. 169а, ал. 1, или в нарушение на правилата за изпълнение на строителните и монтажните работи, ако това се отразява на конструктивната сигурност и безопасното ползване на строежа и е невъзможно привеждането на строежа в съответствие с изискванията на този закон;

5. при наличие на влязъл в сила отказ за издаване на акт по чл. 142, ал. 5, т. 8;

6. в нарушение на изискванията за строителство в територии с особена териториалноустройствена защита или с режим на превантивна устройствена защита по чл. 10, ал. 2 и 3.“.

В конкретния случай се установи безспорно, че обектът – предмет на заповедта: „барбекю“, представлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДР ЗУТ, като са посочен неговите харектиристики /размери и материали, от които е изграден, което се потвърждава и от заключението на експертизата/. Видно от оспорената заповед строежът е шеста категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 6 ЗУТ, съгласно която шеста категория са строежите по чл. 54, ал. 1 и 4 и чл. 147 от с.з.

Съгласно чл. 54, ал. 1 и ал. 4 ЗУТ „временни строежи могат да се правят и за нужди, свързани с организация и механизация на строителството, с разрешение на органа, който издава разрешението за строеж. Временните строежи се премахват при завършване на строителството. Ако възложителят не изпълни това, строежът не се въвежда в експлоатация. Временни строежи се разрешават и за нужди, свързани с осъществяване на мероприятия по възстановяване и рекултивация на нарушени територии, от органа, който е издал разрешението за строеж.“.

Съгласно чл. 41, ал. 1 и ал. 2 ЗУТ „допълващото застрояване в урегулирани поземлени имоти се състои от спомагателни, обслужващи, стопански и второстепенни постройки към сградите на основното застрояване и се разрешава в съответствие с предвижданията на подробния устройствен план. Когато допълващо застрояване не е предвидено с действащия подробен устройствен план, то се допуска от главния архитект на общината с виза за проучване и проектиране по чл. 140, ако постройките се застрояват свободно или допрени до сгради на основното застрояване в урегулирания поземлен имот или свързано с постройки на допълващо застрояване само между два урегулирани поземлени имота. Допуснатото застрояване се отразява служебно в действащия подробен устройствен план.“.

Съгласно чл. 42, ал. 1 ЗУТ „постройките на допълващото застрояване се разполагат свободно или допрени до основното застрояване в урегулирания поземлен имот или свързано с допълващо застрояване в съседен имот“.

Съгласно чл. 147, ал. 1, т. 1 от ЗУТ „не се изисква одобряване на инвестиционни проекти за издаване на разрешение за строеж за постройките на допълващото застрояване, с изключение на постройките, предназначени за производство, обществено обслужване или търговия и постройките по чл. 151, ал. 1“ от с. з. Не е налице изключението, посочено в чл. 147, ал. 1, т. 1 ЗУТ, а именно – постройката не е предназначена за производство, обществено обслужване или търговия, нито попада в някоя от хипотезите на чл. 151, ал. 1 ЗУТ. Всъщност изрично е посочено от вещите лица, че процесното барбекю представлява постройка на допълващото застрояване с обслужващо предназначение.

За да бъде приет един строеж за незаконен, той следва да е извършен без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж съгласно чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. В случая от страна на жалбоподателя не са представени строителни книжа, което се потвърждава и от вещите лица, че в община [област] липсват разрешителни или други документи. В заповедта е цитирана именно разпоредбата на чл. 148 ЗУТ, уреждаща реда и условията за издаване на разрешения за строеж.

Не се споделя твърдението на жалбоподателя, че се касае за градински елемент, въпреки че неговата височина е до 2,5 метра. В действителност за градински елементи да определена височина не се изисква разрешение за строеж съгласно чл. 151, ал. 1, т. 12 ЗУТ. Установени са характеристиките на обекта „барбекю“, който е трайно прикрепен към земята и не може да бъде преместен, като материалите и начинът му на изграждане са описани подробно в заключението на вещите лица. Тези елементи и особености на обекта, безспорно го квалифицират като „строеж“по смисъла на § 5, т. 38 ДР ЗУТ. Същият не може да се квалифицира като преместваем обект по чл. 56, ал. 1 ЗУТ и § 5, т. 80 ДР на ЗУТ /така вж. Решение по адм. дело № 5425/2021 г., ІІ отд. на ВАС/.

Формира се извод, че строежът „барбекю“, построен без строителни книжа е незаконен и подлежи на премахване на основание чл. 225а, ал. 1 във връзка с чл. 223, ал. 1, т. 8 ЗУТ. В този смисъл Решение по адм. дело № 26/2025 г., ІІ отд. на ВАС.

Спорно е обстоятелството дали строежът е търпим.

Съгласно § 16, ал. 1 ПР ЗУТ „строежи, изградени до 7 април 1987 г., за които няма строителни книжа, но са били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването им или съгласно този закон, са търпими строежи и не подлежат на премахване и забрана за ползване. Те могат да бъдат предмет на прехвърлителна сделка след представяне на удостоверение от органите, които са овластени да одобряват съответните инвестиционни проекти, че строежите са търпими.“.

Съгласно § 16, ал. 2 ПР ЗУТ „незаконни строежи, започнати в периода 8 април 1987 г. - 30 юни 1998 г., но неузаконени до влизането в сила на този закон, не се премахват, ако са били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването им или съгласно този закон, и ако са декларирани от собствениците им пред одобряващите органи до 31 декември 1998 г.“.

Съгласно § 16, ал. 3 ПР ЗУТ „незаконни строежи, започнати след 30 юни 1998 г., но неузаконени до обнародването на този закон, не се премахват, ако са били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали за посочения период или съгласно този закон, и ако бъдат декларирани от собствениците им пред одобряващите органи в 6-месечен срок от обнародването на този закон“.

Съгласно § 127, ал. 1 ПЗР ЗИД ЗУТ „строежи, изградени до 31 март 2001 г., за които няма строителни книжа, но са били допустими по разпоредбите, които са действали по времето, когато са извършени, или по действащите разпоредби съгласно този закон, са търпими строежи и не подлежат на премахване или забрана за ползване. Те могат да бъдат предмет на прехвърлителна сделка след представяне на удостоверение от органите, които са овластени да одобряват съответните инвестиционни проекти, че строежите са търпими“.

В конкретния случай е установена безспорно годината на построяване на процесния строеж, противно на твърденията на жалбоподателя. Първоначално последният сочи извършване на строителството през 2012 г., което всъщност се опровергава от заключението по експертизата ведно с приложените към същата снимки от Google Earth – 2017 г., но отново в периода на действие на договора за наем и след крайния период по § 127, ал. 1 ПЗР ЗИД ЗУТ, до който период следва да е изграден незаконният строеж /вж. Решение по адм. дело № 10333/2021 г., ІІ отд. на ВАС/.

Следователно, не са налице предпоставките за обявяване търпимостта на строежа по смисъла на § 16, ал. 1-ал. 3 ПР ЗУТ и § 127, ал. 1 ПЗР ЗИД ЗУТ, така че същият неузаконен, да не бъде премахнат /така вж. Решение по адм. дело № 914/2020 г., ІІ отд. на ВАС/.

За да формира този извод, съдът съобрази, че тежестта за доказване търпимостта на строеж лежи върху страната, която цели от това за нея да настъпят благоприятни правни последици. В настоящото съдебно производство жалбоподателят не е обосновал в достатъчна степен твърдения от него период на построяване /преди 2012 г./, а от там и не е доказал, че в действителност се касае за търпим строеж.

Отделно от това, от представените по делото доказателства се установи, че процесното „барбекю“ е построено в чужд имот /така вж. Решение по адм. дело № 14521/2019 г., ІІ отд. на ВАС/, не и в имота, предоставен за ползване съгласно представения договор за наем с Община [област]. Неоснователно при това се твърди от жалбоподателя, че адресат на заповедта следвало да са лицата, по чиято воля възникнал и съществувал с тяхно съгласие и в тяхна полза, или които съзнателно придобили в собственост незаконния строеж и го притежават към момента на издаване на заповедта за премахване. В конкретния случай не би могло да се твърди, че адресат следва да бъде собственикът на имота, в който е построено барбекюто. Не би могло да се приеме и, че адресат на задължението за премахване не следва да е жалбоподателят, тъй като не е извършител на строежа. В оспорената заповед той е определен като адресат в качеството му на негов собственик, а и по делото не се установява друго лице да е извършител на строежа /така вж. Решение по адм. дело № 11077/2021 г., ІІ отд. на ВАС/. С оглед разпределената доказателства тежест жалбоподателят не успя да обори в съдебното производство твърдението, че като собственик на обекта е и адресат на заповедта, вкл. и като представи или изиска събирането на допустими, относими и необходими доказателства за изясняване на факта кое е лицето, което всъщност следва да бъде посочено като адресат. Не без значение е и фактът, че жалбоподателят се стреми да докаже търпимост на процесния строеж, което сочи на заинтересованост от неговото използване, както и, че едва за първи път в съдебното производство се опитва да обори авторството на строежа. Качеството на собственик и ползвател на Д. А. М. е посочено изрично в констативния протокол от 17.01.2024 г., а като извършител и възложител на обекта в констативния акт от 05.02.2024 г., подписани от жалбоподателя без възражения, като същият не опровергава тези констатации в писменото си възражение от 09.02.2024 г. Независимо от качеството, което има лицето, това не променя факта, че е адресат на въведеното с оспорената заповед задължение за премахване на незаконния строеж.

Съдът отчита факта, че обектът барбекю се намира непосредствено до водоем /язовир/, който жалбоподателят, в качеството му на едноличен търговец, ползва по наемно правоотношение с Община [област], като не са налице данни собственикът на имота, върху който обектът се намира – Г. М. Й., или други лица, различни от наемателя на язовира, да стопанисват същия или да извършват други действия по ползване и разпореждане. В действителност жалбоподателят е регистриран като ЕТ „Р. 2007 – Д. М.“, но едноличният търговец не е субект, различен от физическото лице, вписано в съответния регистър като търговец. Обстоятелството, че признатото право на едноличния търговец да бъде страна по търговски правоотношения е в рамките на собствения на физическото лице персоналитет, предполага, че това му качество /на едноличен търговец/ само разширява неговата правосубектност. Едноличният търговец не е отделен правен субект, различен от съответното физическо лице, регистрирано като търговец. Адресатът на заповедта е този, който има фактическа и правна възможност да премахне обекта. В случая физическото лице е такъв субект, независимо дали действа като едноличен търговец или не /Решение по адм. дело № 13372/2012 г., [Наименование]отд. на ВАС/. В тази връзка не се споделят доводите, че в случая не е съобразено, че от 2012 г. до настоящият момент имотът публична общинска собственост се ползва от ЕТ „Р. 2007-Д. М.“ и че липсват доказателства за авторството на строежа и собствеността върху барбекюто в лицето на жалбоподателя. Последното, както бе отбелязано по-горе, изрично е потвърдено като факт от лицето при проверката от 17.01.2024 г. и обективирано в констативен акт № 1. От събраните по делото доказателства, вкл. и заключението на експертизата, се опровергава твърдението, че соченият за незаконен строеж попадал в имота, предаден му през 2012 г. във вида и в границите, които ползвал и към момента на подаване на жалбата. Това е така, тъй като договорът за наем е породил своето действие на датата на сключването му – януари 2011 г. с посочен входящ № от 06.01.2012 г., а вече се посочи по-горе, че обектът барбекю е видим на Google earth през месец ноември 2017 г.

Дори горното да не бъде възприето, следва да се има предвид, че фактическите установявания в административното производство и събраните доказателства се ползват с презумпция за истинност до оборването им с надлежни доказателства съгласно чл. 171, ал. 1 от АПК /Решение по адм. дело № 3039/2024 г., [Наименование]отд. на ВАС/. В този смисъл в тежест на оспорващия беше да докаже, че собственик на обекта е различно от него лице, каквото доказване не беше реализирано в хода на съдебния процес. Ето защо, фактът, че според изложеното в посочената заповед, неин адресат е физическото лице Д. А. М., а не ЕТ „Р. 2007-Д. М.“, не обосновава извод за незаконосъобразност на акта. Преценката за адресата на заповедта е върху компетентния орган, който може да посочи само едно или всички задължени лица по чл. 225а, ал. 5 ЗУТ, чиято отговорност е солидарна /в този смисъл по сходен казус Решение по адм. д. № 7830/2019 г., [Наименование]отд. на ВАС/.

Сред лицата по чл. 225а, ал. 5 ЗУТ са извършителят и възложителят на проекта. Съгласно чл. 161, ал. 1 ЗУТ „възложител е собственикът на имота, лицето, на което е учредено право на строеж в чужд имот, и лицето, което има право да строи в чужд имот по силата на закон“. Съгласно § 3, ал. 1 ДР на Наредба № 13 от 23 юли 2001 г. за принудителното изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или части от тях от органите на ДНСК „адресат/адресати на заповедта“ са физически или юридически лица, които могат да бъдат собственикът на терена, лице с ограничено вещно право или извършителят на незаконния строеж, спрямо които се създава задължение за премахване на незаконния строеж“. От тълкуването на тези разпоредби се обуславя извод, че на първо място адресат на заповедта е извършителят на незаконния строеж, когато той е известен. В конкретния случай Д. А. М. e собственик и ползвател на строежа, както и негово извършител. Констатира се година на построяването му – 2017 г., т.е. преди придобиването на имота, в който е построен, от Г. М. Й. – 2021 г.

На четвърто място, не е налице предпоставката за отмяна на оспорения административен акт съгласно чл. 219 и чл. 228 ЗУТ във връзка с чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146, т. 5 и чл. 6, ал. 5 АПК. Доколкото целта на ЗУТ е да не се допуска и да се отстранява незаконното строителство, то намесата на държавата, съответно на общинската администрация в случая, е напълно пропорционална на предвидената в закона цел. Премахването на незаконния строеж, изпълнен без строителни книжа и при липса на предпоставките за търпимост е единственият способ, чрез който може да се постигне тази цел /така вж. Решение по адм. дело № 9543/2022 г., ІІ отд. на ВАС/. Още повече и, че процесното барбекю е построено в чужд имот, поради което съществено се накърнява правото на собственост на третото лице.

Извод: заповедта е законосъобразно издаден административен акт, поради което и жалбата срещу нея следва да бъде отхвърлена като неоснователна /чл. 172, ал. 2 АПК/.

С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 3 АПК в полза на юридическото лице, в структурата на което е административният орган, издател на акта – ответник в настоящото производство /по аргумент от § 1, т. 6 във връзка с т. 1 ДР АПК/, следва да бъдат присъдени разноски в размер на 100 лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение, определен по чл. 37 Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Така мотивиран, Административен съд - [област]

 

Р Е Ш И:

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Д. А. М. срещу Заповед № УТ-209/22.04.2024 г. на Кмета на община [област].

 

ОСЪЖДА Д. А. М., [ЕГН], с адрес – [населено място], [улица], да заплати на Община [област] сумата в размер на 100 лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение.

 

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с касационна жалба, подадена в 14-дневен срок от съобщаването му на страните до Върховен административен съд на [държава], чрез Административен съд - [област].

 

ПРЕПИС от решението да се изпрати на страните на основание чл. 138, ал. 3 във връзка с чл. 137 АПК.